臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第372號上 訴 人 劉永權被 上訴人 桃園市蘆竹區農會法定代理人 錢得勝訴訟代理人 黃旭田律師
陳景筠律師被 上訴人 林敏榮
林茂楠賴美珠蘇煒熹賴政忠賴煒華傅正雄陳俊秀彭紹文翁瑞臨黃永財蘇健興黃進成陳文財郭春銀陳允文李世光上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於109年10月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人雖指摘原審於民國109年5月7日行言詞辯論後，「宣示本院改定109年5月28日下午14時30分行準備程序」，然嗣未經宣示終結準備程序，即逕於109年5月28日開庭後，「宣示本件辯論終結定於109年5月29日下午5時宣判」；且未另定辯論期日經辯論後，即逕以109年5月28日準備程序之筆錄或當庭提出之答辯狀作為判決之基礎，其判決未經言詞辯論程序，所行訴訟程序有重大瑕疵，原判決自屬違背法令等語。惟查，經本院調取原審109年5月7日言詞辯論法庭錄音光碟，勘驗原審109年5月7日言詞辯論法庭錄音28分至29分，其勘驗結果為「法官於錄音時間28分29秒諭知改期時間為5月28日下午2點半，並詢問律師可以嗎？」，並未諭知行準備程序。有本院109年9月2日準備程序筆錄可稽（見本院卷第256頁），是原審109年5月7日言詞辯論筆錄所載「宣示本院改定109年5月28日下午14時30分行準備程序」中「行準備程序」顯屬誤載，自無所謂需經終結準備程序可言。且原審於109年5月28日係行言詞辯論程序，亦非行準備程序，有該日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第405至408頁）；而被上訴人陳文財於原審所提答辯狀固係於109年5月26日始向原審提出，然經原審於當日當庭將繕本送達予上訴人收受（見原審卷二第427頁），並經原審當庭詢問意見後，上訴人已表明對該狀之意見並經記明筆錄（見原審卷二第405頁），難謂未予上訴人攻擊防禦之機會。是原審以該日言詞辯論內容或該答辯狀內容作為判決之基礎，並無何違誤，上訴人以上開情詞指摘原審訴訟程序有重大瑕疵云云，尚非可採。又本件於原審曾多次延展辯論期日，經當事人到場辯論，而改期辯論，實為期日之延展，前後言詞辯論程序實為一體，是到庭當事人於原審最後109年5月28日言詞辯論期日，雖未為應受判決事項之聲明，然在以前各次言詞辯論期日到庭時，既已為聲明及陳述，此項聲明及陳述，於最後言詞辯論期日行言詞辯論時繼續有效，不能認其於原審言詞辯論期日未為應受判決事項之聲明（最高法院76年度台上字第965號判決意旨參照），是以，上訴人以原審109年5月28日筆錄未記載兩造應受判決事項之聲明，指摘原審以當事人未聲明之事項為判決，屬訴外裁判，違背法令云云，亦非可採。
二、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固定有明文。惟所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。是一造當事人未受合法之通知，第一審法院即依他造當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟該一造當事人在第一審若已受勝訴之判決，縱未在該審級為訴訟行為，但已無受原審級為不利益判決之虞，自難謂仍有上開但書規定之適用（最高法院81年度台上字第2655號裁判要旨參照）。查本件被上訴人賴美珠之地址為南投縣○○市○○○○路○○○號，有戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果可稽（見原審卷二第89、231頁），惟原審對其送達109年5月7日、109年5月28日言詞辯論通知書之地址均誤載為「○○路」並經寄存送達（見原審卷二第227、371頁），難謂合法送達，原審即依上訴人之聲請，就賴美珠部分由上訴人一造辯論而為判決（見原審卷二第407至408頁），其訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟賴美珠既在第一審受勝訴之判決，縱未在該審級為訴訟行為，已無受原審級為不利益判決之虞；且上訴人在原審已為完足之主張及辯論，並無損其審級利益。是本院認原審上開訴訟程序之重大瑕疵，尚無應將本事件發回原法院以維持審級制度之必要，本院自得逕為第二審裁判。上訴人以原審之訴訟程序有重大之瑕疵，請求將本事件發回原法院云云，即無可採。
三、再按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。復按審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院101年度台上字第281號判決意旨參照）。查被上訴人桃園市蘆竹區農會（即原桃園縣蘆竹鄉農會，下稱蘆竹區農會）固於本院始主張上訴人就超過對訴外人李○○之債權額新臺幣（下同）400萬元部分，並無對蘆竹區農會及李○○之繼承人即被上訴人李世光提起確認債權不存在訴訟之確認利益等情（見本院卷第202頁）。然蘆竹區農會於原審即已主張上訴人受讓債權並非有效，因而非李○○之債權人，無提起確認訴訟之確認利益等語（見原審卷一第97頁、卷二第30頁），則蘆竹區農會於本院就上訴人無確認利益所為上開主張，僅係就前揭攻擊防禦方法為補充，且所涉爭點與原審相同，如不許被上訴人提出，顯然有失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規定，自為法之所許。
上訴人主張被上訴人不得於本院提出上開新攻擊防禦方法，即非可採。
四、本件被上訴人除蘆竹區農會外，均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)伊對李○○有400萬元本息、違約金之普通債權，然李○○所遺如原判決附表（下稱附表）所示之土地，設定如附表所示之最高限額抵押權，致伊之普通債權難以藉此取償。然附表編號1所示蘆竹區農會之抵押權，自該農會於82年10月間實施查封時即得實行抵押權，然未聲請拍賣抵押物，是該抵押權擔保之債權請求權時效自斯時起算15年至97年10月間已消滅時效完成，再經5年至102年10月間，依民法第881條之15之規定，其債權已不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍。而附表編號2所示被上訴人林敏榮等人（下稱林敏榮等人）之抵押權（其中抵押權人○○已於93年7月27日死亡，翁瑞臨為其繼承人、抵押權人蘇○○已於103年2月4日死亡，賴美珠、蘇煒熹、賴政忠、賴煒華為其繼承人）、附表編號3所示陳文財之抵押權、附表編號4所示郭春銀之抵押權，所設定之清償日期均係「依各個契約約定」，則分別自78年12月14日、83年12月17日、86年1月15日抵押權設定登記生效時起即得實行抵押權，是該等抵押權擔保之債權請求權時效分別自斯時起算15年至93年12月間、98年12月間、101年1月間均已消滅時效完成，再各經5年至98年12月間、103年12月間、106年1月間，該等債權已不再屬於各該最高限額抵押權擔保之範圍。另附表編號5所示陳允文之抵押權，自所設定之清償日期85年10月27日之次日起即得實行抵押權，是該抵押權擔保之債權請求權時效自斯時起算15年至100年10月間已消滅時效完成，再經5年至105年10月間，該債權已不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍。是以，伊自得代位李世光行使時效抗辯權，則附表所示抵押權人對於李世光之請求權已消滅，其等與李世光間如附表所示之抵押權已不存在，伊自得訴請確認之。而蘆竹區農會、陳允文各就其債權前雖已取得如後聲明所示之債權憑證，然其等債權亦不存在，是伊並得訴請確認各該債權憑證對李世光繼承李○○如附表所示土地之請求權不存在。
(二)又如附表所示抵押權人之債權請求權既已因罹於時效而消滅，所設定如附表之抵押權亦已因除斥期間之經過而消滅，然其等仍有行使權利意思，有悖於誠實信用原則，致伊無法自如附表所示土地取償，侵害伊債權有不能實現之危險，核屬故意以違背公序良俗方法，加損害於伊，伊自得依民法第184條第1項後段、第213條第1項規定，請求如附表所示抵押權人塗銷如附表所示抵押權，以回復原狀等情，爰提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：原判決廢棄，發回原法院；或甲、1.確認蘆竹區農會與李世光間如附表編號1所示之抵押權不存在。
2.蘆竹區農會應就上開抵押權設定登記辦理塗銷登記。3.確認蘆竹區農會以臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）82年度促字第2755號確定支付命令所換發原法院91年執地5281號債權憑證所示債權，對李世光繼承李○○如附表編號1所示不動產之請求權不存在。乙、1.確認林敏榮等人與李世光間如附表編號2所示之抵押權不存在。2.翁瑞臨應就如附表編號2所示抵押權辦理繼承登記後，與前項被上訴人應就如附表編號2所示抵押權設定登記辦理塗銷登記。丙、1.確認陳文財與李世光間就如附表編號3所示抵押權不存在。2.陳文財應將如附表編號3所示抵押權設定登記辦理塗銷登記。丁、1.確認郭春銀與李世光間就如附表編號4所示抵押權不存在。
2.郭春銀應將如附表編號4所示抵押權設定登記辦理塗銷登記。戊、1.確認陳允文與李世光間就如附表編號5所示抵押權不存在。2.陳允文應將如附表編號5所示抵押權設定登記辦理塗銷登記。3.確認陳允文以原法院87年度票字第130號裁定所換發債權憑證所示債權，對李世光繼承李○○財產之請求權不存在。
二、被上訴人方面：
(一)蘆竹區農會則以：伊農會對李○○有借款連帶保證債權，經伊農會於82年間聲請支付命令及分別於91年、95年、98年、100年、101年、106年、107年聲請強制執行，其間受償之款項僅得抵充部分利息，本金3600萬元均未受清償。伊農會對李○○之債權請求權，迭經伊農會上開聲請而中斷時效，時效並未完成，自亦無民法第881條之15關於最高限額抵押權擔保債權之請求權消滅後效力之規定之適用，伊農會保持系爭抵押權登記亦屬正當行使權利，並無侵權行為可言，是以，上訴人對伊農會之本訴請求，均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
(二)林敏榮並未於本院到庭或提出書狀為何聲明或主張，於原審則以：包括伊在內共有10人，以70萬元向李○○等人購買高爾夫球證，簽有合約書，李○○等人保證球場核准36個洞，並設定附表編號2抵押權給伊等10人以為擔保，待球場取得核准完成、交付球證，伊等即會塗銷抵押權。然因李○○等人還在蓋球場，所擔保債權尚未消滅，伊亦尚未行使抵押權，故債權時效並未完成等語，資為抗辯。
(三)陳文財則以：李○○向伊借貸，而將附表編號3土地設定抵押權予伊，李○○過世後，其債務由李世光繼承，故伊之債權仍然存在。又伊借貸給李○○，並未約定履行期間，亦從未催告李○○或李世光返還借款，伊既從未催告，則消滅時效始點尚未起算，是本件並無時效消滅，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
(四)陳允文則以：伊有取得本票裁定，並定期聲請執行或換發債權憑證，故並無上訴人所稱債權時效消滅及抵押權消滅問題。伊於107年8月間執債權憑證向原法院聲明就107年度司執字第5563號事件參與分配，後經三次拍賣程序仍未拍出，已結案取回債權憑證等語，資為抗辯。
(五)林茂楠、賴美珠、蘇煒熹、賴政忠、賴煒華、傅正雄、陳俊秀、彭紹文、翁瑞臨、黃永財、蘇健興、黃進成、郭春銀、李世光均未到庭或提出書狀為何聲明或陳述。
三、上訴人與蘆竹區農會不爭執事項（見本院卷第257頁）：
(一)上訴人對李○○有普通債權，且取得臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）債權憑證，惟僅部分受償，尚有本金400萬元及利息、違約金未受清償（見原審卷一49頁）。李○○於106年4月30日死亡，李世光為其繼承人（見原審卷一53頁）。
(二)李世光繼承李○○如附表所示土地，設定如附表所示之抵押權。
(三)原法院執行處以107年度司執恭字第5563號函通知上訴人有○○○鄉○○段OOO地號土地拍賣無實益之事（見原審卷一59頁）。
(四)蘆竹區農會對李○○取得執行名義為新竹地院82年度促字第2755號支付命令及確定證明書（見原審卷一61至64頁），嗣經聲請原法院以91年度執字第5281號、95年度執字第5291號、100年度司執字第3757號、嘉義地院101年度執字第35166號、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年度執字第000000號、嘉義地院107年度執字第3729號、嘉義地院107年度司執字第7308號強制執行並核發債權憑證及繼續執行紀錄表在案（見原審卷一123至127頁)。
(五)李○○、陳○○簽發票據金額為2,000萬元、發票日為85年5月23日，受款人為郭春銀之本票（見原審卷一71頁）。
(六)陳允文對李○○取得原法院87年度票字第130號本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請原法院87年度執字第1711號、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）88年度執字第14414號、嘉義地院88年度執字第8295號、原法院91年度執字第2092號、原法院94年度執字第3714號、原法院95年度執字第11114號、臺中地院99年度司執子字第30514號、臺中地院102年度司執字第29386號、原法院103年度司執字第1004號、105年度司執字第20042號強制執行，並核發債權憑證及繼續執行紀錄表（見原審卷一153至158頁）。
四、得心證之理由：
(一)查如附表所示抵押權均為民法物權編於96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。準此，如附表所示抵押權所擔保原債權之確定，及抵押權人是否於各該債權之請求權時效消滅完成後5年期間不實行其抵押權等情事，應適用民法物權編修正後之規定。而按最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至等事由而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15規定甚明。
(二)就附表編號1所示抵押權部分：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷：依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第129條第1項、第2項第1款、第5款、第137條第1項分別定有明文。經查，蘆竹區農會對李○○取得執行名義為新竹地院於82年11月9日所為82年度促字第2755號支付命令及其確定證明書，嗣經其聲請原法院以91年度執字第5281號、95年度執字第5291號、100年度司執字第3757號、嘉義地院101年度執字第35166號、臺中地院106年度執字第106820號、嘉義地院107年度執字第3729號、嘉義地院107年度司執字第7308號強制執行並核發債權憑證及繼續執行紀錄表在案，為上訴人與蘆竹區農會所不爭執，依上開支付命令確定證明書記載案由為返還消費借貸事件（見原審卷一第64頁），附表編號1所示抵押權所擔保之債權係借款債權，則蘆竹區農會對李○○之債權請求權時效為15年。蘆竹區農會於82年10月26日就抵押物聲請查封登記後（見原審卷一第281頁以下、491頁以下），並於82年11月9日聲請發支付命令而時效中斷，又分別於91年、95年、100年、101年、106年、107年因聲請強制執行而時效中斷，而中斷事由終止後，時效均重行起算。是蘆竹區農會最後一次聲請強制執行之時間為107年間，其債權請求權顯未罹於時效，自得對李○○之繼承人即李世光聲請強制執行，蘆竹區農會縱未聲請拍賣抵押物，仍因其聲請發支付命令或聲請強制執行而生時效中斷之效力，上訴人主張蘆竹區農會未聲請拍賣抵押物，自82年間起算已消滅時效完成云云，委無可採。
2.承上，蘆竹區農會對李○○之上開債權請求權並未消滅時效完成，且附表編號1所示抵押權之存續期間為81年3月27日至111年3月27日，蘆竹區農會對於李○○之借款債權顯仍在附表編號1所示抵押權之擔保債權範圍內，該抵押權並無消滅之事由；且蘆竹區農會既為上開債權之債權人及抵押權人，其依法主張債權或抵押權，乃正當權利之行使，難認有何違反誠信原則之處；又就同一不動產設定數抵押權，其次序係依登記之先後定之，民法第865條定有明文，後順位抵押權人之上訴人如因先順位抵押權人實施抵押權優先受償致未能取償，亦難認係故意以違背公序良俗方法加損害於上訴人。從而，上訴人主張代位李世光行使時效抗辯權，訴請確認蘆竹區農會與李世光間如附表編號1所示之抵押權不存在，蘆竹區農會應就上開抵押權設定登記辦理塗銷登記，並確認蘆竹區農會以新竹地院82年度促字第2755號確定支付命令所換發原法院91年執地5281號債權憑證所示債權，對李世光繼承李○○如附表編號1所示不動產之請求權不存在，為無理由，不應准許。
(三)就附表編號2所示抵押權部分：
1.上訴人主張林敏榮等人之抵押債權，自78年12月14日設定時起，即可聲請拍賣抵押物，其請求權至93年12月間已完成時效等語。林敏榮辯稱其等與李○○簽訂合約購買球證，共給付70萬元，抵押權係為擔保36洞球場核准完成而設定，因還在蓋球場，所以其等尚未行使請求權等語，並提出合約書為據（見原審卷二第67頁）。經查，附表編號2所示抵押權之登記日期為78年12月14日，存續期間為不定期限，所擔保債權之清償日期依照各個契約約定。然抵押權之登記日期、存續期間與抵押權所擔保債權之清償日期無關，擔保債權之清償日期並非即抵押權登記日期或抵押權存續期間屆滿之日，此再觀該抵押權之存續期間為不定期限，而擔保債權之清償日期卻登記依照各個契約約定，可見有所不同，自不能將抵押權登記日期、存續期間之末日，逕認為係擔保債權之清償日期。而依該合約書所載，甲方（○○育樂有限公司○○高爾夫俱樂部董事長李○○）應乙方要求，得提供兩百坪球場土地設定抵押權予乙方，直到36洞球場完成，屆時乙方得撤銷抵押權，否則視同違約；依上開○○觀之，設定抵押權之目的應在擔保球場興建完成。且該合約書並未約定履行期間或清償日期為何，亦難認林敏榮等人就該合約書債權之清償日期業已屆至。上訴人未能證明附表編號2抵押債權約定之清償日期為何，逕將該抵押權登記日期78年12月14日，誤認為清償日期，而主張其請求權之消滅時效應至93年12月間屆滿云云，要屬無據。
2.又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第1項第6款定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。是以最高限額抵押權擔保之原債權確定後，該抵押權所擔保之債權即限於確定時存在之特定債權，然該特定債權之請求權消滅時效何時開始起算，仍應依該特定債權雙方當事人之約定為準，與最高限額抵押權確定時間並非當然相同。經查，附表編號2所示土地之土地登記謄本固註記「（限制登記事項）依新竹地院新院丁執舜OOOO字第OOOO號函辦理查封登記，債權人：蘆竹鄉農會，債務人：李○○，限制範圍全部，82年10月26日登記」（見原審卷一第593頁），然經原審調閱新竹地院82年度執字第3139號卷宗結果，蘆竹區農會聲請強制執行附表編號2所示土地，嗣後撤回強制執行聲請，為上訴人所不爭執（見原審卷二第406頁），該查封登記雖未經撤銷，惟上訴人並未舉證證明該查封為林敏榮等人所知悉，尚難推認附表編號2所示抵押權所擔保債權業因該次查封登記而確定。況最高限額抵押權確定時間並非當然即為擔保債權之清償日期或消滅時效起算時間，仍應依林敏榮等人上開合約書約定為據，而依該合約書約定，尚難認其等債權之清償日期業已屆至，已如前述，上訴人主張林敏榮等人之債權請求權應自82年10月26日起算，於97年間消滅等語，亦非有據。上訴人既未能證明其清償日期為何，該抵押權擔保債權之請求權即難認已罹於時效，則該抵押權仍應為擔保債權而存在。且林敏榮等人既為債權人及抵押權人，其依法行使債權或抵押權，難認有何違反誠信原則之處或故意以違背公序良俗方法加損害於上訴人，亦同前述。從而，上訴人主張代位李世光行使時效抗辯權，訴請確認林敏榮等人與李世光間如附表編號2所示之抵押權不存在，翁瑞臨應於辦理繼承登記後，與前項被上訴人就如附表編號2所示抵押權設定登記辦理塗銷登記，均無理由，不應准許。
(四)就附表編號3所示抵押權部分：
1.上訴人主張陳文財對李○○之債權自83年12月17日設定抵押權時起，即可聲請拍賣抵押物，已罹於時效等語；陳文財抗辯其與李○○間為不定期借貸，其從未催告，故消滅時效始點尚未起算等語。按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故不定期消費借貸關係，須由債權人向債務人定一個月以上相當期限催告返還，消費借貸關係始為終止，於相當期限屆滿，債權人始得請求返還，亦即消滅時效亦自請求權可行使時始起算（最高法院99年度第7次民事庭會議決議、99年度台上字第1954號、107年度台上字第2114號判決意旨參照）。經查，附表編號3所示抵押權之登記日期為83年12月17日，存續期間為不定期限，所擔保債權之清償日期依照各個契約約定。然抵押權之登記日期、存續期間與抵押權所擔保債權之清償日期無關，自不能將抵押權登記日期、存續期間之末日，逕認為係擔保債權之清償日期，業如前述；而擔保債權之清償日期，應依照各個契約約定，亦無因民間借款常情，借款之清償日期多為抵押權設定登記日期或存續期間之末日，即可認定即為擔保債權之清償日期。本件上訴人未能舉證證明該擔保債權之清償日期為何，其消滅時效自無從進行，乃逕將該抵押權登記日期83年12月17日，誤認為清償日期，而主張其請求權之消滅時效應至98年12月間屆滿云云，尚屬無據。
2.上訴人既未能證明附表編號3所示抵押權所擔保債權之清償日期已屆至，即難認已消滅時效完成，則該抵押權仍應為擔保債權而存在。且陳文財既為債權人及抵押權人，其依法行使債權或抵押權，難認有何違反誠信原則之處或故意以違背公序良俗方法加損害於上訴人，亦同前述。從而，上訴人主張代位李世光行使時效抗辯權，訴請確認陳文財與李世光間就如附表編號3所示抵押權不存在，陳文財應將如附表編號3所示抵押權設定登記辦理塗銷登記，為無理由，不應准許。
(五)就附表編號4所示抵押權部分：
1.上訴人主張郭春銀對李○○之債權自86年1月15日設定抵押權時起，即可聲請拍賣抵押物，已罹於時效等語；經查，附表編號3所示抵押權之登記日期為86年1月15日，存續期間為不定期限，所擔保債權之清償日期依照各個契約約定。然抵押權之登記日期、存續期間與抵押權所擔保債權之清償日期無關，自不能將抵押權登記日期、存續期間之末日，逕認為係擔保債權之清償日期，業如前述，本件上訴人未能舉證證明該擔保債權之清償日期為何，其消滅時效自無從進行，乃逕將該抵押權登記日期86年1月15日，誤認為清償日期，而主張其請求權之消滅時效應至101年1月間屆滿云云，洵非有據。
2.上訴人雖主張李○○設定如附表編號4所示抵押權予郭春銀，係為擔保85年5月23日債權，然因苗栗縣稅捐稽徵處於94年12月7日實施禁止處分而確定，變成普通抵押權，自85年5月23日算至100年間請求權消滅等語；然依民法第881條之12第1項第6款規定，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院「查封」，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，始為最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由。經查，如附表編號4所示土地上之限制登記事項為：「94年12月7日收件頭地資字第112404號依苗栗縣稅捐稽徵處○○分處苗稅竹綜字第OOOOOOOOOO號函辦理禁止處分登記。債權人：苗栗縣稅捐稽徵處○○分處」（見原審卷一第69頁），上開禁止處分登記性質上與法院因債權人已聲請執行抵押物而為之查封登記並不相同，自無因禁止處分登記而使最高限額抵押權擔保債權確定之事由。另經原審函詢苗栗縣政府稅務局、苗栗縣○○地政事務所關於辦理債務人不動產禁止處分登記時，是否副知抵押權人，均回覆未有須副知相關權利人、抵押權人之規定，故不會副知抵押權人（見原審卷二第391至394頁）；而蘆竹區農會亦陳稱：執行署沒有通知禁止處分等語（見原審卷二第407頁），亦難認該禁止處分登記為郭春銀所知悉。是上訴人主張附表編號4所示抵押權所擔保之債權因上開禁止處分登記而確定乙節，委無可採。
3.上訴人既未能證明附表編號4所示抵押權所擔保債權之清償日期已屆至，即難認已消滅時效完成，則該抵押權仍應為擔保債權而存在。且郭春銀既為債權人及抵押權人，其依法行使債權或抵押權，難認有何違反誠信原則之處或故意以違背公序良俗方法加損害於上訴人，亦同前述。從而，上訴人主張代位李世光行使時效抗辯權，訴請確認郭春銀與李世光間就如附表編號4所示抵押權不存在，郭春銀應將如附表編號4所示抵押權設定登記辦理塗銷登記，為無理由，不應准許。
(六)就附表編號5所示抵押權部分：
1.按消滅時效因請求、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第1款、第3款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。又本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決意旨參照）。經查，附表編號5所示抵押權之登記日期為84年11月3日，存續期間為84年10月27日至85年10月27日，所擔保債權之清償日期為85年10月27日。而陳允文對李○○取得原法院87年度票字第130號本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請原法院87年度執字第1711號、臺南地院88年度執字第14414號、嘉義地院88年度執字第8295號、原法院91年度執字第2092號、原法院94年度執字第3714號、原法院95年度執字第11114號、臺中地院99年度司執子字第30514號、臺中地院102年度司執字第29386號、原法院103年度司執字第1004號、105年度司執字第20042號強制執行，並核發債權憑證及繼續執行紀錄表（見原審卷一153至158頁、本院卷第411至423頁），為上訴人與陳允文所不爭執，且經本院調取臺中地院99年度司執字第30514號、102年度司執字第29386號卷宗（內附債權憑證及繼續執行紀錄表）查閱無訛，陳允文並於107年8月15日再持債權憑證向原法院對李○○聲請於原法院107年度司執字第5563號強制執行事件參與分配（見原審卷一第159至160頁），是該擔保債權之清償日期於85年10月27日屆至後，陳允文已於87年間聲請本票裁定而時效中斷，又分別自87年起至107年間止因陸續聲請強制執行而時效中斷，而中斷事由終止後，時效均重行起算。是陳允文最後一次聲請強制執行之時間為107年間，其債權請求權顯未罹於時效，自得對李○○之繼承人即李世光聲請強制執行，陳允文縱未聲請拍賣抵押物，仍因其聲請發本票裁定或聲請強制執行而生時效中斷之效力，上訴人主張陳允文未聲請拍賣抵押物，自85年10月27日起算已消滅時效完成云云，委無可採。
2.從而，如附表編號5所示抵押權擔保之債權既未消滅時效完成，抵押權即為擔保債權而存在。且陳允文既為債權人及抵押權人，其依法行使債權或抵押權，難認有何違反誠信原則之處或故意以違背公序良俗方法加損害於上訴人，亦同前述。從而，上訴人主張代位李世光行使時效抗辯權，訴請確認確認陳允文與李世光間就如附表編號5所示抵押權不存在，陳允文應將如附表編號5所示抵押權設定登記辦理塗銷登記，及確認陳允文以原法院87年度票字第130號裁定所換發債權憑證所示債權，對李世光繼承李○○財產之請求權不存在，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張代位李世光行使時效抗辯權，訴請確認如上訴聲明所示之抵押權、請求權不存在，並本於民法第184條第1項後段及第213條第1項請求塗銷上開抵押權登記，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 109 年 11 月 24 日