臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第395號上 訴 人 陳美碧訴訟代理人 李秉哲律師
謝秉錡律師複 代理 人 劉靜芬律師被 上訴 人 謝光宇
吳秀君上 二 人訴訟代理人 陳慶昌律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國109年5月28日臺灣臺中地方法院108年度訴字第933號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審本依消費借貸之法律關係，先位聲明請求被上訴人謝光宇返還新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭款項）及法定遲延利息（下合稱500萬元本息）；備位依侵權行為及不當得利，請求被上訴人連帶給付500萬元本息。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，就先位聲明追加依返還投資款、民法第544條受任人之賠償責任，及將備位之不當得利移至先位，請求謝光宇返還500萬元本息；備位則僅依侵權行為請求。上開訴之追加均源於上訴人於民國103年7至12月間，以款項匯至被上訴人吳秀君設於台中商業銀行（下稱台中商銀）○○○分行之帳戶（帳號：000000000000，下稱系爭帳戶），或以現金交付之方式，給付系爭款項與吳秀君之事實，且主要爭點有其同一性，應認為請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：謝光宇於103年5月間，以甲○○建設股份有限公司（下稱甲○○公司）在坐落南投縣○○鎮○○路上興建之地上9層、地下2層大樓建案（下稱乙○建案）有利可圖為由，遊說同屬教友之上訴人投資遭拒，嗣後謝光宇於103年7月13日改向上訴人借貸系爭款項，作為投資乙○建案之資金，上訴人則依謝光宇指示，分別以匯款至系爭帳戶及同意由吳秀君提領上訴人以不動產向銀行設定抵押權貸款所得金錢之方式，合計貸予謝光宇500萬元。詎謝光宇嗣後因乙○建案發生投資糾紛，竟否認向上訴人借貸系爭款項之事實，亦拒絕返還借款，爰本於消費借貸之法律關係，請求謝光宇返還500萬元本息。如認系爭款項並非借款，則上訴人交付資金與謝光宇投資之乙○建案，依投資合約書之記載，乙○建案預定20個月至2年結案後，可分配投資利益，迄今已逾2年，謝光宇仍未分配，上訴人自得依投資合約書，請求返還500萬元本息；如認不得請求返還，則謝光宇受上訴人委任將系爭款項投資乙○建案，未盡受任人之注意義務，致上訴人因乙○建案停建而蒙受損失，應依民法第544條規定，負賠償500萬元本息之責任；又如認系爭款項並非借款而係合資，上訴人誤以借貸之意思交付系爭款項與謝光宇，法律上原因並不存在，謝光宇應依不當得利之法律關係負返還之責。再上開先位之訴如均無理由，則被上訴人受領系爭款項，實際上卻未投入乙○建案，而係供清償被上訴人積欠台中商銀或台中市第二信用合作社（下稱台中二信）之債務，被上訴人係施用詐術，致上訴人陷於錯誤而交付系爭款項，侵害上訴人之權利，上訴人自得依民法第92條之規定撤銷被詐欺而交付系爭款項之意思表示，被上訴人為共同侵權行為，亦應負連帶賠償500萬元本息之責。爰先位依消費借貸、合資、受任人之損害賠償責任及不當得利，擇一為有利之判決；備位依共同侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。
三、被上訴人則以：上訴人自被上訴人處獲悉乙○建案獲利可期，於自行評估後，要求合資參與乙○建案，被上訴人於受領系爭款項後，即出具投資合約書與上訴人，並依約將資金匯至甲○○公司負責人丙○（原名丙○○）指定之帳戶，而投入乙○建案，並與甲○○公司簽定投資合約書，後因投資者眾，投資乙○建案之金額增為3,500萬元，被上訴人再與甲○○公司另訂3,500萬元之投資合約書。詎乙○建案因丙○個人財務糾紛致無法完成，已由其他建設公司接手續建，致上訴人及被上訴人投資之金額血本無歸，此並非被上訴人之原因所致，上訴人請求返還投資款，核屬無據。況甲○○公司倒閉後，被上訴人曾積極組織自救會，並與丙○達成甲○○公司與丙○連帶給付謝光宇3,500萬元之調解，顯見被上訴人投資款均有投入乙○建案，且已盡積極求償之注意義務，乙○建案停工實非可歸責於被上訴人。至被上訴人交與上訴人之投資合約格式與其他投資人不同，此係部分投資人投入多筆建案，部分投資人之投資合約由具律師資格之配偶撰寫所致。另依與甲○○公司簽訂之投資合約書所分得乙○建案之店面及5戶公寓，因尚未全部出售，而未分配與全體投資人。上訴人因乙○建案投資失利而不堪損失，始主張與謝光宇間之投資款為借款，然上訴人係分次交付款項，且交付時既未簽署借據，亦未約定清償期及利息，顯與常情有違。況依兩造間Line之對話內容，及訴外人丁○○即上訴人之妹婿與謝光宇之Line對話內容所示，更可證明上訴人所交付之500萬元是投資款而非借款。另上訴人於103年7月16日將款項陸續交付被上訴人時，實際已知悉損害及賠償義務人，上訴人遲至108年2月26日始提起本件訴訟，亦已罹於2年時效等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡⑴先位之訴：謝光宇應給付上訴人500萬元本息；⑵備位之訴：被上訴人應連帶給付上訴人500萬元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第181-182頁，格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠、不爭執事項：
⑴、謝光宇在103年5月間募集投資甲○○公司之乙○建案，並與甲○○
公司分別於同年8月5日、同年9月1日簽署投資合約書各1份，記載之出資金額分別為3,000萬元及3,500萬元。
⑵、上訴人分別於103年7月16日、7月17日、8月4日、9月29日、9
月30日，依謝光宇之指示匯款148萬元、52萬元、50萬元、30萬元、50萬元至吳秀君之系爭帳戶；上訴人另於103年12月間以所有門牌臺中市○○區○○路0段00號房地，向台中商銀設定抵押貸款，貸得170萬元於同年月31日現金交付予吳秀君，先後共交付500萬元。
㈡、爭執事項：上訴人先位之訴，依據消費借貸、合資關係、受任人之賠償責任、不當得利，擇一請求謝光宇給付500萬元本息；備位依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付500萬元本息，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠、先位及追加之訴均無理由：
⑴、消費借貸無法證明：
①、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院110年度台上字第396號判決參照）。是負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院108年度台上字第129號判決參照）。本件上訴人先位主張與謝光宇間就系爭款項有消費借貸契約存在，已為謝光宇所否認，依上開最高法院判決意旨，上訴人自應就借貸意思互相表示合致及已交付系爭款項之事實負舉證責任。
②、經查，證人戊○○、己○○、庚○、辛○○、壬○○○於原審證稱（見
原審卷㈡第26-28頁、第29-31頁、第32-36頁、第41-42頁、第111-119頁）交付金錢之方式（多係匯至吳秀君系爭帳戶）、交付金錢之時間（多數為103年8、9月間）、投資之標的（多數均為乙○建案，亦有投資2個以上建案）、投資之目的（均係乙○建案銷售後之利益分配）及因乙○建案無法完工之原因與嗣後處理方式，均與謝光宇抗辯情形相同，其中戊○○、庚○、壬○○○更與上訴人、謝光宇為同一教會之教友，謝光宇在同一時期，向同一教會之教友遊說投資乙○建案時，何以其他教友均係以投資之方式募得款項，而獨向上訴人借款，上訴人主張系爭款項係貸與謝光宇，誠屬有疑。
③、次查，依證人己○○、庚○、辛○○、壬○○○所提出之投資合約書
（見原審卷㈡第75、卷㈠第257頁、卷㈡第67、133頁）所示，除庚○所提出之投資合約書，因係由其具律師資格之配偶所撰寫而較正式、詳細外，其餘投資合約書之格式均屬大同小異（立書人欄有僅列謝光宇，有列謝光宇及投資人姓名），並與謝光宇提出用以證明上訴人所交付系爭款項為投資款之投資合約書（見原審卷㈠第185頁）之記載方式、格式均相同。徵諸謝光宇出具與證人己○○、庚○、辛○○、壬○○○之投資合約書，均係基於合資投資乙○建案所為，且上開證人與上訴人、謝光宇均為同一教會之教友，當無任何恩怨仇隙，所為證言應可採信，況何以就出具相同投資合約書所載上訴人之系爭款項獨係借款，此顯有違常理，上訴人之主張自非可信。
④、再查，依謝光宇與上訴人於107年8月11日Line對話所示，上
訴人稱：「昨天我聽住草屯的妹妹○○說，她路過看見○0已經完工，也已有人入住了，那我當初所投資的500萬款項（專款專用在○0，應該可以還我了吧）。你傳給我上傑的支票，應該跟我沒有關係，因為我的款項應該是用在○○的投資上，若不是，那就是你挪用了我的資金用途，那就是你的不對了」、「你既沒挪用我投資○○的資金，且○○既已完工交屋，客戶也早已入住使用，可見整批建案是沒有問題的，我既不是大股東，所投資的款項也不算很多，只是500萬而已，也沒有必要等到完全結案才可以出金吧‧‧‧」等語（見原審卷㈠第267-269頁）。上訴人在Line對話紀錄中使用「投資」而非「借款」等文字，顯見上訴人交付與謝光宇之系爭款項確係投資乙○建案之投資款甚明。至謝光宇出具與上訴人之投資合約書雖記載系爭款項已於103年7月匯入吳秀君系爭帳戶，而與上訴所提出最後一筆170萬元係在103年12月31日交付不符，惟上訴人將系爭款項匯入系爭帳戶之時間有匯款單可憑，如謝光宇有意偽造，自可依實際支付時間記載即可，當無刻意記載與匯款日期不符之時間之理，且謝光宇所出具之投資合約書（除庚○部分外），格式、內容均相同，或可能在開啟其他投資人檔案修改時，漏未修正，自難據此即否認投資合約書之真正。
⑤、末查，上訴人並未舉證證明借款時所約定之利息、清償期等
重要事項，且自承部分款項係以自有不動產向銀行設定抵押借款而得，則上訴人以向銀行貸款而需支付利息且有清償期之金錢，貸與未約定利息及清償期之謝光宇，豈非自行吸收銀行之貸款利息，此顯悖於經驗法則，自難採信。
⑥、綜上，系爭款項係上訴人投資乙○建案而交付與謝光宇，應與
事實相符，上訴人主張系爭款項係貸與謝光宇之金錢，並非投資款，悖離經驗法則，自難採認。
⑵、合資未經清算不得請求返還投資款：
①、再按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥
乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第1148號判決要旨參照）。又合夥之目的事業已完成或不能完成，合夥即解散，民法第692條第3款定有明文。另依民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，是合夥解散後，應先經清算程序。且依同法第697條第1項、第2項、第699條規定，合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此等規定於合資關係自得類推適用之。是於合資清算前，不得請求合資財產之分析。
②、經查，上訴人與謝光宇就系爭款項係成立合資契約，依上開
最高法院判決意旨，應類推適用合夥之規定，於合資清算前，不得請求合資財產之分析。本件上訴人並未證明合資關係已進行清算，其在清算前，遽而請求返還出資，核屬無據，不應准許。至上訴人主張同為乙○建案之投資人庚○及訴外人癸○○、子○○（與庚○下合稱庚○等3人）於臺灣臺中地方法院108年度重訴字第84號（下稱84號判決）及本院109年度重上字第244號履行契約事件（下稱244號判決，合稱履行契約事件）中已取回投資款，謝光宇亦應負返還之責任等語。惟該履行契約事件之基礎事實固係合資投資乙○建案，然庚○等3人係本於與謝光宇成立之聲明書契約所為請求（見84號、244號判決不爭執事項㈢），而非本於乙○建案之投資合約，且履行契約事件之判決亦未認乙○建案投資合約已完成清算，是上訴人主張依投資合約書之法律關係，請求謝光宇返還投資款，難認有據。
⑶、謝光宇不負受任人之損害賠償責任：
按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；又第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之；民法第544條、第680條分別定有明文。本件謝光宇集資後，由謝光宇出名與甲○○公司簽訂投資合約書，並未記載其他出資之合資者，顯見謝光宇係受合資投資者委任，執行合資投資乙○建案，則依民法第544條之規定，謝光宇在執行合資期間，如有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。惟上訴人並未舉證乙○建案停止興建，係因謝光宇之行為所致，且謝光宇於甲○○公司週轉困難而停止興建乙○建案時，即積極向甲○○公司求償，嗣後亦與甲○○公司及其法定代理人達成調解，有調解書附卷可佐（見原審卷㈡第59頁）。足見謝光宇並無違反受任人之注意義務，上訴人主張依民法第544條規定，請求謝光宇賠償500萬元本息，自屬無據，尚難准許。
⑷、謝光宇受領系爭款項非屬不當得利：
再按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因。而主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院105年度台上字第2067號判決參照）。經查，系爭款項係上訴人為與謝光宇合資投資乙○建案，而交付與謝光宇，在投資合約尚未清算前，上訴人不得請求返還系爭款項，業經本院認定如前。則上訴人給付系爭款項，既係出於與謝光宇所訂之投資合約書所為，謝光宇受領系爭款項，即非無法律上原因，上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項，於法未合，不應准許。
㈡、備位之訴亦無理由：
⑴、經查，謝光宇合資投資乙○建案之3,500萬元，係分別於103年
8月14日匯200萬元、同年9月5日匯款800萬元、同年9月19日匯1,500萬元、同年9月19日400萬元、同年10月3日匯款100萬元，另於103年8月14日匯款160萬元至丑○公司、另於同年月18日交付100萬元支票與丙○（嗣存入訴外人寅○○帳戶）、於同年8月20日交付現金76萬元予丙○、同年11月14日匯款164萬元至丙○帳戶等情，據謝光宇提出台中商銀國內匯款申請書回條、臺中二信匯款回條、台中商銀○○○分行支票正反面影本、丙○○簽收單等為證（見原審卷㈠第157-163頁、367-373頁）。又依第一商業銀行○○分行108年9月4日一彰化字第000號函復之甲○○公司活期存款帳戶103年之交易明細顯示：以謝光宇、吳秀君名義先後在103年8月14日匯款100萬元、同年8月29日匯款600萬元、同年9月5日匯款800萬元、同年9月19日匯款400萬元、同年9月19日匯款1500萬元、同年10月3日匯款100萬元，總計3,500萬元（見原審卷㈠第303-329頁）。依上開甲○○公司帳戶交易明細之紀錄，謝光宇以自己或吳秀君名義匯入甲○○公司帳戶內，作為投資乙○建案所用之金額總計為3,500萬元，核與謝光宇與甲○○公司簽訂之投資合約書所載金額相符，足見謝光宇確實已將上訴人及其他投資乙○建案之資金全數交與甲○○公司。至上訴人另交付160萬元、100萬元支票、現金76萬元、164萬元部分，雖未直接匯入甲○○公司，惟已與謝光宇之自有資金及其他投資人之資金混同而無從辨識，但依上開甲○○公司帳戶交易明細所示，謝光宇確實將3,500萬元匯入甲○○公司帳戶作為投資乙○建案之用，應可認定。上訴人主張謝光宇將乙○建案投資款挪為清償自有債務，而未投資乙○建案云云，顯與事實不符，未足採信。
⑵、次查，謝光宇曾於104年11月10日，在臺中市○○區調解委員會
與甲○○公司達成調解，依調解筆錄之記載，甲○○公司亦承認謝光宇之投資金額為3,500萬元（見原審卷㈡第59頁）。而證人癸○○亦到庭證稱：上開調解筆錄是針對乙○建案，…等語（見原審卷㈡第274頁），益證謝光宇確已將乙○建案集資之3,500萬元交與甲○○公司作為乙○建案投資款。況謝光宇自上訴人起訴至今，從未否認上訴人及其他投資人投資乙○建案之資金，徵諸謝光宇遊說上訴人及其他投資人投資乙○建案，與事後確實已將資金投入乙○建案等情觀之，謝光宇並無言行不一而施用詐術情事，縱事後因甲○○公司經營不善，乙○建案無法完工，致上訴人投資之金額無法回收，亦難遽認謝光宇有何施用詐術而使上訴人交付系爭款項情事。上訴人之主張，與事實不符，尚難採認。
⑶、至上訴人主張吳秀君共同詐欺之侵權行為部分，未見上訴人
舉證以實其說，尚難僅據吳秀君提供系爭帳戶供謝光宇作為受領上訴人及其他人投資乙○建案之匯款，與自系爭帳戶匯款至甲○○公司作為投資乙○建案之用，而遽認吳秀君有共同詐欺之侵權行為存在，況並無證據證明謝光宇有施用詐術而侵害上訴人之行為，業經本院認定如前。從而，上訴人主張撤銷受詐欺之意思表示，並依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付500萬元本息，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人先位依消費借貸之法律關係，請求謝光宇返還500萬元本息；備位依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶返還500萬元本息，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依合資關係、民法第544條、不當得利之規定，請求謝光宇返還500萬元本息部分，亦為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 李立傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李欣憲中 華 民 國 110 年 12 月 8 日