臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第321號上 訴 人 黃賜慶訴訟代理人 劉憲璋律師複 代理 人 賴書貞律師被 上訴 人 陳士良訴訟代理人 王永春律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月20日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3787號第一審判決提起上訴，本院於中華民國110年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國93年3月24日借用次子游棟洲之妻即訴外人００
０名義，以新臺幣（下同）336萬元向上訴人及其妻即訴外人００００購買改建前之建國市場編號343、39號攤位之租賃權及使用權（下稱系爭343號攤位、編號39號攤位），雙方簽訂合約書（下稱系爭合約書）及轉讓書，約定上訴人及００００即將系爭343號及編號39號攤位交予被上訴人使用，相關攤位之使用費、清潔費均由被上訴人負擔。因當時法令規範公有市場攤舖位之承租人不得轉讓，故締約時上訴人無法將系爭343號攤位之租賃使用權過戶予被上訴人，兩造遂於系爭合約書第4條約定俟日後法令許可時再行辦理移轉登記。嗣97年9月16日法令開放轉讓規範，００００乃於97年11月24日將編號39號攤位之使用權轉讓予被上訴人次子游棟洲。惟上訴人未依系爭合約書第4條將系爭343號攤位租賃使用權辦理移轉予被上訴人，甚且於98年6月間將系爭343號攤位租賃使用權轉讓予訴外人０００。系爭343號攤位讓與０００後，仍在被上訴人管理使用中，因被上訴人不識字，致未能及早發覺。被上訴人從未同意或指示上訴人將系爭343號攤位之租賃使用權轉讓０００，上訴人擅自轉讓致給付不能，自可歸責於上訴人。
㈡上訴人因給付不能對被上訴人造成之損害，應以系爭343號攤
位起訴時之價值為準。又０００取得系爭343號攤位使用權後，因建國市場於105年間改建重新抽籤改為C323號攤位（下稱新C323號攤位），０００並於106年11月21日將新C323號攤位使用權以900萬元讓與訴外人０００，即系爭343號攤位至少價值900萬元。又被上訴人係以336萬元向上訴人夫妻購入系爭343號及39號等2個攤位，故每個攤位價值至少有168萬元。爰依民法第226條規定，一部請求上訴人給付被上訴人所受損害168萬元。
㈢起訴聲明求為判決：⑴上訴人應給付被上訴人168萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。並上訴答辯聲明求為判決：駁回上訴（見本院卷第75頁）。
二、上訴人則以：㈠上訴人於93年3月23日與０００就系爭343號攤位簽訂系爭合約書
後，即將攤位點交被上訴人管理使用。上訴人於97年6月27日向臺中市政府就系爭343號攤位申請續約，使用期間為97年7月1日至101年6月30日。97年9月16日法令修改後，被上訴人致電表示要辦理系爭343號攤位租賃使用權之過戶，嗣後雙方之介紹人即訴外人０００攜０００拿過戶文件讓上訴人簽章。上訴人只見過被上訴人，不認識０００，亦無利害關係，是因仲介買賣系爭攤位之０００，上訴人始簽立過戶文件。
㈡建國市場攤位應繳交之使用費及清掃費繳款書收據，均印有
使用人姓名及使用戶（攤位）類別編號，０００辦理過戶後，上開收據均印有０００之姓名，被上訴人不可能不知情，被上訴人卻長達七年未曾提出異議。又上訴人讓與０００之權利為「攤位承租權」而非攤位所有權，縱被上訴人不識字，惟其家族於建國市場內有多個攤位，依其多年承租經驗，不會不知攤位租期屆滿應再辦理續約，惟被上訴人於上訴人與臺中市政府簽訂之使用契約於101年6月30日屆滿前後，卻未曾要求上訴人向臺中市政府辦理續約，顯然０００於98年間辦理過戶係經被上訴人同意辦理，故被上訴人早已知悉上訴人非名義上承租人，申請續約事宜自無須再洽上訴人辦理。且上訴人之使用權於101年6月30日屆滿，上訴人已於使用契約有效期間內將系爭343號攤位實際點交予被上訴人管理使用系爭攤位，上訴人已依債務本旨履行契約義務，並無給付不能之情形，被上訴人亦無損害；被上訴人未要求上訴人辦理新行政契約，則上訴人之攤位承租權至101年6月30日期滿即已消滅。
㈢倘認上訴人應負賠償責任，則被上訴人使用系爭343號攤位期
間即自93年3月24日簽訂合約書時起，至105年9月20日建國市場搬遷日止，仍繼續使用系爭343號攤位，而有經濟上之利益，被上訴人並無受損害。又系爭343號攤位與新C323號攤位坐落位置已有差異，二者不具同一性，被上訴人逕以新C323號攤位之轉讓價格推估系爭343號攤位具有900萬元價值，尚非妥適；且101年6月30日就已期滿消滅之攤位承租權效力並不及於新C323號攤位，上訴人主張無理由等語置辯。㈣上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴
人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第129頁）。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第116頁至第117頁）：㈠對原證一、二、三形式及實質真正均不爭執。惟囿於當時臺
灣省零售市場管理規則第16條規定申請承租公有市場攤鋪位不得轉租、分租或轉讓之規定，故雙方於合約書第4條載明：「甲方（按：上訴人及００００）應於適當時期協同乙方（按：０００）將上開攤位租賃權無條件辦理移轉變更為乙方名義取得，甲方不得藉故拒絕或提出其他要求。」㈡雙方於簽訂上開合約書後，上訴人及００００即將改建前「建國
市場」之系爭343攤位及編號39號攤位，點交給被上訴人實際使用。
㈢系爭343號攤位被上訴人實際使用之期間，係自93年3月24日
簽訂合約書時起，至105年9月20日建國市場搬遷日止。㈣97年9月16日訂定之臺中市公有零售市場攤鋪位轉讓管理辦法
第4條規定，開放經臺中市政府核准使用2年以上攤（鋪)位之使用人，得將該攤（鋪）位之使用權或承租權轉讓。００００乃將編號39號攤位之使用權，於97年11月24日轉讓與被上訴人之次子游棟洲，移轉文件如109年4月6日言詞辯論意旨狀原證六，經臺中市政府98年1月6日府經市字0000000000號函同意在案。００００因此脫離系爭合約書之契約關係，與系爭343號攤位無涉。
㈤系爭343號攤位使用權於98年6月19日轉讓登記與０００，移轉文
件如109年4月6日言詞辯論意旨狀原證七。經臺中市政府98年6月24日府經市字000000000號函同意在案。
㈥０００於105年間基於系爭343號攤位使用權人之身分，抽籤取得
改建後之建國市場新C323號攤位，並於106年6月28日以900萬元將改建後之新C323號攤位使用權轉讓與０００。
四、兩造爭執之事項（見本院卷第117頁）：㈠被上訴人主張上訴人將系爭343號攤位之使用權讓與０００後，
對被上訴人構成給付不能，被上訴人依民法第226條請求損害賠償，有無理由？㈡若認被上訴人得向上訴人請求給付不能之損害賠償，被上訴
人先為一部請求168萬元，有無理由？
五、得心證之理由：被上訴人主張其以訴外人即其次子游棟洲之妻０００名義，於93年3月24日與上訴人簽立系爭合約書，約定由０００以336萬元向上訴人及上訴人之妻００００購買改建前之建國市場系爭343號及編號39號攤位之租賃權及使用權，並以０００名義與被告簽訂93年3月24日系爭轉讓書，約定由被告將系爭343號攤位承租權轉讓於０００；上訴人及００００即將系爭343號及編號39號攤位交予被上訴人使用，相關攤位之使用費、清潔費亦均由被上訴人自行負擔，被上訴人即自93年3月24日簽訂系爭合約書時起，至105年9月20日建國市場搬遷日止，實際使用系爭343號攤位，後上訴人於98年6月19日將系爭343號攤位使用權轉讓登記與０００等情，為兩造所不爭執，復有系爭合約書、轉讓書、臺中市政府98年6月24日府經市字第0000000000號函及附件臺中市公有零售市場攤（鋪）位轉讓申請書審查表、轉讓申請書、讓渡書、戶籍謄本、身分證影本、使用切結書、臺中市建國公有零售市場店鋪／攤位使用行政契約、臺中市建國公有零售市場（自治會）無欠費證明書、臺中市建國公有零售市場自治會105年6月15日中市建國自治第105079號函、分配位置圖、新建國市場第24組攤（鋪）位使用人同意使用新市場攤（鋪）位編號位置確認切結表各1份附於原審卷可稽（見原審卷卷一第35頁至第39頁、第65頁至第90頁），堪信真實。然上訴人以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人主張上訴人未依約轉讓系爭343號攤位予被上訴人之債務不履行，應屬可採：
⑴被上訴人以０００名義於93年3月24日與上訴人簽訂系爭合約書
，囿於當時臺灣省零售市場管理規則第16條規定申請承租公有市場攤鋪位不得轉租、分租或轉讓之規定，無法辦理攤位名義過戶，故雙方於合約書第4條載明：「甲方（即上訴人與００００）應於適當時期協同乙方（即０００）將上開攤位租賃權無條件辦理移轉變更為乙方名義取得，甲方不得藉故拒絕或提出其他要求」（見原審卷卷一第36頁及不爭執事項㈠）。嗣自96年7月13日起，依零售市場管理條例第10條規定，攤鋪位使用人雖仍不得轉租或分租，惟於經核准使用滿2年後已得轉讓。自97年9月16日起，依臺中市公有零售市場攤鋪位轉讓管理辦法第4條規定，亦開放經臺中市政府核准使用2年以上攤（鋪）位之使用人，得將該攤（鋪）位之使用權或承租權轉讓，此有臺中市政府經濟發展局（下稱臺中市經發局）109年1月30日中市經市字第000000000000號函所附關於臺中市公有零售市場攤鋪位轉讓應適用之法律規範之說明可參（見原審卷卷一第177頁至第200頁）。準此，依系爭合約書第4條約定，上訴人自96年7月13日起，依零售市場管理條例第10條規定；及自97年9月16日起，依臺中市公有零售市場攤鋪位轉讓管理辦法第4條規定，即有將系爭343 號攤位之使用權或承租權辦理轉讓與被上訴人之義務。
⑵００００於97年11月24日依上訴人指示將編號39號攤位之使用權
轉讓與游棟洲，上訴人則於98年6月19日將系爭343號攤位之使用權轉讓登記與０００，０００復於105年間基於系爭343號攤位使用權人之身分，抽籤取得改建後之建國市場新C323號攤位，並於106年6月28日以900萬元將改建後之新C323號攤位使用權轉讓與０００等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），顯見上訴人已無從依系爭合約書之約定，將系爭343號攤位或基於同一地位所取得之新C323號攤位名義移轉登記與被上訴人甚明，則被上訴人主張上訴人就系爭343號攤位給付不能等語，核屬可採。
⑶上訴人雖辯稱其就系爭343號攤位之使用權於101年6月30日屆
滿，上訴人已於使用契約有效期間內將系爭343號攤位實際點交予被上訴人管理使用系爭攤位，上訴人已依債務本旨履行契約義務，並無給付不能之情形，被上訴人亦無損害；被上訴人未要求上訴人辦理新行政契約，則上訴人之攤位承租權至101年6月30日期滿即已消滅，被上訴人無請求上訴人辦理過戶予被上訴人云云。然查，依系爭合約書第4條約定，上訴人於日後法令許可時，應將系爭343號攤位辦理移轉登記予被上訴人，而上訴人雖將系爭343號攤位交付被上訴人管理使用，然於97年9月16日法令開放轉讓時，上訴人並未依約將系爭343號攤位移轉登記予被上訴人，反於98年6月19日將系爭343號攤位移轉登記予０００，顯未依債之本旨履行移轉登記之義務，嗣後亦無法為移轉登記，而為給付不能，造成被上訴人受有無法取得系爭343號攤位使用權之損害，且系爭343號攤位業已於98年6月19日移轉登記予０００，斯時上訴人就系爭343號攤位已無任何權利，何來系爭343號攤位之承租權於101年6月30日消滅而未續租之問題，是以上訴人所辯其已依債之本旨履行系爭合約云云，並不可採。
㈡上訴人抗辯其依被上訴人指示將系爭343號攤位登記讓與０００云云，並無足採：
⑴按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決參照）。⑵上訴人辯稱其係經被上訴人同意或指示，將系爭343號攤位之使用權讓與０００云云。惟查：
①證人０００於原審法院刑事庭106年度易字第3665號侵占案件證
稱：96年間立法通過在市場做2年以上可以辦理過戶，市政府市場通知我們自治會，請我們通知會員儘快來辦過戶，其有通知被上訴人儘快辦理過戶，其告知被上訴人時，被上訴人沒有請其通知上訴人，其沒有打電話給上訴人或拿資料給被上訴人簽等語【見臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年度易字第3665號刑事卷第113頁】，上訴人所辯係經被上訴人指示將系爭343號攤位讓與０００云云，即屬無據。
②０００雖於原審刑事庭106年度易字第3665號侵占案件審理時以
被告身分陳稱系爭343號攤位為其太太（即被上訴人之女游少涵）交付資料給其，表示要將系爭343號攤位登記給其，其方找上訴人辦理過戶登記等語（見同前刑事卷第21頁、第177頁反面）。然查，０００係實際辦理登記為系爭343號攤位之使用權人，就系爭343號攤位權利歸屬本有利害關係，且０００於該侵占案件係以刑事被告身份而為陳述，並無其他客觀事證足以擔保其陳述之真正。又查，游少涵已於88年9月15日與０００離婚，並於103年6月23日死亡，有游少涵之戶籍謄本1份附於原審卷可憑（見原審卷卷一第122頁），又系爭343號攤位為被上訴人所出資購買，而０００於98年間辦理系爭343號攤位使用權登記時，已與游少涵離婚，衡諸常情，被上訴人應無可能將系爭343號攤位贈與及登記予０００，是以０００於刑事案件所為答辯陳述，本與一般經驗法則不符，無從為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人本人或授權游少涵將系爭343號攤位使用權讓與０００，則上訴人前開所辯係經被上訴人同意或指示，而將系爭343號攤位使用權讓與０００云云，委無足採。
⑶上訴人另辯稱被上訴人在舊建國市場經營攤商，應知情０００辦
理過戶，惟被上訴人於０００過戶系爭343號攤位後，長達7年並未曾提出異議，且被上訴人家族成員雖有多人在舊建國市場亦有攤位，然以被上訴人多年使用攤位之經驗，不會不知使用期限屆滿應再辦理續約，但被上訴人於上訴人與臺中市政府原訂使用契約到期日即101年6月30日前後，未要求上訴人辦理申請續約，顯見０００於98年間辦理系爭343號攤位過戶是經被上訴人同意辦理等語。惟查：
①系爭343號攤位使用權於登記於０００名下之後，則以０００名義向
臺中市政府經濟發展局繳交使用費及清掃費，有使用費及清掃費繳款書收據在卷可憑（見原審卷卷二第48頁至第57頁），固為兩造所不爭執。然該使用費及繳款書僅足證明０００於98年間登記為系爭343號攤位之使用權人，尚無從證明被上訴人已知悉過戶登記予０００情事。
②第查，系爭343號攤位自93年起至105年間，與臺中市經發局
簽訂攤（鋪）位使用行政契約者，於98年6月30日以前為上訴人，之後為０００，均非被上訴人，有該局109年4月6日中市經市字第0000000000號函所附換約及使用情形表附於原審卷可佐（見原審卷卷一第519頁至第521頁），則系爭343號攤位既為上訴人及０００分別與臺中市經發局訂立行政契約，則臺中市經發局通知相關繳費對象，應僅限於行政契約之當事人即上訴人與０００，被上訴人自無從獲悉該繳款情形，且上訴人亦未舉證證明於臺中市經發局換約時會併同通知被上訴人，則被上訴人於101年6月30日不知上訴人是否有向臺中市經發局辦理續約，與常情無違，且無證據證明系爭343號攤位過戶登記予０００後，０００或上訴人曾將前開繳款書交付被上訴人閱覽，且系爭343攤位既登記為０００，則上開使用費及清掃費繳款書應僅交由０００收受，被上訴人自無從知悉系爭343號攤位業已過戶登記予０００；復參以證人０００於原審結證稱系爭343號攤位係位於二樓，因二樓沒有生意，所以沒有收自治會會費及清潔費，只收租金，於105年間因二樓其他攤商表示沒有參加自治會，於新建國市場攤位抽籤不公平，要求要加入自治會，所以才又開始收二樓的會費等語明確（見同前刑事卷第113頁），是系爭343號攤於105年前，並未收取清潔費與自治會費，則被上訴人所稱未能及早知悉系爭343號攤位已遭上訴人過戶予０００之情，尚非不得採信。
⑷末查，被上訴人家族成員雖有多人在舊建國市場亦有攤位，
然此僅足認定被上訴人之其他家庭成員在該處有使用攤位經營，然並無從證明被上訴人其他家庭成員知悉系爭343號攤位業已過戶登記予０００，亦無從遽論被上訴人有同意或指示上訴人將系爭343號攤位使用權讓與０００。此外，上訴人空言被上訴人知悉系爭343號攤位業已過戶０００而不為反對云云，仍不足採。
㈢被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償系爭343號攤位給付不能之損害，應屬可採：
⑴本件上訴人自承其於98年6月19日將系爭343號攤位過戶與０００
，事前及事後均未告訴被上訴人或０００等情（見原審卷卷一第154頁）。此外，上訴人並未舉證證明其將系爭343號攤位使用權讓與０００係經被上訴人之同意或指示。準此情形，上訴人係於未向被上訴人或０００為任何查證有無經渠等同意之情況下，即率爾聽從０００所言，將系爭343 號攤位使用權辦理過戶予０００之手續，以致上訴人已無從依系爭合約書之約定，將系爭343號攤位或基於同一地位所取得之新C323號攤位名義移轉登記與被上訴人，自屬給付不能，且可歸責於上訴人。從而，被上訴人依民法第226 條第1項規定，請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，自屬有據。
⑵上訴人雖辯稱有接到被上訴人電話要辦理系爭343號攤位之過
戶，後來０００就帶０００拿過戶文件給上訴人簽章，係經被上訴人同意始辦理過戶給０００等語。然證人０００於原審結證稱系爭343號攤位被過戶後，其才罵訴外人即會務小姐盧春惠為何開自治會證明給０００，其於98年間不知道系爭343號攤位於98年間過戶給０００，其知道過戶到０００名下後，並未告知被上訴人，因其以為他們講好的，其並不清楚他們之間的事等語明確（見同前刑事卷第111頁），無從證明被上訴人以電話通知上訴人將系爭343號攤位過戶給０００，亦無從證明０００帶同０００持過戶資料給上訴人簽章。此外，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人有指示將系爭343號攤位過戶登記予０００，其前開所辯，自無足採。
㈣上訴人抗辯被上訴人自93年3月24日簽訂合約書時起，至105
年9月20日建國市場搬遷日止，均繼續使用系爭343號攤位，而有經濟上利益，實際上並無損害云云，並無足採：
⑴按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原
因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803號民事判決意旨參照）。
⑵上訴人固辯稱被上訴人自93年3月24日簽訂合約書時起，至10
5年9月20日建國市場搬遷日止，繼續使用系爭343號攤位，仍受有經濟利益，被上訴人實際上並無損害云云。然查，依系爭合約書第4條約定，上訴人負有將系爭343號攤位使用權於法令解除限制後，辦理移轉登記予被上訴人之契約上義務，已如前述，上訴人於系爭343號攤位可辦理移轉登記後，並未移轉登記予被上訴人，被上訴人因此受有無法取得系爭343號攤位使用權之損害，上訴人所辯被上訴人並未受有損害云云，並無足採；又被上訴人使用收益系爭343 號攤位，係基於兩造間租賃關係及系爭合約書而為使用收益，縱受有利益，亦非係基於上訴人未將系爭343號攤位移轉登記予被上訴人之同一事實所致，亦不符損益相抵之要件，上訴人所辯被上訴人因此受有經濟上利益，實際上並無損害云云，仍無足採。
㈤另上訴人辯稱系爭343號攤位與新C323號攤位坐落位置已有差
異，二者不具同一性，系爭343號攤位效力不及於新C323號攤位，被上訴人並無損害云云。然查，本件兩造買賣標的為系爭343號攤位使用權，上訴人依系爭合約書約定應負移轉登記系爭343號攤位使用權予被上訴人之契約上義務，上訴人於98年6月19日業已將系爭343號攤位使用權移轉登記予０００取得，斯時上訴人已確定給付不能，被上訴人即受有無法取得系爭343號攤位使用權之損害，又系爭343號攤位使用權之買賣價金為168萬元，為兩造所不爭執，是以被上訴人主張無法取得系爭343號攤位權利之損害至少為168萬元等語，即屬有據，應堪可採。至與105年建國市場改建時，系爭343號攤位之使用權人另行抽籤取得新C323號攤位，與上訴人未依系爭合約書將系爭343號攤位移轉登記予被上訴人，核屬二事，上訴人所辯被上訴人並無損害云云，不足採信。
㈥綜上所述，本件上訴人未依系爭合約書將系爭343號攤位使用
權移轉登記予被上訴人，且嗣後移轉登記予０００而給付不能，致被上訴人受有無法取得系爭343號攤位使用權而受有損害，被上訴人之主張為可採。從而，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判決命上訴人如數給付，並依兩造陳明，以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不另一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 110 年 4 月 14 日