臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第335號上 訴 人 余佳治
曾馨慧共 同訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃博怡訴訟代理人 黃郁庭上列當事人間請求撤銷買賣行為移轉所有權登記事件，上訴人對於民國109年5月8日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2299號第一審判決提起上訴，本院於民國110年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院00
0 年度台上字第 1951 號判決意旨參照）。查被上訴人於原審提起先位之訴，主張上訴人丁○○（下稱丁○○）就其所有坐落臺中市○○區○○段 000○000 地號土地（權利範圍均為 69/10000）暨其上同段 861 建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○○○路00號13樓之2（下稱系爭房地）與上訴人甲○○（下稱甲○○）基於通謀虛偽，以買賣為原因，移轉所有權登記，並先位聲明：確認上訴人間之買賣關係及所有權移轉關係不存在；甲○○並應將所有權移轉登記塗銷，回復登記為丁○○所有。另於備位之訴，主張上訴人間關於系爭房地之所有權移轉行為為無償，害及其債權，並備位聲明：上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均應予撤銷；甲○○應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為丁○○所有。本件原審就被上訴人上開先位之訴為被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，揆諸前開說明，被上訴人備位之訴即生移審之效力，合先敘明。
二、復按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。被上訴人原於備位之訴，主張上訴人間就系爭房地所為之債權及物權行為係無償行為，依據民法第244條第1項、第4項，請求予以撤銷，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記；嗣於民國000年11月2日本院準備程序期日，主張上訴人間之債權及物權行為如為有償行為，亦有害於被上訴人之債權，爰追加依民法第244條第2項規定，請求撤銷上訴人關於系爭房地所為之債權及物權行為係無償行為，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記。被上訴人所為，核屬為訴之追加，惟其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：
㈠、訴外人○○數位科技行即蔡○○（下稱○○科技行）於107年6月22日邀丁○○及訴外人葉○○為連帶保證人，簽立週轉金貸款契約，向被上訴人申請借款額度新臺幣（下同）000萬元，並於108年6月17日動用借款800萬元。嗣丁○○因知悉○○科技行財務週轉困難，並遭票據交換所公告為拒絕往來戶，無力清償借款，為免個人財產因所負連帶保證責任受到追償，而與甲○○通謀，就丁○○所有系爭房地虛偽簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭房地以買賣方式移轉所有權予甲○○，並於108年7月11日辦理所有權移轉登記。上訴人間無實際價金之交易，係為規避連帶保證債務，而通謀虛偽為系爭房地買賣之債權及所有權移轉之物權行為，應屬無效，甲○○應將所為之所有權移轉登記塗銷，回復為丁○○所有，惟因丁○○怠於行使權利，被上訴人為保全債權，自得代位丁○○行使其權利。爰於先位之訴，依據民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段規定，聲明求為：確認上訴人間就系爭房地於108年6月22日之買賣關係及於108年7月11日之所有權移轉關係不存在；甲○○並應將系爭房地於108年7月11日所為所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為丁○○所有。
㈡、縱認上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為並非通謀虛偽意思表示，惟甲○○為丁○○之前夫，且買賣後系爭房地上原設定之抵押權仍未塗銷，顯見丁○○並未因本件買賣及移轉登記行為取得相當之對價，渠等間買賣應為無償。又縱上訴人間之買賣及移轉登記行為為有償，然丁○○已陷於無資力，所餘資產不足清償對被上訴人之債務，上訴人所為亦已害及被上訴人之債權，故被上訴人於備位之訴，依據民法第87條第2項、第244條第1項、第2項、第4項規定，聲明求為：上訴人間就系爭房地於108年6月22日以買賣為原因之債權行為及108年7月11日所為物權移轉行為應予撤銷；甲○○應將108年7月11日就系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為丁○○所有。（原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於108年6月間協議離婚，約定由甲○○行使負擔未成年子女之權利義務，故由甲○○以928萬元之價格向丁○○購買原同住之系爭房地，作為與子女繼續居住之用，上訴人嗣於108年7月1日辦理離婚登記。依系爭買賣契約所載，甲○○應給付簽約款40萬元、完稅款58萬元，尾款830萬元則由甲○○向銀行辦理抵押借款用以清償丁○○向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）抵押借款之債務，並將清償後之餘額返還丁○○。甲○○有穩定工作及收入，有足夠資力購買系爭房地，於簽訂買賣契約後，即以現金或匯款方式依約交付簽約款、完稅款；系爭房地於108年7月11日辦理移轉登記後，甲○○立即於同日向新光銀行申請抵押借款，申請金額740萬元，已獲申請核准，然因被上訴人於108年8月1日聲請假處分之故，系爭房地不得為讓與或設定抵押，銀行未能撥貸，甲○○即無法繼續向銀行申請抵押借款以償還丁○○之抵押債務，致系爭房地之所有權已移轉登記予甲○○，原抵押債務人仍為丁○○，然原系爭房地之貸款已由甲○○每月繼續繳納，上訴人間確實有買賣真意，並無通謀虛偽意思表示。本件是有償買賣，若非被上訴人提出假處分，甲○○的借款應已順利撥款，被上訴人以其行為造成借款條件不成就，反而指摘甲○○未貸款，而懷疑甲○○的資力，顯然倒果為因。又丁○○就其名下之台南市○○區○○路000巷0號1樓之6號房地（下稱台南市房地），雖與王雨喬間有借名登記合約，並已於108年7月19日移轉予王雨喬，然於108年7月11日上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記時，丁○○就台南市房地，於法律上仍為所有權人，並未陷於無資力之情形，被上訴人自不得撤銷上訴人間之買賣及所有權移轉行為等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本件經兩造於本院為爭點整理如下：（見本院卷第56至57頁）
㈠、不爭執事項：
１、○○科技行於107年6月22日邀葉○○、丁○○為連帶保證人，簽立週轉金貸款契約，向被上訴人申請借款額度800萬元，並於108年6月17日動用借款800萬元。
２、○○科技行於108年7月12日遭票據交換所公告為拒絕往來戶。
３、丁○○於108年6月22日就其所有系爭房地與甲○○訂立系爭買賣契約，將系爭房地以買賣方式移轉所有權予甲○○，並於108年7月11日辦理所有權移轉登記。
４、上訴人原為夫妻，於108年7月1日簽署離婚協議書。
㈡、爭點：
１、上訴人關於系爭房地所為之買賣及移轉所有權登記，是否基於通謀虛偽而為？
２、上訴人關於系爭房地所為之買賣及移轉所有權登記，為有償或無償？
３、上訴人關於系爭房地所為之買賣及移轉所有權登記，是否害及被上訴人之債權，而應予撤銷？
四、得心證之理由
㈠、被上訴人所提先位之訴為有理由：
１、上訴人間關於系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記，應係基於通謀虛偽而為：
⑴、被上訴人主張○○科技行邀同丁○○為連帶保證人簽立週轉金貸
款契約，並於108年6月17日借款800萬元，嗣○○科技行遭票據交換所公告為拒絕往來；又丁○○於108年7月11日將系爭房地所有權移轉登記予甲○○之事實，為兩造所不爭，應為事實。被上訴人主張其為丁○○之債權人，丁○○以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，係為脫免債務而為，所為債權及物權行為均為通謀虛偽而無效，請求確認上訴人間之買賣及所有權移轉關係不存在，因丁○○怠於行使權利，代位丁○○向甲○○請求塗銷所有權移轉登記，回復為丁○○所有，而為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⑵、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，此觀民法第87條第1項前段規定甚明。所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，亦即表意人之相對人知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負證明之責。又當事人就利己之待證事實，雖無直接證據足資證明，惟茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（民事訴訟法第282條規定參照）。準此，第三人如已證明間接事實，且依經驗法則及論理法則，足以推認表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示情事，該意思表示及法律行為即屬自始、確定、當然無效。
⑶、查，被上訴人於108年6月17日撥款800萬元予○○科技行後，因
○○科技行有退票情形，認其信用貶落，而在108年6月27日起，向○○科技行及連帶保證人丁○○、葉○○以電話催繳，並於同年7月3日發函催告渠等於3日內清償800萬元之借款等情，有臺灣地區各金融業支票存款拒絕往來戶公告資料與本行存放款客戶有關清冊、授信延滯案件催繳紀錄表、催告函及回執在卷可稽（見原審卷㈠第51至65頁），另據丁○○在另案臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）108年度重訴字第250號，被上訴人訴請○○科技行、丁○○等人清償借款事件中自陳：於108年6月27日，被上訴人九如分行員工對伊說因找不到蔡○○，要伊還錢等語（見本院卷第99頁），足見丁○○至遲在108年6月27日前已確知○○科技行之借款已遭被上訴人催討之事實。
又丁○○除擔任本件○○科技行向被上訴人所負800萬元借款債務之連帶保證人外，另亦與蔡○○於107年11月21日共同簽發到期日為108年6月21日、面額50萬元之本票予匯豐汽車股份有限公司，及於107年8月6日共同簽發到期日為108年6月29日、面額405萬元之本票予日盛國際租賃股份有限公司，因屆期均未獲付款，經該等公司向蔡○○、丁○○聲請本票裁定強制執行確定等情，有高雄地院108年度司票字第3570號裁定、108年度司票字第3521號裁定在卷可稽（見原審卷㈠第137至140頁）。則丁○○明知其對外有高額之連帶保證及本票債務，而於被上訴人撥款後5日即與甲○○簽立系爭買賣契約，已難排除有脫產之動機。而丁○○在108年6月27日接獲上訴人電話催繳還款通知，旋即在同年7月1日與甲○○簽立離婚協議書，並在同年月11日將系爭房地所有權移轉登記至甲○○名下，其是否確有真實買賣，亦非無疑。丁○○雖稱：其係因無法繼續婚姻，於108年6月間協商離婚，因為想把房子留給其子，所以賣給甲○○云云。惟倘若上訴人間感情已經不睦，衡諸常情，丁○○應希望保有自己名下之不動產，縱其想留給其子，亦可直接過戶予其子，然而，丁○○捨此不為，竟在未獲得全部買賣價金，且亦未塗銷系爭房地抵押權，而仍為系爭房地之抵押債務人之情形下（見原審卷㈠第73至97頁），即將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，顯與常情相違，則上訴人主張其等因離婚，而協議由丁○○將系爭房地出售予甲○○，而有買賣之真意云云，已難盡信。
⑷、再觀之兩造簽立之系爭買賣契約約定買賣總價金為928萬，其
中簽約款40萬元，於簽立本約同時一次付清；完稅58萬元，於108年7月10日在稅單核下後完納稅款及查無欠稅和依本約交付擔保本票之同時一次付清；尾款：銀行貸款830萬元，銀行貸款應於所有權移轉完竣三日內核撥（見原審卷㈠第153至159頁）。而據證人即系爭買賣契約見證人丙○○代書於本院證稱：簽約當日沒有付簽約款，上訴人說先前已陸陸續續交付，但何時交付伊不知情；完稅款也是上訴人自己交付，何時交付伊不知情；銀行貸款830萬元部分，是丁○○跟伊說是銀行評估過，所以在合約上寫830萬元，伊不知為何甲○○向新光銀行申請貸款僅貸款740萬元，至於不足之90萬元部分，合約書記載如果貸款不足，甲○○要補現金；伊不記得簽約時，上訴人說除了簽約款40萬元外，還有交付90萬元之情形等語（見本院卷第159至167頁）。則證人丙○○並無法證明上訴人是否確實依照系爭買賣契約約定條款履行之情事。而查：
①、關於簽約款40萬元部分，上訴人於原審108年9月20日言詞辯
論期日先稱：簽約款40萬元是由黃○○當場簽收（見原審卷㈠第190頁）；復改稱40萬元是以匯款或現金交付（見原審卷㈠第311頁），並稱甲○○先後在108年5月3日、13日、14日、15日、17日以網路轉帳5萬元、同年7月5日以網路轉帳7萬元、同日無摺現金存款6萬元等語（見原審卷㈡第221頁），然而依據上訴人所稱兩造在108年6月間協商離婚，並協議將系爭房地出售予甲○○，則上訴人豈有在尚未協議系爭房地買賣條件之前，即預先在108年5月間先行支付簽約款之理。足見上訴人所稱前後以網路轉帳、現金存入丁○○帳戶之說詞，無非自上訴人間帳戶往來明細拼湊而來，且如上訴人所述上開網路轉帳等款項確係簽約款，且有交易明細可查，又何必一再更改交付簽約金方式之說法。另據丁○○在本院行當事人訊問時稱：簽約金40萬元，甲○○大約是7月份上下，就是5、6、7月匯款，其他給現金，甲○○5月份就要跟伊買，伊已計劃4、5月要賣給甲○○等語（見本院卷第148頁），亦與其先前說詞不一，無從信其所述為真。是以本件已難認上訴人主張其已依約交付簽約款40萬元部分為真實。
②、關於完稅款58萬元部分，上訴人主張是由甲○○向乙○○商借及
其母親贊助而得，再匯款予丁○○等情，固據上訴人提出以甲○○名義在108年7月8日匯款至丁○○帳戶30萬元之玉山銀行匯款申請書及以乙○○名義在108年7月5日存入丁○○帳戶28萬元之合作金庫銀行存款憑條、乙○○書立日期為108年9月25日之聲明書、甲○○書立日期為108年6月18日之借據及戊○○書立日期為108年9月19日之聲明書等為證（見原審卷㈠第221頁、卷㈡第420至424頁）。觀之乙○○書立日期記載為108年9月25日之聲明書，其內容為略為：甲○○於108年6月18日向乙○○借款，已於108年9月2日清償完畢等語。而據證人乙○○於本院證稱：甲○○在108年5月間向伊開口借錢，因為伊還要籌錢，所以伊在6月初決定借給甲○○，伊是7月初匯款，在匯款前先寫聲明書；立聲明書時，甲○○向伊借的錢還沒有清償等語（見本院卷第168至173頁）。然而，依一般常情，貸與人通常在借款人清償完畢後，才會出具借款人已清償之證明文書，應無在未清償時，即出具證明或聲明之情形。此外，證人乙○○另證稱：伊只有簽這份聲明書，甲○○沒有寫其他借據；再經本院提示甲○○簽立之108月6月18日借據（見原審卷㈡第422頁），證人乙○○即改稱：伊有看過這份借據，但伊沒有拿到這份借據等語。經本院詢及：為何借錢給甲○○，而沒有拿到借據，證人乙○○則稱：因為伊覺得伊有寫過就好（見本院卷第174至175頁）。惟借據之目的無非係貸與人貸與金錢之證明及保障，豈有在借款人書立借據後，未由貸與人收執之理。
再據上訴人之訴訟代理人當庭詢問證人乙○○：其所為上開回答是否有搞錯之情形，證人乙○○則稱：伊記得伊有拿到借據，借據現在還在伊那裏等語（見本院卷第175頁），然而，借據之正本業經上訴人提出於原審，並主張向曾證人乙○○借款且已清償等語（見原審卷㈡第19頁、107頁），則證人乙○○證稱甲○○書立之借據復證還在伊那裏等語，亦與事實及常情均不符。證人乙○○復證稱：伊借給甲○○的28萬元，是當時伊與男友到台南渡假3天，伊於108年7月5日當天在台南市仁德區，自其設立之中國信託銀行西屯分行帳戶內領款後直接匯到丁○○帳戶（見本院卷第174頁、176至177頁），惟經本院函請中國信託銀行檢送乙○○於該行帳戶自108年6月26日至同年7月5日之交易明細，顯示乙○○於108年7月5日只提領現金3萬元，且在提領前，其帳戶餘額僅11萬餘元（見本院卷第247頁），與其所述當日領款28萬元直接匯入丁○○帳戶等情不符。則證人乙○○證述有關借款28萬元予甲○○，做為支付完稅款部分，已有諸多矛盾之處，已使人生疑。再據證人即甲○○之母戊○○於本院證稱：伊給甲○○付房款的30萬是甲○○在6月底、7月初回新社家裏時，伊拿給甲○○的，不夠部分，伊就向鄰居、親戚湊等語（見本院卷第181頁）。而參諸上訴人先於原審辯稱：伊2人經濟狀況不佳，尚有車貸、房貸等沈重負擔等語（見原審卷㈠第123至127頁），如此情為真，上訴人既感情不睦而談及離婚，丁○○豈會在未獲得全數價金即將系爭房地移轉予經濟狀況不佳之甲○○；又上訴人之經濟狀況倘如其事後所辯稱：伊2人每月均有十幾萬元，甚至數十萬元之高額收入，經濟狀況優渥（見原審卷㈠第223頁），則甲○○豈有需向他人借款28萬元，或由戊○○向鄰居、親戚籌措現金給予甲○○之必要。是以綜合上開上訴人及證人乙○○、戊○○所為諸多不符常情之陳述，足認上訴人所提之30萬元匯款申請書、28萬元之存款憑條，應係丁○○在108年6月27日接獲被上訴人之催繳通知，為了將系爭房地移轉予甲○○，所刻意製作完稅款58萬元之金流，而證人戊○○、乙○○書立之聲明書、甲○○書立之借據，均係上訴人臨訟所為，無可採信為真。
③、又關於尾款830萬部分，依據系爭買賣契約約定，係由甲○○向
銀行貸款後核撥。然觀之甲○○在108年7月11日向新光銀行申辦貸款之借款申請書及個人資料表，顯示甲○○申辦貸款額度為740萬元，而就差額90萬元部分，上訴人先於原審稱：貸款與系爭買賣價金尾款差額部分，因甲○○是獨子，父母都可以幫忙，甲○○也有收入等語（見原審卷㈡276頁），即就差額90萬元部分，將來甲○○或其家人會支付之意。而據證人丙○○證稱：伊不知道甲○○申請貸款額度是740萬元，但合約書有寫如果貸款不足要補現金等語（見本院卷第165頁）。惟據丁○○於本院陳稱：甲○○在簽約一年前就將差額之90萬元給伊，因為伊在簽約一年前就打算把房子賣給甲○○，一年內每個月用現金給伊，至108年4、5月間給付完畢等語（見本院卷第157頁）。然此非但與上訴人在原審所述，將來甲○○或其家人會支付等語，已有不同；且系爭買賣合約日期為108年6月22日，上訴人如何在一年前即預知將來約定之買賣價金尾款與申辦貸款間有90萬元之差額而須預為支付；又丁○○所述一年前即要將系爭房地出售予甲○○，復與其先前所述，是在108年4、5月間，或6月間協議離婚時，要將系爭房地賣給甲○○等語，前後亦不相符；況且，倘甲○○已支付90萬元，為何在系爭買賣契約簽立時，未向證人丙○○表明，並記載在系爭買賣合約內。足見，丁○○所辯差額90萬元已支付云云，亦無足採，且更足證明上訴人間並無買賣之真意，亦無交付價金之事實，為掩飾虛偽買賣之事實，而為自相矛盾之辯詞。
④、再觀之系爭買賣契約第四條貸款約定：出賣人於簽約前，以
本買賣標的物為擔保，設定抵押金額為996萬元整，實借金額約830萬元整，抵押權人為新光商業銀行，雙方並依下列約定擇一辦理：（勾選）㈡、買受人預定以本買賣標的物向其他金融機構辦理貸款830萬元整，並依第五條規定辦理貸款及代償原出賣人就本標的物之借款及塗銷抵押權（見原審卷㈠第153頁）。又以現今一般不動產交易實務，多以辦理抵押貸款方式買受不動產，買受人固須以將來買受之不動產向銀行辦理抵押貸款，然為防免出賣人將不動產所有權移轉過戶後，而拿不到買賣價金之情形，通常在辦理移轉不動產之同時，會請銀行將核撥款項撥付予出賣人，如出賣人之不動產亦有抵押貸款之情形，亦會先以買賣價金清償出賣人之貸款，並塗銷抵押權。而據證人丙○○證稱：通常貸款和過戶要連件送件，丁○○說轉貸的問題他們已經聯繫好，沒有問題，所以伊就辦過戶；但等伊要送件時，丁○○的銀行行員說沒有核准下來，伊有跟銀行行員講過電話，銀行行員說甲○○的資料還沒有補齊；伊有問丁○○可不可以送件，丁○○說OK，伊就去送件（見本院卷第163至167頁）。惟查，本件除甲○○在108年7月11日提出借款申請書及個人資料表向新光銀行申請740萬元貸款（見原審卷㈠第304頁），及在108年7月10日向星展（台灣）商業銀行申辦房屋貸款，但未經審核階段即取消申請（見本院卷第327至329頁）外，並無甲○○、丁○○在108年6月或7月間至聯邦商業銀行、渣打商業銀行申辦貸款等情，有前開各家銀行回覆本院之函文在卷可憑（見本院卷第225頁、239頁）。倘若上訴人確有買賣之真意，理應在簽立系爭買賣契約後即積極辦理申貸事宜，以償付價金尾款。再查，依據臺中市中正地政事務所檢送之系爭房地買賣登記資料，證人丙○○在108年7月9日送件申請辦理系爭房地所有權移轉登記，送件時，亦未連件辦理清償丁○○向新光銀行貸款及塗銷抵押權（見原審卷㈠第245至273頁）。而依上開銀行回覆資料可知，在證人丙○○送件時，丁○○、甲○○並未提出任何銀行貸款之申請，復參諸證人丙○○所證：伊有問丁○○可不可以送件，丁○○說OK，伊就送件。足見丁○○明知系爭房地並未申辦任何銀行貸款事宜，亦在未獲得任何尾款之給付，即指示證人丙○○將系爭房地過戶予甲○○，更加證明丁○○與甲○○簽立系爭買賣契約，並將系爭房地過戶予甲○○，目的不在買賣價金之取得，而係儘快將系爭房地所有權移轉予甲○○。另衡以丁○○於108年6月27日接獲被上訴人催繳電話，及於108年7月3日收到被上訴人催告函通知應於3日內繳款時，應知縱由甲○○申辦銀行貸款後，仍須銀行審核作業，於核撥後，尚須由新光銀行出具丁○○貸款之清償證明以塗銷抵押權，屆時，系爭房地恐遭上訴人等債權人查封，故而在未為任何銀行貸款之申請前，即急於指示證人丙○○將系爭房地過戶予甲○○，以達脫產之目的甚明。上訴人雖推諉稱：係被上訴人就系爭房地聲請假處分，致其無法申辦貸款云云。惟原法院民事執行處是在108年8月1日始發函囑託臺中市中正地政事務所就系爭房地為查封登記（見原審卷㈠第239頁），而在甲○○尚未向新光銀行、星展（台灣）商業銀行申辦貸款前之108年7月9日即指示丙○○辦理所有權移轉登記，足認上訴人自始無買賣系爭房地之真意，遑論向銀行申辦抵押貸款以給付丁○○買賣價金，被上訴人所為假處分之聲請，與上訴人申辦貸款結果顯然無涉，上訴人辯稱因被上訴人所為假處分，致其無法履行系爭買賣契約云云，洵無足採。
⑤、至上訴人所辯，在系爭房地之房貸自108年2月起，均由甲○○
負責清償云云，並提出上訴人、仕乾公司等帳戶存摺內頁明細、帳戶交易明細為證（見原審卷㈠第373至405頁、407至415頁、卷㈡第161至169頁、392至402頁、406至418頁、000至432頁）。惟上訴人彼此間或與仕乾公司間之金錢往來頻繁，究係為何目的轉帳，無法自交易明細得知，尚無從認定上訴人所辯為真。況且，上訴人並無買賣系爭房地之真意，業如前述，至於上訴人間關於系爭房地原有之抵押貸款如何清償乙節，並無礙認定上訴人間係通謀虛偽為買賣及移轉所有權之事實。
⑸、基上，丁○○在108年6月21日起即有各項本票、保證債務到期
，自有遭被上訴人等債權人追償及聲請強制執行查封拍賣其名下不動產之可能，而有脫產之動機。丁○○遂與甲○○虛偽簽立系爭買賣契約，並形式上製作完稅款之金流，且在未獲得任何價金，即於短時間內將系爭房地以買賣為原因，移轉所有權登記為甲○○所有，以達脫產之目的，自可認定上訴人均無買賣與移轉系爭不動產所有權之真意，但仍相與為非真意之合意，故被上訴人主張上訴人就系爭房地所為之買賣及所有權移轉行為均係通謀而為虛偽意思表示，堪認為事實。
⑹、從而，上訴人間就系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記行
為，均係通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定為無效。故被上訴人提起先位之訴，請求確認上訴人間關於系爭房地之買賣關係及所有權移轉關係不存在，自屬有據。
２、被上訴人請求甲○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記為丁○○所有，為有理由：
⑴、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段分別定有明文。故債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。而不動產登記於第三人名下，係對債務人所有權之妨害，債權人自得代位訴請第三人塗銷該登記。
⑵、上訴人間就系爭房地所為買賣及所有權移轉登記之行為均係
通謀而為虛偽意思表示而無效，業如前述，丁○○本得自行請求甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記。然丁○○怠於行使其權利，被上訴人自有保全債權之必要。故被上訴人提起先位之訴，依上開規定，代位丁○○請求甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，回復為丁○○所有，當屬有據。
㈡、被上訴人先位之訴既為有理由，則其備位之訴，依據民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求：撤銷上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉所有權登記行為；甲○○應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，回復登記予丁○○部分，即毋庸裁判。
五、綜上所述，被上訴人於先位之訴，依據民法第87條第1項、第113條、第242條前段之規定，請求確認上訴人間就系爭房地於108年6月22日之買賣關係及於108年7月11日之所有權移轉關係不存在；及甲○○應將系爭房地於108年7月11日，以買賣原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為丁○○所有，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並無違誤。上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
本件上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 110 年 2 月 23 日