臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第440號上 訴 人 邱麗蓉訴訟代理人 曾能煜律師被 上訴人 邱政民訴訟代理人 張婉娟律師
邱懷祖律師陳新佳律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109年7月23日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第639號第一審判決提起上訴，本院於民國110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後項之訴及該部分訴訟費用負擔之諭知部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應協同上訴人及其他共有人辦理解除分割後所有、坐落苗栗縣○○市○○段0000○0000地號土地之建築管制。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項上訴人於本件言詞辯論時，將其上訴聲明第二項簡化更正為「上開廢棄部分，被上訴人應協同上訴人及其他共有人辦理解除分割後所有坐落苗栗縣○○市○○段0000○0000地號土地（下稱系爭土地）之建築管制」，並捨棄原其他先、備位聲明部分，經被上訴人同意（本院卷303頁），核無不合。
另原同段00-2地號土地業於上訴後合併入同段00-1地號（同卷215頁），為被上訴人所無異議，先予敘明。
乙、實體部分
壹、上訴人主張：
一、原同段00地號（即重測前○○湖段○○湖小段00地號）等土地本為兩造及訴外人邱○○所共有，經原法院以105年度重訴字第23號判決分割確定（下稱另案確定判決），將自原00地號所分割出之系爭土地，分歸伊及邱○○所共有，應有部分各1∕2，惟分割後，仍因被上訴人所領同段000建號建物使用執照所套繪建築管制（下稱系爭建物、使照）而無以建築使用，妨害伊等所有權之行使。因其所取得分割後00地號土地面積為886.65㎡，以非都市土地使用管制規則第9條所定丙種建築用地最大建蔽率40%計，可供最大建築面積為354.66㎡，所應留設法定空地面積至多僅531.99㎡，然依系爭使照所載，其系爭建物占地僅122.52㎡，與分割後面積相減，所留法定空地面積達764.13平方米之多，遠逾於法令規定。爰依民法第821條、第767條第1項等規定，請求其協同辦理系爭土地解除建築套繪管制，以除去對系爭土地所有權之妨害（另請求被上訴人拆除地上物部分，已獲勝訴判決確定，不予贅敘）。
二、又否認伊父邱○○有與被上訴人之父邱○○達成交換原00地號等土地使用之合意，無未履行土地交換協議可言，其未有使用該地全部之合法權源；而卷附75年3月25日及75年11月土地使用權同意書，均非邱○○所簽，其上印文不同，所辯於77年達成土地交換協議，與系爭建物興建時間，亦有出入，邱○○並未同意將系爭土地做為系爭建物之法定空地；且建屋時，邱○○係00地號土地共有人，應有部分1∕2，邱○○以為屋係邱○○所建，被上訴人申請建照、使照時，並未要求邱○○配合辦理，其自不知原00地號土地已為系爭建物之法定空地，無知而未異議之情形。況被上訴人75年間興建系爭建物時，原00地號土地上有伊世居之三合院，邱○○豈會無償同意將原00地號土地作為系爭建物之法定空地。
三、再其指伊未於另案確定判決程序中依法定空地分割辦法（下稱分割辦法）第3條規定提出由行政機關出具之法定空地分割證明，另案逕行裁判分割有違法而提起再審，已為原法院及本院裁定駁回確定；且所指該規定，係關民眾向地政機關申請分割共有物時，方有檢附該證明之必要，法院裁判分割時，不受其限；苗栗縣政府歷次回覆，前後不一，其回函之法律見解不可採；本件乃法定空地超過依法應保留之面積，應適用同法第4條之規定，而非第3條；另分割後土地上沒有建築物時，此筆土地即無連接建築線之必要，且分割後土地並可與其他筆土地合併做為法定空地之用，也無需連接建築線，況分割後，不論00、00-1、00-3、00-4、00-6地號土地均已連接建築線，亦與該法第3條規定無違。
四、倘認系爭同意書為邱○○所簽，惟系爭土地既經另案確定判決分割，且依苗栗縣政府110年3月22日府商建字第0000000000號函（下稱3月22日函）所載，系爭土地之法定空地套繪應可解除，而財團法人苗栗縣建築師公會（下稱苗栗建築師公會）鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）亦肯認被上訴人分割後之00地號土地已足作為系爭建物之法定空地，而無使用系爭土地之必要，兩造間使用借貸關係已因使用目的達成而消滅，伊業以民事準備一狀為終止使用借貸之意思表示等語。
貳、被上訴人則以：
一、伊於75年4月間在原00地號土地上興建系爭建物時，乃經當時之土地共有人邱○○與邱○○之同意並出具系爭同意書，據以申領主管機關核發系爭使用執照；乃因兩造之父前與訴外人謝○○○等人間有土地交換協議，上訴人父母卻未依約將00、00地號土地持分1∕2移轉予伊父，經伊父屢向其等要求履約卻未獲置理，又未依約補償伊父，方會出具系爭同意書，故伊建物已興建多時，卻未見其異議，則系爭建物既係徵得邱○○同意所建，即應為繼承之上訴人所繼受，倘認同意書有不實，即應負舉證之責，況其在原審已不爭執其真正；而原00地號土地因有合法法定空地套繪在先，不因事後之判決分割而使套繪效力消滅，伊無配合上訴人辦理解除之義務。其未與邱○○體繼承人共同提起本件，亦有當事人不適格。
二、又按實務見解，悉認受法定空地套繪管制之土地，應先依分割辦法第5條第1項規定取得分割證明，始得訴請分割，與主管機關苗栗縣政府上開函文意旨一致，另案確定判決與法有違；該函併指00-1、00-3、00-4地號土地有不符該辦法第3條第1項第3款所定建築基地應連接建築線並得單獨申請建築之情形，無法開立分割證明，自無法解除套繪管制；本件亦無情事變更之適用，其提起本件訴訟，應無理由。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人訴請被上訴人拆除地上物部分有理由，應予准許；請求被上訴人辦理系爭土地解除建築套繪管制部分則無理由，應予駁回，並依職權及聲請，為准假執行之宣告，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，更正後上訴聲明為：原判決不利伊部分廢棄；其餘如程序事項欄所載。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。【上開原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍】。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪認為真實：
（一）原00地號土地於75年間為邱○○、邱○○所共有，應有部分各1∕2 ，該地於75年間因供被上訴人建築房屋使用，而經苗栗縣政府建設局核發之系爭使用執照為建築套繪管制，依所調使照申請書所載建築占地面積為122.52㎡。
（二）邱○○於86年間死亡，所遺原00地號土地應有部分1∕2由上訴人及邱○○辦理分割繼承登記（原審卷90-91頁）；邱○○則於92年12月22日將其應有部分1∕2以買賣為由移轉登記予被上訴人（同卷96頁）。後該地經另案確定判決分割，分割後之00-1（面積62.91㎡）、00-2（面積768.91㎡）、00-6（面積65.4㎡）地號土地由上訴人及邱○○共同取得，應有部分各半；分割後之00（面積886.65㎡）、00-4（面積1
0.6㎡）地號土地由被上訴人單獨取得；分割後之00-3（面積70.66㎡）、00-5（面積131.06㎡）地號土地則由兩造及邱○○維持共有，業依另案確定判決完成分割後土地之登記。
（三）系爭鑑定報告鑑定結果為：「（一）依據建造執照、使用執照案卷顯示，以及系爭建物之樓層、面積及其坐落基地之地目、使用分區等因素，依建築法規至少需留設法定空地面積若干？至少需留設法定空地面積為183.78平方公尺。」、「（二）系爭建物目前坐落之土地為00地號土地，而00地號土地之面積886.65平方公尺，乃丙種建築用地，其建蔽率最大是否為40％？另00地號土地扣除系爭建物面積後，其剩餘面積是否足供系爭建物之法定空地？1、建蔽率最大為40％。2、剩餘面積足供系爭建物之法定空地。
」、「（三）00地號土地若足供系爭建物做為法定空地，是否即得解除系爭土地之法定空地套繪，有無違背法定空地分割辦法第3條之規定？1、即得解除系爭土地之法定空地套繪。2、無違背法定空地分割辦法第3條之規定。」、「（四）請一併參酌法定空地分割辦法第5條之規定。申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」、「五、系爭建物於75年間之建照、使照所繪對外通路雖與系爭房屋之通路現況不同，惟以系爭房屋之通路現況及苗栗縣政府於107年間所核准之建築線，系爭房屋之法定空地經分割後，是否仍臨建築線，而有合法之通路？有連接建築線，且有合法之通路。」
（四）苗栗縣政府2月3日函復內容為：「（一）按建築法第11條第3項規定：『應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。』，本案應依法定空地分割辦法先行辦理分割證明，再依建築法第73條第2項規定辦
理變更使用執照以解除套繪管制。」、「（二）經查原使用執照建築基地（頭份鎮○○湖段○○湖小段00地號 土地）現已分割為00、00-1、00-2、00-3、00-4、00-5 、00-6地號土地 ，其中00-1、00-3、00-4地號土地不符法定空地分割辦法第3條第1項第3款規定：『每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。』，依上開規定，倘無法開立分割證明，亦即無法解除套繪管制。」（本院卷一367頁）
二、上訴人以系爭同意書非邱○○所出具，縱該同意書為真正，因兩造共有土地業經裁判分割確定，被上訴人所分土地亦足敷其系爭建物所應留法定空地使用，無再使用伊所分系爭土地必要，爰訴請其協同伊與共有人辦理解除建築管制以排除其妨害等語。被上訴人則辯稱伊興建系爭建物乃取得當時共有人全體出具同意書，上訴人應繼受其效，並應與全體繼承人共同起訴，始為適法；另案確定判決有欠缺法定空地分割證明即判決分割之違法；且本件無情事變更之適用等詞。本件兩造之所爭，在於上訴人提起本件，其當事人是否適格？被上訴人有無將系爭土地做為系爭建物法定空地之合法權源？上訴人以系爭土地之使用借貸關係已完成而為終止，是否有據？被上訴人抗辯上訴人應先取得法定空地分割證明，始得訴請分割、解除套繪管制，有無理由？上訴人依情事變更原則，請求被上訴人協同辦理解除分割後所有系爭土地之建築套繪管制，是否可採？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；於原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判決意旨參照）。
四、次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年339號、109年度台上字第1473號裁、判意旨參照）。查本件上訴人乃本於系爭土地共有人之地位，訴請被上訴人協同除去對伊與共有人於另案確定判決分割後所分得系爭土地上，其既有之系爭合法建物所造成法定空地建築管制對伊與共有人共有土地之妨害，核與前揭民法第821條所定，並無不合，自得由伊本於全體共有人之利益，單獨對被上訴人提起本件訴訟，請求其協同伊與其他共有人辦理上開解除，難謂有當事人不適格之情形。
五、第查被上訴人之系爭建物於75年間興建前，乃取得建物所坐落土地當時之共有人即兩造前手邱○○、邱○○兄弟所蓋印出具之同意書而據以申據建造執照，為兩造在原審所不爭執（原審卷332、333頁），並經原審向苗栗縣政府調取系爭建物建造執照案卷確認無誤；且考該建物已興建完成多時，並佇立在所坐落土地上，無可掩藏，無論係上訴人之前手邱○○或上訴人，均難稱不知其存在；而建物之合法與否，對所坐落土地共有人而言，透過查詢以為確認，亦非難事；倘確係遭非土地共有人在未經其同意下，即擅在尚未分割之共有土地特定部分任意建築使用，共有之人理當不致有坐視放任其建築完成並使用多年之可能。是上訴人於上訴後，始爭執、否認其前手邱○○所出具同意書之真正，要無可採。而上訴人乃邱○○之繼承人，應承受同意書之效力，則為當然之理。
六、又按建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，非不能分割，此參分割辦法規定自明；且依該辦法第6條第1項所定，建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理，僅於其部分土地單獨申請建築者時，受同條第2項所定應符合第3條或第4條規定之限，是於地政機關依法院判決辦理分割後各筆土地之登記時，乃在謄本註記供作何筆建物建築基地，以達公示之要求，有上訴人所提系爭土地登記謄本之記載可知（原審卷41至45頁）。而查系爭建物建築占地面積為
122.52㎡，以分割前00地號土地地目及所處區域建蔽率最大現為40%換算其應留之法定空地面積為183.78㎡（122.52×60∕40，鑑定報告5頁），若按興建時法定建蔽率最大為30%計，則應留之法定空地面積為285.973㎡（122.52×70∕30），與上訴人依另案確定判決所分得之分割後00地號土地面積達886.65㎡相比，扣除建築占地面積後，無論以建蔽率30%或40%核計，所剩面積均超出所應留之法定空地面積甚多，經詢苗栗縣政府，亦認扣除系爭土地後，剩餘之法定空地仍符建蔽率之要求（本院卷二129頁）；且分割後之00-1地號土地現已併入00-2地號土地中，乃被上訴人所無爭執，已無前揭苗栗縣政府2月3日函文所指00-1地號土地不符分割辦法第3條第1項第3款之情形，至系爭2筆土地則未在苗栗縣政府該函指摘之內；況依另案確定判決所載，上訴人在該件原欲追加訴請辦理解除系爭土地之套繪管制一事，為原審另案所否准，被上訴人在委任律師為訴訟代理人之情況下，當知該地有套繪管制之情，卻未見其就原00地號土地有其本件所稱為系爭建物建築套繪所管制，而有依法不能分割情事一節為抗辯，甚提出其原物分割方案，顯亦不認分割有何違法並未反對原物分割，是原審兼考該件共有人之分割意願後予以判決分割，被上訴人對此亦未上訴，待判決確定，經地政機關審核後，亦未認有何違法而據以登記，即難於事後再爭執另案判決違法，且該另案既已判決確定，即生其效，不容憑其事後之改口任指為違法而得自認不為所拘，被上訴人此點抗辯，除乏所據，亦失其理。
七、再考系爭土地於分割前，雖經上訴人之被繼承人邱○○出具同意書，同意供被上訴人興建系爭建物之基地使用，已如前述。然經另案確定判決分割後，共有人業個別取得所分配之土地，已非出具系同意書時共有之情況；且系爭建物於分割後，係坐落在被上訴人分得之00地號土地上，而該地面積足敷系爭建物占地及依法所應留設法定空地面積使用，亦詳析如前，經送苗栗建築師公會鑑定，結論亦肯認系爭建物於分割後有連接建築線、有合法通路、並得解除系爭土地之法定空地套繪等情如上。是原同意使用之時空背景已不復存在，兩造等人本共有之原00地號土地在歷分割後，被上訴人之系爭建物已坐落在其分割後單獨取得之土地上，即無再使用已分歸上訴人與邱○○共有系爭土地之必要，堪認原同意使用之目的已達成。則上訴人基於共有人全體之利益，主張本件有情事變更之適用或為終止系爭同意使用之表示後，依前揭共有及所有權之妨害排除規定，請求被上訴人協同其與共有人辦理系爭土地所受建築套繪管制，即屬有據，應予准許。
八、另辦理建築套繪管制解除，應否先取得縣市主管建築機關核發之准予分割證明文件，亦屬辦理建築套繪管制解除程序之一部，自在本件判決准許之範圍內，爰無可以尚未取得該准予分割證明文件之行政程序不完備，即謂上訴人本件民事之請求無據或認有欠缺權利保護之必要。至系爭土地之建築套繪管制依法得否解除，乃屬主管行政機關管理審核業務之權限，非法院所能置喙，併予敘明。
九、綜上所述，上訴人依前揭所定，請求被上訴人協同其與其他共有人辦理解除系爭土地建築管制，堪認正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本件將原判決此部分所諭廢棄，改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 110 年 5 月 31 日