臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第467號上 訴 人 林怡瑄訴訟代理人 林堡欽律師送達代收人 洪雅宣被上訴人 陳嘉莉即台中市私立愛莉兒托嬰中心訴訟代理人 蕭慶鈴律師上列當事人間請求返還加盟金事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺灣臺中地方法院108年度訴字第729號第一審判決提起上訴，本院於110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾伍萬貳仟伍佰元，及自民國一百零八年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)伊之配偶即訴外人洪 0 0為成立托嬰中心，與被上訴人約定由被上訴人負責擬定合作辦法、確定創立地點及條件、實地見習、協助完成立案過程、技術移轉及師資培訓等事宜，經被上訴人提供梅川二校之創立流程圖，2人於民國105年10月13日簽訂「愛莉兒托嬰中心合作契約書」（下稱系爭契約），洪 0 0已依約支付加盟金及權利金共計新臺幣（下同）155萬元，被上訴人擇定以臺中市○○區○○路0段000號1至2樓為托嬰中心創立地點，並指定建築師辦理後續設立事宜，承諾於簽約後6個月可正式營運。嗣經被上訴人同意，洪 0 0將系爭契約之全部權利義務讓渡予伊，伊遂成為契約之當事人。惟因被上訴人疏於注意，使所擇上述園址，遭臺中市政府社會局於107年2月26日以「托嬰中心設置地點應離加油站100公尺以上之規定」為由，予以駁回，伊遂自行提起訴願，107年6月29日經訴願審議委員會撤銷原處分，被上訴人對此並未提供後續協助。此外，被上訴人更未依約提供符合臺中市政府社會局規範之老師等人員，僅擬以「借證掛牌」之方式虛應此事，終因被上訴人未提供符合人選及相關核備資料，遭臺中市政府社會局於107年11月12日將申請原卷予以退件，故系爭契約所指之托嬰中心並未開辦營運。
(二)伊已於107年11月19日以存證信函作為解除契約之意思表示，並經被上訴人於翌日收受，系爭契約既為解除，被上訴人自負有回復原狀之義務，返還所受領之加盟金及權利金155萬元。又系爭契約係以委任之要素居多，類推適用民法第549條規定，可以隨時終止合約，且被上訴人違反前述契約義務，屬系爭契約第27條約定之特殊因素，而該條「需取得甲方書面同意後方可為之」部分約定，為民法第247條規定第2、3、4款情形，應屬無效，故上訴人亦得終止契約，被上訴人應返還加盟金155萬元。（上訴人於原審主張另有支出105年12月18日至107年11月10日之租金95萬6235元，裝潢、水電、購置設備等費用190萬440元，共285萬6675元，依民法第226條規定，被上訴人應負賠償責任部分，經原審判決被上訴人敗訴，未據上訴而告確定，非繫屬本院範圍不予贅述）。
二、被上訴人則以：當初伊只有拿案例給上訴人參考，表示設立新校之時程約半年到1年，絕無保證簽約後6個月可正式營運。園址是上訴人自己選擇，並非伊指定，且無須經伊同意，伊會同合作建築師前往查看，係因雙方尊重專業判斷，建築師認定可以變更使用執照及立案。雖臺中市政府社會局以設置地點應離加油站100公尺以上之事由，駁回聲請，惟上訴人自行提出訴願成功，顯見該設立地點並無問題。立案當時，社會局要求要有符合資格之幼教主管人員提供備查，伊是協助加盟主招聘符合資格之人員，並非是由伊提供加盟主所有師資或行政人員使用，上訴人仍要自行聘僱師資，本件伊已經盡到協助義務介紹符合幼教師資資格之人員林 0 0予上訴人立案，至於上訴人是否要聘請林 0 0擔任園所主任或是另行聘請符合資格之人員擔任主任，都是由上訴人自行決定，且伊亦有請上訴人切結不可違法，本件未能立案成功，顯然與伊無關。上訴人無故發函解約，並自行撤件，之後卻利用伊協助上訴人準備之資料，私自自行聘僱人員在原址營運，伊亦無從協助上訴人培訓師資，但認為解約不合法，系爭契約仍存在。另上訴人至二審方提出類推適用委任之相關規定及系爭契約書第27條規定而主張終止契約合法之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定，不應准許。況本件並非依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，系爭契約係經兩造磋商所訂定，其中第27條已約定須取得甲方即伊之書面同意，且加盟金無法退還，上訴人對此視而不見且未明確說明，其主張殊不可採等語置辯（被上訴人於原審主張上訴人自行竄改收費標準又自行終止合約，依系爭契約第23條約定，反訴請求上訴人給付違約金350萬元，經原審判決被上訴人敗訴，反訴部分未據上訴而告確定，非繫屬本院範圍不予贅述）。
三、原審就上訴人之上開請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人155萬元及自起訴狀繕本送達翌日起迄至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事項
(一)上訴人之配偶洪 0 0於105年10月13日與被上訴人訂立系爭契約，洪 0 0已依約支付加盟金及權利金155萬元，嗣將加盟愛莉兒托嬰中心之全部權利義務讓渡予上訴人，並經被上訴人同意在案。
(二)迄至本件起訴之日（即108年2月27日），托嬰中心並未立案成立，上訴人於108年4月24日在同址即臺中市○○區○○路0段000號1、2樓另成立臺中市私立愛無限托嬰中心。
(三)上訴人於107年11月19日寄發台中市○○路○○號碼：000000 號之存證信函予被上訴人，表示解除契約之意思表示，該存證信函已經被上訴人於107年11月20日收受。
(四)兩造間曾談論如原證5所示之LINE通訊軟體對話之內容。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人所擇定之園址，遭臺中市政府社會局予以駁回，卻未提供必要協助，導致申請托嬰中心立案程序延宕，又未依約提供符合規範之老師等人員，致遭臺中市政府社會局原卷予以退件，因被上訴人無法善盡系爭契約所議定之服務，托嬰中心未能於簽約後6個月開辦營運，系爭契約已經上訴人解除，且符合終止要件，被上訴人應返還加盟金及權利金155萬元等語，惟為被上訴人否認，並以前情詞置辯。經查：
(一)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。所謂給付不能指債務人應為之給付不能依債務本旨實現之意，與不完全給付，指債務人已提出給付，僅不合債之本旨情形，尚有不同。而因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人定相當期限催告其履行，如於期限內部履行時，得解除其契約。同法第227條第1項、第254條亦定有規定，是於不完全給付時，應是其能否補正，而分別類推適用給付遲延或給付不能之規定，取得解除權。
(二)觀諸系爭契約前言，兩造係以專業技術方式進行加盟合作。由被上訴人提供專業經營管理之技術，輔導上訴人營業。其第1條明定被上訴人同意上訴人使用愛莉兒托嬰中心招牌與名稱及立案時被上訴人提供的教保空間設計，簽訂合作合約後以分階段方式採現金或匯款支付加盟金及權利金155萬元；第2條約定被上訴人同意上訴人設立案之營業場為臺中市○○區○○路0段000號1至2樓；第4條約定托嬰中心外觀、內部教學環境、教學方法與教具及硬體設備配置，廣告物，消防設施，悉由被上訴人提供專業資訊，一同負責進行設計與施工與立案工作，其費用依配合廠商提供報價，由上訴人負擔；第5條約定上訴人於成立後隔年開始每年6月1日及1月1日以現金匯款方式結算半年度之權利金金額立案核定人數30人以下每半年12萬元，30人以上每半年15萬元；第6條約定被上訴人為協助上訴人順利經營管理，被上訴人應提供上訴人之服務；第25條約定本合約以10年為一期，屆滿續約上訴人只須支付第一次權利金及加盟金75萬元等（見原審卷第25-29頁），並參被上訴人提供給上訴人之合作托嬰中心創業流程圖所載「申請合作計畫→托嬰中心創立校區評估→合作園所訪談→合作契約說明及主管會談→簽訂合作契約書→實地托嬰中心見習→設立托嬰中心→教育訓練→正式掛牌營運」之流程（見原審卷第37、39頁），可知兩造已經協議擇定上訴人加盟之托嬰中心園址設在臺中市○○區○○路0段000號1至2樓，就該園址外觀之設計、施工與立案工作，由被上訴人提供專業資訊，上訴人負擔出資並申請立案，亦即設立托嬰中心至正式掛牌營運之進程，由兩造共同協力完成，上訴人因此給付加盟金及權利金155萬元，且雙方合作以10年為期，此10年期間上訴人另應按立案人數每半年支付權利金12萬元或15萬元，被上訴人依約提供相對之服務，故系爭契約屬繼續性契約。復衡諸所謂加盟契約係指一方事業透過契約，將商標或經營技術等授權他方事業使用，協助他事業之經營及共同擴大特定商標之發展及形象，加盟者則支付加盟體系一定對價，以換取獲得品牌名稱、汲取加盟總部專業經營管理之技術及經營，藉此提升競爭優勢之利益，加以系爭契約除明訂上訴人使用愛莉兒托嬰中心招牌外，既載明園址所在、園址外觀、教保空間設計及立案事宜，且日後合作期間10年之每年權利金數額，亦因立案人數而有差異，綜合觀之，兩造間加盟契約，顯然不僅著重在單純之商標及經營技術等授權使用，即立案工作所需專業知識，暨與立案事宜息息相關之教保人員所需資歷或專業訓練證書等要件，應屬加盟總部本應提供資訊，以協助加盟方順利完成立案工作之範圍。
(三)查上訴人於107年1月17日申請立案，臺中市政府社會局以設置地點應離加油站100公尺以上規定為由，駁回上訴人申請設立托嬰中心一事，嗣經上訴人提起訴願，臺中市政府於107年6月29日撤銷原處分，由原處分機關於收受後決定書之次日起60日內另為適法之處分，此有立案申請書、臺中市社會局中市社少字第1070007593、1070034316號函、訴願書、臺中市政府訴願決定書等在卷可稽（見原審卷第47、48、195-
215、227、229頁）。審酌原處分駁回原因既在於托嬰中心園址之設置，而該園址乃經兩造協議確定，此申請作業延宕之不利益，自應由兩造共同承受，方能持平。
(四)雖上訴人於訴願成功後，再於107年10月29日提出申請立案書，惟經臺中市政府社會局函覆略以：本案申請書上所送主管人員之核備資料，未符合學歷資格規定及托育人員體檢表正本有缺漏等情，以107年10月31日中市社少字第1070120248號函命上訴人應於文到7日內補正，惟上訴人未能如期補正，臺中市政府社會於107年11月12日以中市社少字第1070120145號函檢還上訴人申請案等節，有上開函文在卷足憑（見原審卷第271、273頁）。是臺中市政府社會局於107年11月12日將上訴人申請設立托嬰中心之原卷予以退還之原因，實係托嬰中心主管人員未具備專科學校畢業，有4年以上兒童教育、保育及照護經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者之要件，而此非不能補正，惟詳觀上訴人將前開107年10月31日中市社少字第1070120248號函傳送予被上訴人知悉並請被上訴人處理，兩造所不爭執之原證5對話紀錄：答（指被上訴人）「1.年資證明良民證個人資料告知同事要正本.2.主管訓練結業證書及畢業證書是影本已於今早交給朱小姐了！林 0 0的資料」，問（指上訴人）「這個老師幾號會來報到」，答「她只是借證的喔」，問「上次已經說現在主任牌稽查到很嚴重，這種借證的我不接受也不敢做這樣的事…」，答「立案送件完全合法」、「自行與送件資料人員討論後續問題」，問「那請你簽切結書，如果掛證出問題，你陳嘉莉可以負全責。你願出切結書，才能保障我」，答「立案送件完全合法。已送朱小姐，不同意人選請自行提供可立案之主任給建築師以利案件進度之進行」、答「自請找主任人選。下午請體系承辦妙妙致電高小姐抽出林 0 0資料」，問「那也請林老師先來跟我簽員工契約保障他有意願來我這上班」，答「撤了。自請找主任人選」等語（見原審卷第49-54頁 ），可知被上訴人明知有就立案事宜提供協助之義務，仍明示其僅願協助提供「林 0 0」證件以借牌方式供上訴人申請立案，後續問題均推由上訴人自行處理，上訴人基於該事項明顯違法，要求被上訴人書立切結保證負責等詞相應，是被上訴人未能提供專業資訊在先，且明知主管機關要求補正期限在即，猶消極以對，該次立案申請終遭主管機關予以退件結案，上訴人因而未能使用「愛莉兒托嬰中心」招牌與名稱正式掛牌營運，審究其因，被上訴人未依約盡其專業資訊提供服務以協助立案工作之達成，自難謂非屬可歸責於被上訴人之事由之不完全給付。惟斯時上訴人仍可再度申請立案，被上訴人就債之履行不完全給付，亦非不能補正，則上訴人未行催告程序，即認本件給付不能，依民法第256條規定解除系爭契約，於法自有未合。
(五)關於上訴人主張其縱不得解除契約，仍得終止契約部分
1.按契約之終止與契約之解除，兩者之效力不同，前者使契約關係向將來消滅，後者則使契約溯及訂約時失其效力。契約終止權之行使，本於契約自由原則，非不得由契約當事人任意約定其終止之原因，如無約定者，端視有無法定終止原因之存在而定。繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係(最高法院109年度台上字第2793號民事判決參照)。本件兩造加盟契約以10年為期，屬繼續性契約，再審之系爭契約除第8條對於被上訴人得逕行終止契約，暨第23條約定上訴人無故終止合約，應給付違約金350萬元，及第27條約定因特殊因素欲停止加盟或營業時，需取得被上訴人書面同意等外，就被上訴人發生債務不履行之情事者，並無終止契約之相關約定，揆諸上開說明，關於上訴人有無終止權及終止後之法律效果，自應審視有無上開契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，而為認定。
2.經查被上訴人自承曾拿案例給上訴人參考，表示設立新校之時程約半年到一年，再衡酌系爭契約需先擇定立案地點，進行立案事宜，衡情上訴人自係信賴其可藉由上訴人之專業協助於合理時程內進行立案工作，進而開始營運，並以此信賴基礎與被上訴人訂立系爭契約。依上事證，兩造自105年10月13日簽約加盟事宜後，因主管機關行政處分之不當致立案申請作業延宕，於後復因被上訴人未盡其協助義務以完成立案之可歸責事由，終至107年11月12日遭主管機關予以退件，立案作業歷經長達2年之久始終無法完成，依理上訴人自是對不履行契約之被上訴人將來是否給付感到不安，此由上訴人107年11月19日所寄予被上訴人之存證信函說明二可窺知其感受（見原審卷第62-63頁）。另上訴人寄發系爭存證信函詳予表達至今無法立案完成，致其不斷衍生花費，自足認係以契約關係之信賴性已失，已難期契約目的完成，而行使其因被上訴人債務不履行所生終止權。茲考量雙方契約在未能完成立案階段即因終止權之行使而向後失效，乃系爭加盟權利金原以契約十年為期估算得出，雙方契約就此情形固無約定加盟金返還事宜，仍應參酌繼續性契約之本質部分退還始稱合理。被上訴人就此一再以系爭加盟及權利金和時間無關，不因時間多久或有無實際經營而返還，與本院上揭說明並無可採，另審酌上訴人已於原定原址另行立案經營台中市愛無限托嬰中心，於言詞辯論期日復自行退讓至言詞辯論期日終結時之金額得予扣除（見本院卷第338頁），則以10年1期加盟金155萬元計，1年為15萬5000元，系爭契約簽訂105年10月13日起算至本件110年3月31日言詞辯論終結時所歷時間為4.5年，經以核算扣除，上訴人請求85萬2500元【計算式：155萬元－（15萬5000元×4.5年）＝85萬2500元】，及自起訴狀繕本送達翌日即108年3月20日（見原審卷第71頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依契約終止之法律關係，請求被上訴人給付85萬2500元，及自108年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，於法不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上開應准許部分未逾150萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，結論尚無不合，應予維持。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟法 官 王怡菁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在中 華 民 國 110 年 4 月 28 日