臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第546號上訴人即附帶被上訴人 翁朝銘訴訟代理人 王有民律師複代理人 曾澤宏律師
劉上華被上訴人即附帶上訴人 翁蕭秀李（即翁申烈之承受訴訟人）
翁朝森（即翁申烈之承受訴訟人）
翁美秋（即翁申烈之承受訴訟人）
陳家畯（即翁申烈之承受訴訟人）
陳彥霖（即翁申烈之承受訴訟人）
陳鈺珊（即翁申烈之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蕭博仁律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年8月11日臺灣彰化地方法院109年度訴字第631號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地於民國108年5月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用，均由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審提起備位之訴，即依據民法第367條、第369條規定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付買賣價金新臺幣（下同）308萬5759元及法定遲延利息。嗣被上訴人於民國110年5月3日本院準備程序期日當庭表示撤回上開備位之訴，並經上訴人同意（見本院卷第297至298頁），揆諸上開說明，備位之訴已生撤回起訴之效力，不在本院審理範圍，合先敘明。
二、復按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止。前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。又被繼承人死亡後，承受訴訟限於由同一造之繼承人為之，對造當事人即使為繼承人，關於原應承受被繼承人之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在，但其實體上因繼承而承受之權利義務，依然存在（最高法院63年度第4次民庭庭推總會議決議㈢意旨參照）。查原被上訴人翁申烈於110年5月13日死亡，其繼承人為翁蕭秀李、翁朝森、翁美秋、陳家畯、陳彥霖、陳鈺珊及上訴人，有翁申烈之除戶戶籍謄本、繼承系統表及上開繼承人之最新戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第453至467頁），依上開說明，應由翁蕭秀李、翁朝森、翁美秋、陳家畯、陳彥霖、陳鈺珊承受訴訟，渠等並於110年7月14日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第445至446頁），依前揭規定，應予准許。
三、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
被上訴人於原審所提先位之訴聲明第二項請求上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（面積523.01平方公尺，權利範圍為全部，下稱系爭土地）所有權移轉登記予翁申烈，被上訴人就此部分提起附帶上訴，復因翁申烈死亡，兩造依法繼承系爭土地所有權，被上訴人遂於更正聲明為：上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有（見本院卷第445頁），核屬不變更訴訟標的，而補充更正其事實上或法律上之陳述，依上開規定，亦應准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：翁申烈為上訴人之父，其於108年3月間，將其所有系爭土地贈與上訴人，於贈與時並約明上訴人應照料及扶養翁申烈至終老為條件，嗣於同年5月16日將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。然上訴人於搬回彰化縣○○鄉○○路○段000巷00號房屋（下稱00號房屋）與翁申烈同住，非但對翁申烈日常生活起居不聞不問，並將客廳大門深鎖阻擋翁申烈進入，且未準備三餐，疏於關懷照顧翁申烈，且在翁申烈於同年6月間確診大腸癌後，上訴人對翁申烈病情漠不關心，更未按時拿藥給翁申烈服用，刻意缺席為討論翁申烈醫療計畫而召開之家庭會議，甚至於同年11月6日翁申烈進行大腸癌手術住院期間，拒絕至醫院照顧，藉故推託不願陪同回診，翁申烈僅得請託大兒子翁朝森協同就醫，上訴人不為照顧、扶養，未履行贈與所附之負擔。又翁申烈已屆高齡，年老力衰並患有失智症及大腸癌，且其財產難以維持生活，有受扶養之權利，上訴人亦未盡法定扶養義務。上訴人除未履行系爭贈與契約之負擔外，亦未履行法定扶養義務。而翁申烈於110年5月13日死亡，系爭土地由兩造繼承而公同共有，被上訴人爰依民法第412條第1項、第416條第1項第2款規定，撤銷贈與系爭土地之意思表示，並依同法第179條規定，求為命：㈠上訴人應將系爭土地，於108年5月16日所為之所有權移轉登記塗銷。㈡上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有。
二、上訴人則以：上訴人與其配偶甲○○原在外租屋生活，翁申烈及翁蕭秀李邀請上訴人返回老家即00號房屋與其2人同住，並於108年3月至5月間，將系爭土地贈與過戶至上訴人名下，此乃單純之贈與，非附負擔之贈與，上訴人亦於同年7月間舉家搬回老家居住迄今。自上訴人搬回老家後，翁申烈之三餐均由甲○○張羅，上訴人有供餐及負擔生活相關費用；上訴人將大門上鎖係為防盜，並非不讓翁申烈進入；於翁申烈住院期間有至醫院照顧翁申烈兩天，茲因適逢上訴人女兒翹課、離家、出車禍等意外，且婆媳關係持續不佳，上訴人為此疲於奔命，並非藉故推託不願陪同前往醫院，並無不照顧、扶養翁申烈情事。又民法第416條第1項第2款之扶養義務限於同法第1117條之法定扶養義務，然翁申烈仍有不動產、存款、老人年金及重陽敬老禮金等財產可供支配，並非達不能維持生活程度，無受扶養權利，與民法第416條第1項第2款要件未合；且翁申烈並未向上訴人請求為扶養或其他具體給付，上訴人無從知悉履行扶養義務之方法；並因翁申烈已為宥恕，依民法第416條第2項規定，其撤銷權已消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地於108年5月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴人之上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應將系爭土地有權移轉登記予兩造公同共有。上訴人之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第67至68頁、第497頁）
㈠、不爭執事項：
１、系爭土地原為翁申烈所有，於108年5月16日，以買賣為登記原因（原因發生日期為108年3月16日），將所有權移轉登記予上訴人。
２、108年7月間上訴人自外地搬至翁申烈住處與翁申烈同住。
３、被上訴人以起訴狀之送達，對上訴人為撤銷贈與系爭土地之意思表示。
㈡、爭點：被上訴人主張上訴人未履行贈與所附負擔及法定扶養義務，依民法第412條第1項、第416條第1項第2款之規定，撤銷贈與系爭土地之意思表示，並請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠、被上訴人依據民法第412條第1項之規定，撤銷贈與系爭土地之意思表示，應無理由：
１、按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。民法第412條第1項定有明文。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈與人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人自不得依民法第412條第1項規定撤銷其贈與（最高法院92年度台上字第436號民事裁判意旨參照）。被上訴人主張翁申烈贈與系爭土地予上訴人時，有約定上訴人應履行照料及扶養翁申烈至終老，為附有負擔之贈與，上訴人未履行負擔，依民法第412條第1項撤銷贈與等情，惟為上訴人所否認，並以本件贈與並未附有負擔，縱附有負擔，該負擔乃翁申烈要求其搬回老家居住，其亦已搬回老家居住，該負擔已履行完畢，且其亦有善盡照顧翁申烈之義務等語置辯。查：被上訴人主張本件贈與附有負擔乙節，據翁蕭秀李於原審以證人身分證稱：翁申烈將系爭土地過戶予上訴人，是要上訴人照顧伊與翁申烈，因當時翁申烈罹患嚴重大腸癌，上訴人當時居住清水岩，上訴人說系爭土地過戶給他，他才肯回來等語（見原審卷第111頁）；惟據上訴人所提甲○○與翁申烈、翁蕭秀李之錄影光碟譯文顯示：甲○○詢問當時要上訴人與伊回來時，有無附條件等語，翁申烈及翁蕭秀李均回答：沒有附條件等語（見原審卷第134頁、第149頁）。此外，再據翁蕭秀李於翁申烈生前，在本院以證人身分證稱：當初要將系爭土地過戶予上訴人是伊的意思，伊沒有跟翁申烈商量，伊有跟翁申烈說，但他不太知道；因為翁申烈生病了，伊也照顧得很辛苦，所以伊就叫上訴人回來幫忙照顧，上訴人說土地要給他，他才要回來，所以伊在上訴人還沒有回來之前就把系爭土地過戶給他；是在上訴人回來之後才有附條件，條件就是要他照顧伊與翁申烈一輩子等語（見本院卷第307至309頁、第314頁）。則依據翁蕭秀李所證，要將系爭土地過戶予上訴人，及要上訴人回來照顧伊與翁申烈，均是伊與上訴人談，翁申烈並未參與，則被上訴人主張之附負擔，既非出於贈與人即翁申烈之意思，已難謂翁申烈將系爭土地贈與予上訴人時附有負擔。且據翁蕭秀李之證詞，其是在系爭土地過戶給上訴人，上訴人回老家後，其才附條件要求上訴人照顧其與翁申烈一輩子，顯然與附負擔之贈與，應於贈與契約成立生效時，同時約定附有負擔之要件不符。因此，縱認翁蕭秀李曾在事後向上訴人要求要照顧翁蕭秀李及翁申烈一輩子乙情為真，然與贈與附有負擔之情形有間。又據翁蕭秀李證稱：上訴人還沒回來彰化老家之前，就已經將系爭土地過戶，上訴人回來時，伊有說土地給你，那要讓我們吃一輩子，就是要照顧伊與翁申烈一輩子的意思，上訴人說「要耗啥（台語，要吃什麼之意）」，顯見上訴人對於在贈與契約成立之後，並未同意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與。從而，被上訴人主張翁申烈於贈與系爭土地時，與上訴人約定上訴人應履行照料及扶養翁申烈至終老，為附有負擔之贈與云云，應無足採。
２、被上訴人既未舉證證明翁申烈將系爭土地贈與予上訴人時，有約定附有負擔之情形，則被上訴人主張上訴人未履行負擔，依據民法第412條第1項之規定，對上訴人撤銷贈與云云，即屬無據。
㈡、被上訴人依據民法第416條第1項第2款之規定，對上訴人為撤銷贈與之意思表示，亦無理由：
１、受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。民法第416條第1項第2款定有明文。又按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1117條定有明文。是直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制。所謂不能維持生活，係指不能以自己之財產維持生活者而言。而查，翁申烈生前名下有五筆土地（其中建地二筆、旱地一筆、道路用地2筆），公告現值為57萬6637元；且在○○鄉農會約有20幾萬元之存款，另每月有3772元之敬老津貼存入翁申烈之○○○○郵局帳戶等情，有本院依職權所調取翁申烈之稅務電子閘門調件明細表、被上訴人提出之○○農會帳戶存摺封面及內頁明細，及中華郵政股份有限公司○○郵局110年4月19日○○字第000000000號函檢送之翁申烈帳戶歷史交易清單在卷可稽（見本院卷第59頁、第161至163頁），則依翁申烈之財產，尚非有不能以自己財產維持生活之情形，則被上訴人主張翁申烈因不能維持生活，而有受上訴人扶養之義務等語，已非可採。又上訴人主張其有支付房屋稅、水、電費等情，據其提出上開水電、稅費收據在卷為證（見187至200頁）。另被上訴人雖主張翁申烈之醫療、看護費用為翁朝森支出，上訴人並未支付等情，據其提出醫療及看護費用單據為證（見原審卷第35至39頁、本院卷第219頁、第221頁），惟上開支出約僅八、九千元，且翁朝森亦為翁申烈之扶養義務人，其先行支付上開醫療費用後，自得向上訴人請求其應分擔之部分。是以被上訴人主張翁申烈之財產不足以維持生活，且上訴人未盡法定扶養義務云云，洵無足採。
２、另被上訴人主張上訴人有故意將客廳大門深鎖阻擋翁申烈進入；明知翁申烈罹患大腸癌而刻意缺席為討論翁申烈之醫療計畫而召開之家庭會議；於翁申烈手術住院期間未到醫院照顧翁申烈、未按時拿藥給翁申烈服用；未準備三餐供父母飲食等情，而未履行對翁申烈之法定扶養義務，得依民法第416條第1項第2款之規定，對上訴人撤銷贈與等語，惟為上訴人所否認。查：
⑴、被上訴人雖主張翁申烈有時欲進入00號房屋後方一樓磚造平
方之客廳，上訴人故意將大門上鎖，致翁申烈無法進入等語，據其提出房屋大門上鎖照片為證（見原審卷第29頁）。上訴人則辯以：因其與配偶甲○○均須外出工作，基於防盜需求，故將之上鎖，且上鎖不影響翁申烈起居等語。而查，依據被上訴人於本院陳稱：翁申烈居住在00號房屋一樓，上訴人一家住在二、三樓，後方一樓紅色磚造平房以前是做客廳使用（見本院卷第298頁），再參諸被上訴人所提00號及00號房屋之現場照片（見本院卷第217頁），可知兩造所謂大門上鎖之客廳，應係在00號房屋後方之一樓磚造平房，與翁申烈居住之00號房屋之三層樓建物應屬不同建物，出入口亦有不同；又翁申烈平時居住在00號房屋一樓，故上訴人縱將後方一樓磚造平房之大門鎖上，尚不影響翁申烈之日常起居。再者，上訴人及其配偶因外出工作，為防盜起見，認有將大門上鎖之必要，亦非違於事理，倘若翁申烈希望隨時均得進入該處客廳，可向上訴上要求提供大門鎖匙或藉由溝通之方式為之，尚難僅以上訴人將上述客廳大門上鎖，即認上訴人有故意不讓翁申烈進入，而有不履行扶養義務之情形。
⑵、另被上訴人主張上訴人未參加為討論翁申烈醫療計畫而召開
之家族會議，亦未至醫院照顧翁申烈等語。而查，翁申烈因大腸癌手術於108年11月5日入院至同年月14日出院乙情，有彰化基督教醫院病歷可參（見病歷卷）。翁朝森雖於原審提出其整理之時序表，記載其曾召開家庭會議商討翁申烈開刀一事，上訴人表示不願參加等語（見原審卷第121頁）。惟翁申烈因罹大腸癌而須進行手術，其家人間本可以各種途徑討論，非必以召開家族會議為之。被上訴人並未敘明其所謂之翁申烈醫療計畫為何，亦未敘明翁申烈之醫療計畫須以家族會議為之理由，或如上訴人未參加，將嚴重影響翁申烈後續手術或治療，則難僅以上訴人未參與翁朝森召開之家族會議，即認上訴人對翁申烈不為聞問，或有不履行對翁申烈之扶養義務。此外，據翁蕭秀李於本院證稱：上訴人在翁申烈住院期間有載伊到醫院一次，上訴人坐在旁邊，餵藥及清理小便都是伊處理，到第三天或第四天，翁朝森再請特別護士照顧等語（見本院卷第310頁），則被上訴人稱上訴人於翁申烈住院期間並未至醫院乙節，即非屬實。又翁蕭秀李為翁申烈之配偶，或因翁申烈平時起居即由其照料，故翁申烈入院後，便由翁蕭秀李為翁申烈餵藥或清理穢物，如翁蕭秀李希望上訴人分擔照料工作，亦可與上訴人商量彼此分工，被上訴人並未舉證證明翁申烈於住院期間，無人照料而有需上訴人照料，並經上訴人拒絕照料等情，即難逕以翁申烈在醫院服藥及清理穢物等事係由翁蕭秀李處理，遽認上訴人未履行法定扶養義務。
⑶、被上訴人主張上訴人未準備三餐給翁申烈，未履行法定扶養
義務等情，據翁蕭秀李於原審時稱：我們（指伊與翁申烈）自己煮自己吃，上訴人沒有煮給我們吃（見原審卷第112頁）。而證人甲○○則證稱：伊與上訴人在108年7月搬回彰化老家，搬回來後有與翁蕭秀李、翁申烈一起吃飯，原本在翁蕭秀李的廚房煮飯，後來因翁蕭秀李會找麻煩，所以伊就在鐵皮屋那裏另外設一個廚房；伊於星期一至星期五白天要上班，有時星期六要加班，平日伊會準備二餐，假日準備三餐，早餐大多用買的，伊會買給翁蕭秀李、翁申烈吃；伊會在鐵皮屋的廚房做晚餐；伊於假日不在時，翁蕭秀李會準備食物給翁申烈，伊有上班的時候，會買晚餐回去給翁申烈吃等語（見本院卷第320至323頁），顯見雙方各執一詞。而在109年9月19日及110年3月3日，於○○村村長調解上訴人夫婦及翁申烈夫婦間紛爭時，甲○○問：「我有煮飯給阿爸吃，媽，你也說有，對吧？我有叫『媽吃飯』嗎？」，翁蕭秀李稱：「有啦，有叫啦」；甲○○問：「咱們叫妳吃飯，妳為什麼不吃？」，翁蕭秀李稱：「是心理上不知道是不是要給我吃」、「咱們不了解，你有沒有煮咱們的份」；甲○○說：「我早餐有買給阿爸吃，還有買給妳吃，妳那天跟我說，現在不要買兩份，不要買給妳吃，是什麼意思？」，翁蕭秀李稱：「我說妳買兩份，沒關係，他（指翁申烈）中午可以吃，早上吃一份，都（給）他吃」、「我就有煮了」；甲○○說：「我們搬回來在廚房煮飯我煮，媽，你記得嗎，‧‧‧妳也說很好吃」，翁蕭秀李稱：「有煮，對啦，幾餐？我煮給他們吃的比較多餐」（見本院卷第180至184頁、第265至266頁）等語觀之，上訴人夫婦搬回彰化老家後，並無對翁申烈不為聞問，亦無被上訴人所稱沒有為其準備三餐之情形。且據翁蕭秀李所述，是伊心中對於甲○○呼喚伊一起用餐，是否出於真心乙節有所懷疑，而予以拒絕，並非上訴人夫婦未為翁申烈、翁蕭秀李準備三餐。又上訴人夫婦平日需上班，衡情難以期待能為翁申烈夫婦日日均備齊三餐，且翁蕭秀李亦尚有能力為翁申烈準備餐食，故上訴人夫婦就翁申烈之三餐飲食，雖未能盡如翁蕭秀李之意，然尚難據此認上訴人對翁申烈未履行法定扶養義務。
⑷、從而，被上訴人主張上訴人有未履行對翁申烈之法定扶養義
務，依據民法第416條第1項第2款之規定，為撤銷贈與之意思表示，應屬無據。
㈢、基上，被上訴人依據民法第412條第1項、第416條第1項第2款撤銷贈與系爭土地予上訴人之意思表示，洵屬無據，則翁申烈贈與系爭土地予上訴人之契約仍屬合法有效，被上訴人主張上訴人受贈系爭土地為不當得利云云，即屬無據。
五、而按不當得利之功能，在於使受益人返還其無法律上原因所受的利益（取除功能），不當得利受益人有返還其所受利益予受損人之義務，與侵權行為損害賠償以填補被害人所受損害為目的並不相同。因此，在給付型之不當得利，如受益人無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，受損人依不當得利之規定，應請求受益人移轉不動產所有權登記，以返還其無法律上原因所受之利益，並不發生塗銷登記之問題。此與侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益者，截然有別（最高法院106年台上字第2671號裁判意旨參照）。本件翁申烈將系爭土地贈與予上訴人，如構成不當得利，當屬給付型之不當得利，則被上訴人主張撤銷贈與，僅得請求上訴人移轉系爭土地所有權登記，以返還其無法律上原因所受之利益，不發生塗銷登記之問題。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第179條規定，請求上訴人應將系爭土地於108年5月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有，均無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求將系爭土地所有權移轉登記塗銷部分，判決上訴人敗訴，容有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第二項所示。至被上訴人逾此部分所為請求即請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有部分，原審判決被上訴人敗訴，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 110 年 8 月 17 日