臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第557號上 訴 人 大新土地開發股份有限公司法定代理人 陳志勇訴訟代理人 蕭志英律師被 上訴 人 李志仁訴訟代理人 吳佩書律師上列當事人間請求行使歸入權事件，上訴人對於民國109年8月27日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2713號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人違反公司法第209條第1項規定，而依同條第5項規定，訴請被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）280萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴後，於民國109年11月24日準備程序期日當庭主張被上訴人另違反董事及清算人義務，構成委任契約債務不履行之不完全給付及加害給付，而追加民法第226條第1項、第227條為其請求權基礎，並提出民事追加請求權基礎狀、民事追加請求權基礎暨陳報狀㈡（本院卷㈠第78、81-84頁、本院卷㈡第11-14頁），上訴人所追加之訴與原有之訴，經核其請求之基礎事實均係基於被上訴人於108年5月7日私下與訴外人甲○○○成立居間仲介契約，復於同年月9日仲介甲○○○與訴外人乙○○簽訂土地買賣契約書衍生之爭執，應認在社會生活上有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依前揭規定，自不須上訴人同意即可為之，應予准許。
㈡、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。再按，依公司法第213條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」，而清算程序中，董事原則上為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之舉或利益衝突之虞，依同一法理，自不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再者，清算中，股份有限公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟仍應由監察人或股東會所選任之人，或由少數股東以書面請求監察人代表公司為之，始符合公司法第213條之立法規範目的（最高法院94年度台上字第230號判決參照）。經查，上訴人於108年4月10日經股東臨時會通過決議解散，並自決議解散時起行清算程序。而上訴人於108年8月28日清算程序中對原擔任上訴人公司董事之被上訴人提起本件訴訟時，以當時之清算人即董事長丙○○為法定代理人，參照前揭最高法院判決，上訴人起訴未經合法代理，原審判決之程序有重大瑕疵，經上訴人於本院審理程序中，提出民事陳報暨補正狀、民事聲明承受訴訟狀，補正監察人陳志勇為法定代理人，並由陳志勇聲明承受訴訟，兩造於110年1月12日準備程序期日，亦均當庭表示同意由本院繼續審理，有上訴人之股份有限公司變更登記表、民事陳報暨補正狀、民事聲明承受訴訟狀、本院110年1月12日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第115-120、135、139-140頁），則本件訴訟程序不合法部分業經補正，程序上即無不符，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於105年5月25日起至108年5月24日擔任上訴人董事期間，明知不動產買賣業、不動產仲介經紀業等業務屬於上訴人營業範圍，竟未取得股東會之許可，即於108年5月7日與甲○○○就坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）成立居間仲介契約，並因其居間而於同年月9日促成甲○○○與乙○○簽訂系爭土地之買賣契約書，嗣甲○○○依被上訴人之指示，將居間服務報酬280萬元匯至被上訴人之配偶所經營之丁○地產有限公司（時為籌備處，於108年7月24日核准設立，下稱丁○公司）設於○○○○銀行○○分行帳戶（下稱系爭帳戶）。上訴人知悉後，隨即召開臨時股東會，決議將被上訴人違反競業禁止行為所得280萬元視為上訴人所得。又被上訴人擔任董事期間與上訴人間，具有委任關係存在，竟違反禁業競止之規定，從事土地仲介買賣業務，並獲得居間報酬，違反受任人之義務，致上訴人受損害者，上訴人自得請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。爰依公司法第23條、第209條及民法第226條第1項、第227條之規定，請求擇一為有利上訴人之判決。
三、被上訴人則以：上訴人係於108年4月10日決議解散，而陳志勇於108年4月22日始受乙○○之託與地主洽商系爭土地買賣事宜，因當時陳志勇計劃與被上訴人及其配偶籌組新仲介公司，而將上開訊息通知被上訴人，被上訴人始與甲○○○接洽，嗣後被上訴人並交由被上訴人之配偶所設立之丁○公司接辦後續仲介事宜，此由買賣雙方所簽訂議價委託、買賣契約書之日期均在上訴人為解散決議之後自明，上訴人既已決議解散，即進入清算程序而無營業可言，自無競業禁止之適用。又系爭土地之仲介過程實際上均由丁○公司所為，被上訴人僅從旁建議、協助，並非實際促成買賣之人，甲○○○事後亦將居間報酬匯至丁○公司，被上訴人並無所得，而上訴人已進入清算程序，亦無損害發生，其行使歸入權及依民法第226條第1項、第227條請求賠償，自屬無據。又上訴人決議解散時，並未選任清算人，依法由董事擔任清算人，被上訴人既已不具董事身分，縱有為系爭土地之仲介行為，亦不受董事競業禁止之限制，且上訴人業經股東會決議解散後，竟未進清算程序，另為歸入權之決議，顯違反公司法之規定，應屬無效，上訴人之請求自無理由等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人280萬元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第136-138頁，格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠、不爭執事項：
⑴、被上訴人於105年5月25日起至108年5月24日擔任上訴人之董
事，上訴人於108年4月10日經股東會特別決議為解散之決議，上訴人為解散決議時並未選任清算人，章程亦未規定清算人，上訴人解散時之董事有陳志勇、被上訴人、丙○○。
⑵、甲○○○於108年5月7日簽署買方（賣方）給付仲介服務費同意
書交給被上訴人。甲○○○與乙○○因被上訴人及陳志勇之協助而成立買賣契約，並簽訂土地買賣契約書，契約書所載簽訂日期為108年5月9日，甲○○○於108年7月24日將服務報酬280萬元匯至系爭帳戶，並由丁○公司開立發票予甲○○○。
⑶、陳志勇於108年5月7日與訴外人戊○○簽訂買方議價委託書時，
所記載之受託人名稱為「大新公司陳志勇」，該委託書並未蓋用上訴人大小章，只有蓋用陳志勇個人章，戊○○與陳志勇、被上訴人與甲○○○簽訂之「買方（賣方）給付仲介服務費同意書」（本院卷㈠第209頁、原審卷第35頁）樣式相同，並與上訴人之樣式相同（本院卷㈠第315頁）。陳志勇向買方乙○○請款出具之請款單上，仍記載「大新公司陳志勇」（本院卷㈠第287頁）。
⑷、上訴人所屬人員曾於108年3月12日下午5時48分及108年5月8
日上午11時35分，以所申請之帳號自地政機關之網頁調取甲○○○所有系爭土地之第二類謄本（108年3月12日調閱）及第一類謄本（108年5月8日調閱）、地籍圖謄本。
⑸、上訴人於108年4月10日股東會解散決議，經臺灣臺中地方法
院於109年4月17日以108年度訴字第2073號判決確認解散決議有效，並經確定。
⑹、上訴人以被上訴人違反公司法第209條第1項未事先取得股東
會許可以免除其董事競業禁止義務，於108年7月23日召開臨時董事會，復於108年8月6日召開股東臨時會，決議就被上訴人違反競業禁止所得280萬元行使歸入權視為上訴人所得。
⑺、上訴人於109年5月31日經股東臨時會決議選任丙○○為清算人。
㈡、爭執事項：
⑴、上訴人108年4月10日股東會解散決議時，被上訴人原有董事
資格是否繼續存在？
⑵、甲○○○與乙○○成立系爭土地之買賣契約，是否為被上訴人所仲
介而成立，所獲得服務報酬280萬元，是在上訴人股東會決議解之前或之後，有無構成競業禁止之行為？
⑶、上訴人於108年4月10日經股東會為解散決議後進入清算程序
，以了結現務為目的，是否因被上訴人之行為而受有損害？
⑷、上訴人依民法第226條第1項、第227條及公司法第23條、第20
9條，擇一請求被上訴人賠償280萬元本息，有無理由?
六、本院之判斷：
㈠、被上訴人於解散後，轉換為清算人，與上訴人間仍有委任關係存在：
按公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1之規定自明。又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，公司法第322條第1項定有明文。是股份有限公司經主管機關撤銷設立登記者，應以撤銷登記之日為清算日，上開公司法所定之清算人，亦於該日就任。又股份有限公司之新任董事或董事長，自其就任後即生效力，公司之清算依法應以清算當時之董事為清算人。又清算人合法就任後，非經股東會或法院予以解任，自不失其清算人資格（最高法院104年度台上字第561號判決意旨參照）。則公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同(公司法第324條)。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，而董事於清算後轉換身分清算人，雖其名稱改變，惟在公司清算完結，人格消滅前，與公司間之委任關係並未消滅，惟受委任之事項僅限於執行清算事務之範圍內。
㈡、上訴人無法證明被上訴人係為自己或他人與上訴人為競業行為：
⑴、按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；又董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，民法第565條、公司法第209條第1項分別定有明文。本件上訴人登記之營業範圍包含不動產買賣業、不動產仲介經紀業等，有股份有限公司變更登記表附卷可佐（見原審卷第29-33頁），如被上訴人未經股東會許可，即為自己或他人為不動產仲介行為，即應認違反公司法第209條之競業禁止行為。又依上訴人提出之買方（賣方）給付仲介服務費同意書（見原審卷第35頁）所載，係約定「居間仲介購買（出售）房地」、「於仲介完成時…給付服務報酬」，本件系爭土地之居間應屬民法第565條之訂約之媒介甚明。
⑵、經查，甲○○○於本院證稱：「（從何時開始談賣地的事情？）
我記不清楚了」、「（被上訴人何時開始找你談賣地的事情？）我不記得了。他主動來找我的，我之前也不認識他」、「（大約是幾年前？）約3年了」、「（仲介費用多少？）如果成交給他280萬元，是我主動說的價錢」、「（280萬元如何交付？）記不清楚了，好像給票的樣子，還是銀行轉帳？」、「（280萬元是給李志仁嗎？）是」、「（請庭上提示原審卷第37-47頁原證四買賣契約，這是否你簽名的？）是」、「（這份契約的日期是108年5月9日，你簽約的時間是否就是108年5月9日？）我記不清楚，我只知道有賣地」、「（你賣土地的時間，與第一次看見李志仁的時間，差不多相隔多久？）我不記得」、「（有沒有相隔1年的時間？）不止，約3年」、「（你認識李志仁的時間有多久？）約2、3年」、「（李志仁第一次去找你後，相隔多久時間才簽約賣土地？）我不記得」等語（見本院卷㈠第160-163頁）；而乙○○亦證稱：「（本件土地買賣，陳志勇最初何時去找你？）約是108年5月成交的前3個月。他拿土地來找我，我要考慮一下，不可能他一拿土地來，我就答應。差不多前3個月、「（妳考慮後，決定委託陳志勇洽談這塊地並付斡旋金，是何時的事情？）我不太記得。應該有記錄」、「（有確定要請陳志勇談這塊地時，是否有付斡旋金去談）有」、「（斡旋金的金額？）我不記得。那是2年前的事情了。我當時一定有付斡旋金給陳志勇，不然人家以為我不是認真的。通常斡旋金的支票，如果成交後，會還給我，斡旋金的契約是否家裡還留存，還是成交後被仲介收回去，我要回家找看看」、「（陳志勇是否有跟妳說，他是個人仲介還是仲介公司？）仲介公司」、「（仲介公司的名稱？）有名片，但不記得公司名稱。他是先認識我先生，有給名片。我回去找看看有沒有名片」等語（見本院卷㈠第163-165頁）；證人即甲○○○之子己○○○則結證：「（李志仁就這塊土地，最早跟你們接洽是否在108年5月？）是」、「（庭呈LINE對話記錄，是否你或是你弟弟與李志仁的LINE對話記錄？）是。他比較早與我弟弟聯絡」、「（李志仁有無在108年2月就跑到你家去洽談？）正確日期我不清楚，都是我爸爸或是我弟弟跟我講，我才知道這件事」、「（108年5月留下LINE給李志仁，並打電話密集聯繫，是否是因出現買方，所以在談買賣細節？）是。價錢都是我爸爸作主，因為我爸爸重聽，我跟李志仁講，如果要找我爸爸時，先跟我或弟弟聯絡，我們三方在家洽談」、「（這些事是否發生在買方出斡旋金的時候，你們才達成這樣的約定？）是」、「（你爸爸在洽談本件土地買賣之前，是否認識李志仁？）不認識。為了本件土地，李志仁才來找我爸爸」、「（你在場時，李志仁跟陳志勇有無跟你表達，或是拿名片給你，他們是個人或是公司名片？）他們2個都給我名片。我印象中名片都是大新公司」等語（見本院卷㈠第172-176頁）。
⑶、依上開證人之證言所示，對被上訴人何時起就系爭土地向甲○
○○為訂約居間之仲介行為陳述不一，一為3年前，一為108年5月前3個月，一為108年5月，且甲○○○於作證時對發生時間點均先答稱不記得，嗣經多次追問後始答稱3年前，而乙○○雖證稱陳志勇於108年5月前3個月開始向其仲介購買系爭土地，但對仲介費用金額卻答稱時間太久不記得，徵諸系爭土地買賣過程係在證人作證2年前所發生，而上開3位證人中以己○○○之年齡最輕（己○○○為40歲，甲○○○、乙○○分別為84、56歲），依一般經驗法則觀之，甲○○○之記憶是否正確，非無疑義，而乙○○僅得證明陳志勇開始仲介時間，未及被上訴人何時開始為仲介行為，所為證言是否可信，誠屬有疑。
⑷、況依上開證人所言，被上訴人為仲介行為時，所提出之名片
係記載大新公司，而陳志勇於本院亦證稱：第1次李志仁帶伊去時，我有拿名片給地主。沒有特別說是個人仲介，還是公司仲介，但跟地主介紹我們係同事（見本院卷㈠第171頁）。顯見被上訴人與陳志勇為仲介行為時，係以上訴人公司所屬員工身分為之，並非以個人身分，此由被上訴人出具與甲○○○之買方（賣方）給付仲介服務費同意書與上訴人公司於決議解散前所使用之格式（見原審卷第35頁、本院卷㈠第315頁）完全相符益明，則縱被上訴人所為仲介行為係在上訴人決議解散前，亦與公司法第209條第1項「為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為」之要件不符，上訴人主張被上訴人違反競業禁止行為而行使歸入權，自屬無據。
㈢、次按「股份有限公司，有左列情事之一者，應予解散：三、股東會為解散之決議」，「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」，「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」，公司法第315條第1項第3款、第24條、第322條第1項定有明文。又公司清算以了結已解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的，解散之公司在清算時期中，僅得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。而公司法第209條競業禁止之目的，係在防止公司之董事在公司營業範圍內，未保持忠實義務而與公司為相同之營業行為，係以公司營業存在為前題之規定，至於清算中之公司，原則上並不繼續經營營業範圍內之事業，例外於了結現務及便利清算之目的，始得暫時經營業務，因此，公司法第209條關於競業禁止之規定，於進入清算程序之公司，原則上應無適用之餘地。本件上訴人既已於108年4月10日，經股東臨時會決議解散，且此解散決議合法有效（見不爭執事項⑸），上訴人既已處於停業準備解散後進行清算之狀態，被上訴人已無妨害其營業之可能，公司利益亦未受有任何侵害，已不可能對公司未來營運造成重大危險，則以公司營業繼續之目的而存在之競業禁止之規定，應無適用餘地，本件上訴人亦無法證明被上訴人於上訴人解散前已開始為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，上訴人本於競業禁止之規定行使歸入權，難認有據。至上訴人另依公司法第23條規定，請求被上訴人賠償部分，因上訴人未能證明上訴人有何損害，所為請求尚難准許。另上訴人所提出108年3月12日查詢之系爭土地之土地登記第二類謄本及地籍圖謄本（見本院卷㈠第55-61頁），並無法證明係被上訴人所為，且上訴人所屬員工亦有查詢權限，自難為有利上訴人之認定。
㈣、再按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，未對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，公司得依公司法第209條第5項規定行使歸入權，不以該行為致公司受損害為要件。倘公司因此受有損害，非不得依民法第544條規定請求該董事賠償（最高法院109年度台上字第273號判決參照）。本件上訴人未能證明被上訴人於上訴人解散前有為公司法第209條第1項競業禁止之行為，已如前述。而兩造間雖於上訴人解散後，仍有委任關係存在，惟僅限於清算範圍內事務之處理，而不及其他。本件上訴人就所主張280萬元係甲○○○匯入丁○公司之金錢，且匯入時上訴人已進入解散後之清算程序，上訴人並無法證明該280萬元係上訴人為了結現務而得收取之權利，自無任何損害可言。從而，上訴人另主張依民法第226條第1項、第227條之規定，訴請被上訴人給付280萬元本息，即為無理由，不應准許。
㈤、末按公司對董事或清算人之訴訟，依公司法第212、213條規定，除有公司法第214條所定情形外，尚須經股東會決議，監察人始得代表公司對董事提起訴訟，股東會並得另選代表公司為訴訟之人，監察人非得任意代表公司為訴訟行為。準此，本件上訴人雖於本院補正由陳志勇為法定代理人對被上訴人行使歸入權之訴訟，惟上訴人迄未證明提起本件訴訟，業經上訴人股東會決議，其訴亦顯無理由。
七、綜上所述，上訴人依公司法第209條之規定，請求被上訴人給付280萬元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第226第1項、227條之規定為請求部分，亦為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 李立傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李欣憲中 華 民 國 110 年 10 月 20 日