臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第588號上 訴 人 蕭佩喬訴訟代理人 黃呈利律師被 上訴人 茗翔營造有限公司法定代理人 邱永平訴訟代理人 簡士袲律師上列當事人間請求清除地上物返還土地事件，上訴人對於民國109年9月11日臺灣臺中地方法院108年度訴字第1489號第一審判決提起上訴，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；而此規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明定。上訴人於原審訴之聲明第一項請求被上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段000地號土地（重測前為臺中市○○區○○段000地號，面積1,131.57平方公尺，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示編號(B)部分之土堤（面積61.53平方公尺）、編號(C)部分之土堤斜坡（面積125.05平方公尺）剷平除去，及將編號
(D)部分之雜木、雜草及土石（面積907.93平方公尺；上開編號(B)、(C)及(D)部分之地上物，下合稱系爭地上物）除去，並於清除後回填合於農業耕作使用之土壤，回復該土地可耕作之狀態後，將所占用之土地返還予上訴人（見本院卷第20頁）。原審駁回上訴人上開之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，原為同上開內容之上訴聲明（見本院卷第5頁）。嗣於民國110年8月20日具狀更正上訴聲明為：被上訴人應將編號(B)部分之土堤、編號(C)部分之土堤斜坡剷平除去；及將編號(D)部分之雜木、雜草除去，並挖除深度為1公尺之土石，將上開土地返還上訴人（見本院卷第263頁），並陳明：僅係就原審主張之可耕作狀態確認為與鄰地相同之高度（見本院卷第254頁），核此係於不變更訴訟標的情形下所為事實上及法律上陳述之更正，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：系爭土地為伊所有，原由伊從事農業使用。被上訴人於103年間因承攬訴外人臺中市政府水利局發包之「后里區旱溝排水（高速公路箱涵下游至三線路段）排水改善工程」（下稱系爭工程），須於系爭土地之鄰地施作排水溝與三線路交會之橋梁，遂與伊洽談使用系爭土地做施工期間之臨時便道，兩造因而於103年4月20日簽訂原審卷第24-5頁之契約（下稱系爭契約Ａ），約定由伊提供系爭土地全部予被上訴人修築三線路車輛改道之臨時便道，系爭工程完工時，被上訴人要將系爭土地上之臨時便道清除，被上訴人另於系爭土地南邊為伊施作8吋厚水泥牆田岸（田埂），高度要與水利會之溝蓋同高，該高度與系爭土地原有高度之落差，即由被上訴人於完工時回填土壤將地面填平，回填之土壤須為適合農耕之土壤，以利伊耕作使用，雙方不另收取租金及費用。然系爭工程於105年5月間竣工後，被上訴人卻未將臨時便道上之廢棄土石清除，而係直接將廢棄土石推平及堆置於系爭土地，致系爭土地高於鄰地約1公尺，且佈滿廢棄土、砂石等雜物，不能供作農業使用。經伊多次催促，被上訴人承諾將於106年5月1日至107年4月30日間之一年內清除廢棄土石，並願給付該年租金新臺幣（下同）18,000元，兩造遂於106年4月間簽立如原審卷第24-6頁所示之契約（下稱系爭契約Ｂ）。然被上訴人嗣後並未給付上開租金，亦未依約清除上開廢棄土石，上開廢棄土石更已孳生雜木及雜草。爰依系爭契約Ｂ、民法第455條及第767條規定，請求被上訴人將系爭地上物剷平、除去；編號(D)部分挖除深度1公尺之土石，將上開土地返還予伊，及依不當得利之法律關係，請求被上訴人應自107年5月1日起至剷平及除去系爭地上物、挖除深度1公尺之土石並返還所占用土地之日止，按日給付伊4
9.3元（計算式：18,000÷365＝49.3，小數點以下第一位四捨五入）。
二、被上訴人則辯以：系爭工程施工前，上訴人已將系爭土地出租予第三人供土方堆置使用，且系爭土地原始即為雜草叢生、遍布石礫，非處於可供農作使用之狀態。伊於103年10月27日至105年5月13日施作系爭工程期間，僅使用如原審卷第95頁臺中市政府水利局地籍套繪圖（下稱水利局套繪圖）所示綠色標示部分作為臨時便道，並未使用系爭土地全部，竣工後，伊亦已回填清淤後之良質土方且填平系爭土地。嗣後訴外人即上訴人之００００要求伊將鄰地上之便道拆除，但伊無法拆除他人土地上之便道，以致雙方僵持不下，上訴人也不願收受伊返還租賃土地，上訴人即提出系爭契約Ｂ要伊簽立，當下因伊確有堆放水泥套管及紐澤西護欄在系爭土地邊緣，伊始簽署該租約，然伊已給付約定之租金18,000元，並已將系爭土地上之水泥套管、紐澤西護欄移除及填平系爭土地，並經０００驗收完畢。上訴人再於108年7月15日將系爭土地提供予臺中市后里區公所作為「108年度舊社里公園、道路及排水附屬設施改善工程」使用（下稱后里區公所工程），故系爭地上物應為后里區公所工程所遺留，與伊無涉等語。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號(B)部分之土堤、編號(C)部分之土堤斜坡剷平除去；及將編號(D)部分之雜木、雜草除去，並挖除深度為1公尺之土石，將上開土地返還予上訴人；㈢被上訴人應自107年5月1日起至返還前項土地之日止，每日給付上訴人49.3元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第301頁）㈠被上訴人於103年8月26日承攬臺中市政府水利局之系爭工程
，103年10月27日開工，105年5月13日竣工，105年6月15日驗收完畢。
㈡被上訴人於103年10月間起至系爭工程竣工日止，以為上訴人
在系爭土地臨同段143地號土地（下稱143地號土地）邊界，興建8吋厚水泥牆為對價承租系爭土地；另自106年5月1日起至107年4月30日止，依被上訴人之要求，上訴人以18,000元之對價，再出租系爭土地予被上訴人。
㈢上訴人之０００００於107年4月間，委託被上訴人於系爭土地靠三
線路旁邊坡處興建水泥田埂，107年5月23日給付被上訴人工程款125,000元。
㈣上訴人於108年7月15日間，同意將系爭土地之全部提供后里
區公所辦理「108年度舊社里公園、道路及排水附屬設施改善工程」（即后里區公所工程）使用，並於工程構造物存續期間做修建目的之使用，預定完工日期為108年11月20日。
㈤后里區公所辦理上開工程之施工期間，承包商未從他處運送土石至系爭土地，亦未將施工期間挖起之土石外運。
五、本件爭點：（見本院卷第313頁）㈠系爭土地上之廢棄土石，是否為被上訴人施作系爭工程所遺
留？㈡若是，被上訴人有無依系爭租約Ｂ約定，在期滿後完成清運前
開廢棄土石之義務？若有，被上訴人是否有履行？㈢上訴人之上訴聲明有無理由？
六、得心證之理由：㈠系爭土地上之廢棄土石，上訴人未能證明為被上訴人施作系
爭工程所遺留；⒈被上訴人主張系爭土地於被上訴人施作系爭工程前已雜草叢
生且佈滿礫石，靠近排水溝之土地上另舖有水泥道路，而相鄰同段128、127地號土地（下稱128、127地號土地）地勢較系爭土地為高，呈現斜坡狀，該等土地自三線路起即佈滿礫石等節，業據被上訴人提出其施工前之系爭土地照片為證（見原審卷第61至63頁）。上訴人雖爭執該照片之真正，惟該照片係自GOOGLE地圖網站所截圖，有該照片右下角之「圖像拍攝日期：4月2014」字樣可證；證人０００亦於本院證稱：原審卷第61頁至第63頁照片係伊於103年4月20日提供系爭土地給被上訴人做臨時便道時之現況（見本院卷第150頁），上訴人又未提出系爭土地103年之現況照片以供核對，其空言否認，自無可採。因此，堪認系爭土地在被上訴人施作系爭工程前即已存有礫石。
⒉且被上訴人離場之後，另有臺中農田水利會屯子腳工作站於
系爭土地上施作一條曲線之便道，原有靠近排水溝之水泥道路則經剷除等情，有現場照片在卷可憑（見原審卷第65頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第84頁），並經證人０００於本院證稱：被上訴人離場後，有另外租給臺中農田水利會鋪設便道使用，但現場土石應該是被上訴人遺留，因為農田水利會沒有載運廢土過來等語（見本院卷第150頁）；又在本案訴訟期間，上訴人於108年7月15日出具公共設施土地使用同意書予后里區公所，將系爭土地供后里區公所施作后里區公所工程，有該同意書在卷可稽（見原審卷第177頁），亦為上訴人所不爭執（見原審卷第203頁）。則系爭土地在被上訴人離場後，經上訴人先後供由臺中農田水利會屯子腳工作站、后里區公所施作工程，其土地現況已因農田水利會、后里區公所之施工而有所變動，上訴人又未提出其他證據佐證被上訴人離場時系爭土地之狀態，則系爭土地現況與被上訴人施作系爭工程是否有關，尚難認定。
⒊再依后里區公所109 年3 月10日函文所載，該公所係因系爭
土地附近之水利溝溝牆鄰路側處，「路基常土石崩落」，恐影響公安之虞，而於該處辦理加強路基側邊擋土牆加高工程（見原審卷第167頁）。觀之該函文檢附之施工前照片，可見三線路側邊確有土石往系爭土地方向崩落之情況（見原審卷第171頁）。且后里區公所施工時，大幅開挖系爭土地北側，該側土地本即較系爭土地其餘部分為高，施工人員亦有自地勢同樣較高之相鄰128、127地號土地上挖取土石，及開挖原農田水利會施作便道處下方之土石，至系爭土地上施作路基側邊擋土牆加高工程，而於完工後，形成如附圖編號(A)所示之水泥路、編號(B)所示之土堤及編號(C)所示之土堤斜坡等節，有被上訴人提出之照片、后里區公所檢附之施工現場照片，及原審現場履勘之勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可稽（見原審卷第123至141頁、第265至271頁、333 頁）。佐以證人０００於本院證稱：后里區公所工程是在108年9月11日派工，該工程不需要外運土石至現場，因為挖除土石之後可以就地回填，不用從外面運土石，且該工程範圍是在附圖左上角標示水溝那邊靠河道的位置，不會挖到系爭土地上的土石；本件工程土石沒有外運；本院卷第111頁至第127頁之照片即為本件工程施作期間之照片等語（見本院卷第283至286頁）。足認系爭土地鄰近之三線路路基常有土石崩落，且后里區公所施工時已大幅搬動、開挖系爭土地北側原有便道下及相鄰128、127地號土地上之土石用於工程之施作，致系爭土地上現有土石來源為何陷於不明，要難遽認系爭土地上如附圖編號(A)所示之水泥路、編號(B)所示之土堤及編號(C)所示之土堤斜坡為被上訴人施作系爭工程所遺留之廢棄土石。
⒋上訴人雖主張：系爭土地於被上訴人進場施工後，其地貌、
植被有明顯變化等語，並聲請調取系爭土地100年至108年之航照圖（外放）為證。惟依該航照圖內容所示，系爭土地位於該航照圖中間偏左下側，系爭土地上方相隔另一筆土地外即為三線路，左側為排水溝，三線路於該排水溝上架橋通過；於100年、101年時，該排水溝於三線路上方範圍之右側溝岸有明顯水泥道路可通行，三線路下方範圍之右側溝岸（即系爭土地左側）為泥土地面，無明顯通路範圍，但圖上可見有一條自三線路上方排水溝邊道路沿排水溝直接往下通行之痕跡，該痕跡穿過系爭土地之左側與排水溝相鄰處，系爭土地其餘部分雖非空地，但未見有農作情形；102年10月間，系爭土地左側排水溝旁有明顯水泥道路出現，但該水泥道路旁尚有三線路上方排水溝道路延伸過三線路，穿過系爭土地左側之通行痕跡，該部分通行痕跡為泥土地面，系爭土地其他範圍有雜草長出，與系爭土地下方農作使用明顯不同；103年10月16日，系爭土地左側仍有通行之泥土痕跡，系爭土地其他範圍僅有雜草，下方他人之農作土地已經收成；104年10月18日，三線路上方右側排水溝旁有怪手，明顯在施作工程，系爭土地左側通行之泥土痕跡仍在且更明顯，在靠近下方他人農作土地處有一塊無植被之泥土地，其餘部分長有雜草；105年10月31日，系爭土地、介於系爭土地及三線路間之他人土地與排水溝兩側之植物均已砍除，明顯可見三線路上方排水溝邊道路沿河岸往下通行，穿過三線路經過系爭土地左側再接到河岸道路之通行痕跡，三線路明顯重新鋪設並劃上交通標線；106年10月23日，系爭土地左側在泥土地面上通行之痕跡仍在，其餘範圍長滿雜草；107年10月1日，系爭土地左側沿排水溝邊通行痕跡明顯，有一小客車正欲通過，顯為該排水溝邊道路通行至三線路之道路，其餘範圍長滿綠色植被；108年10月18日，系爭土地右側與上方相鄰三線路之他人土地間有一圍籬，該圍籬左側之系爭土地已遭大片開挖，呈現泥土地面，且有數工程車、載運卡車在圖上通行。可見系爭土地於108年前，僅有左側鄰排水溝處，因長期供不特定人通行使用有明顯道路痕跡，其餘部分即任其自行長滿雜草，於100年至108年間均未做農作使用，且於103年前已經有人在左側鄰排水溝旁施作工程，鋪設水泥路面，於系爭工程103年10月27日開工、105年5月13日竣工、105年6月15日驗收完畢（不爭執事項㈠參照）期間，系爭土地除下方有一橢圓形無植被之泥土地，其餘地面狀況與先前年度之航照圖內容並無改變。105年10月31日時，系爭土地及週邊路面均已將地上植被全數砍除，呈現平整泥土路面，未見有何上訴人所稱堆置廢棄土石之情。縱為系爭租約107年4月30日租期屆滿後，系爭土地上除左側原即供人通行之道路範圍外，其餘地上綠色植被明顯，亦無上訴人所稱有遺留廢棄土石之情。且后里區公所於108年9月11日派員進行后里區公所工程，已經證人０００證述如前，與108年10月18日航照圖所示系爭土地左大半側均已遭大片開挖呈現泥土地面之情相符；與上開105年10月31日系爭土地之地上植被全數砍除呈現平整泥土地面互參，其兩段期間均非被上訴人使用系爭土地之時間，自難認系爭土地地貌、植被之變化與被上訴人有關。⒌上訴人雖復主張：航照圖上系爭土地之土壤顏色較鄰地為鮮
艷，顯係為因工程需要而外運之土石云云。惟航照圖之圖片內容會因拍攝之時間、角度、當天天候、陽光等有所不同，是否因角度問題而致顏色有別，亦有可能。故無從單以航照圖上之土壤顏色，即認定有外運土石堆放於系爭土地上。
⒍再證人０００於本院證稱：伊有一塊土地（即143地號土地）與
系爭土地相鄰，105年間伊把土地租給別人種百合花，系爭土地也是做農作；當時伊的土地與系爭土地一樣高，只是兩筆土地中間有田埂，現在系爭土地比伊的土地高，田埂也不在了現在是水泥，水泥鋪設的田埂多高伊不知道，系爭土地什麼時候變高的伊也不知道，系爭土地後來有給人施工的事情伊也不知道等語（見本院卷第254至257頁），核與前開105年10月31日航照圖所示系爭土地上之植被已經全數被砍除呈現泥土地面之情顯然有別，證人就系爭土地後續架設田埂及給人施工等情亦表示不清楚，顯見證人就其土地出租他人使用後即未再行了解該土地週邊狀況，自難以該證人證述為有利上訴人之認定。
⒎證人０００雖於本院證稱：系爭土地地主為伊女兒，實際上是伊
在耕種，一年種水稻一年種馬鈴薯；系爭契約是伊代理伊女兒與被上訴人之負責人一起簽立，系爭土地在簽約前是給清淤公司傾倒從水溝清淤污泥堆置使用，該清淤公司是誰發包的伊不清楚，伊有請清淤公司留兩三台卡車的淤泥給伊，讓伊可以從三線路那裡順著坡度整平系爭土地；這些淤泥都是清理的泥沙，沒有石頭；差不多半年至一年後伊準備要整平時，被上訴人就來說要租系爭土地做臨時便道；系爭工程施作時伊有到現場發現被上訴人沒有經過伊同意，就將臨時便道的土石往伊的田裡傾倒，讓伊無法耕作，當時伊有質問被上訴人怎麼可以將臨時便道的土堆放在伊田裡，被上訴人工人說不要理伊，趕快走；當時臨時便道還沒有拆除，後來慢慢拆除，被上訴人將所有他的土都堆在伊這裡，甚至三線路的斜坡都推放他們的土，被上訴人自己說有三千多至四千立方公尺的土石堆放在伊土地上；租期屆滿後沒有完成點交；被上訴人做完系爭工程後，伊有請被上訴人幫忙做水溝，他用挖土機把水管挖走，再用紐澤西護欄幫伊檔土，被上訴人做了北邊一點點、南邊做了八吋的水泥田埂；水溝跟田埂有完工，伊付款12萬5千元，因為被上訴人跟伊說這不在契約中，所以伊就支付這筆款項給他，但這跟清理土石是兩回事，他也有說清除砂石跟施作田埂是不同的，叫我錢給他，他會來清除；被上訴人離場後雖然有另外租給臺中農田水利會鋪設便道使用，但臺中農田水利會沒有載運廢土過來等語（見本院卷第145至150頁）。然兩造簽立系爭契約Ａ時即已約定由被上訴人為上訴人設置八吋水泥田埂，作為其租用系爭土地使用之對價乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡參照），且被上訴人亦已完成設置八吋水泥田埂，業據證人０００、０００證述如前，則被上訴人施作八吋水泥田埂既為其租用系爭土地之對價，何以０００要再給付被上訴人12萬5千元？若真如０００所證述內容，被上訴人違反約定將系爭工程之土石堆放於系爭土地上，且堆放數量高達三千至四千立方公尺，何以０００未要求被上訴人清運？反在被上訴人未清運之狀況下，另委託被上訴人於系爭土地上做水溝？該12萬5千元若為被上訴人做水溝之費用，在被上訴人未將堆放之土石清運完成之前，０００為何會願意付款？否則若被上訴人收款後不願清運堆放土石該如何處理？其所證述內容在在與常情有別。且上訴人又無法指出被上訴人於系爭土地上堆放之土石為何，如此大量之土石，一定需委託專業人士多次清運，然此部分均未見上訴人有何舉證。單以０００背於常情之證述內容，尚不足為有利上訴人之認定。
⒏再者，經比對附圖及上訴人提出之后里區公所施工現場照片
，可見128、129地號土地南側水溝以南即系爭土地，在后里區公所施工時，系爭土地如附圖編號(D)所示部分為紅色土壤，並無礫石存在（見原審卷第211頁下方左邊照片）。故上訴人主張附圖編號(D)所示部分土地有被上訴人施工後遺留之廢棄土石，與事實不符，要無可採。
⒐則上訴人既無從證明系爭地上物為被上訴人所堆置、附圖編
號(D)部分有上訴人所稱之廢棄土石，其請求被上訴人剷平除去系爭地上物及挖除土石再返還土地及給付不當得利，即屬無據。
㈡上訴人既無從證明系爭地上物及附圖編號(D)部分之土石為被
上訴人所堆置，自無需再行論述被上訴人有無清運義務及履行與否，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約Ｂ、民法第767條、第455條、第179條規定，求為判決如其上訴聲明所示，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。復依民事訴訟法第78條規定為訴訟費用負擔之認定。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。上訴人20日內得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 110 年 12 月 28 日