臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第644號上訴人即被上訴人即附帶上訴人即追加原告 李政信訴訟代理人 黃士洋律師上訴人即被上訴人即附帶被上訴人即追加被告 李麗雲訴訟代理人 黃文皇律師上列當事人間請求合夥財產清算事件，兩造對於中華民國109年10月8日臺灣南投地方法院108年度訴字第457號第一審判決各自提起上訴，上訴人李政信並提起附帶上訴，及為訴之追加，本院於110年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項判命李麗雲應協同李政信就兩造共同出資之財產（即坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○地號土地上兩造共同投資興建之公寓）辦理清算部分廢棄。
李政信之上訴及附帶上訴均駁回。
李麗雲應協同李政信就兩造共同合資興建坐落南投縣○○鎮○○段00○00地號土地上之公寓辦理清算。
第一、二審（含附帶上訴，不含追加備位之訴）訴訟費用由李政信負擔。
追加備位之訴訴訟費用由李麗雲負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判（最高法院99年度台上字第1197號民事裁判意旨參照）。查，李政信於原審起訴聲明請求：㈠李麗雲應將其所有之如原判決附表一（下稱附表一）所示編號2至編號7建物（下稱系爭房屋）所有權移轉登記予李政信。㈡李麗雲應協同李政信清算合夥財產。㈢李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。㈣願供擔保，請准宣告假執行。而依據李政信之民事起訴暨調查證據聲請狀記載，關於訴之聲明㈠部分主張兩造於南投縣○○鎮○○段00○00地號土地（下稱系爭土地）上合資興建公寓（其後興建成南投縣○○鎮○○街000巷00號1至5樓、00號1至5樓房屋（下分稱系爭00號房屋、系爭房屋，合稱系爭公寓）部分，合資目的已完成，應予解散，兩造無法進行清算，為此訴請裁判結算，並依結算結果請求李麗雲應將系爭房屋所有權移轉登記予李政信（見原審卷第21至22頁）。李政信雖另於原審民事準備㈡狀之事實理由中記載，如認兩造間尚未行清算程序，依民事訴訟法第245條規定，一訴請求李麗雲協同清算合資盈虧部分，並依民事訴訟法第382條規定先為一部判決，保留李麗雲應給付範圍之聲明，俟計算後，再依李政信之請求為裁判等語（見原審卷第355至358頁），然李政信並未變更其於原審訴之聲明㈠之內容，準此，李政信就兩造合資興建公寓部分，並未曾向原審以「聲明」請求李麗雲協同清算，亦未「聲明」於合資結算後，在李麗雲為計算報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。則原判決於主文欄第一項諭知：「被告（即李麗雲）應協同原告（即李政信）就共同出資之財產（即坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○地號土地上兩造共同投資興建之公寓）辦理清算」，即屬就李政信未聲明之事項為判決，自屬訴外裁判。
二、又對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院，固為民事訴訟法第437條所明定。然當事人對於法院判決之結果聲明不服者，以有上訴之利益，始能謂為合法。所稱「上訴之利益」，乃指當事人有要求除去不利結果另行改判之必要及實益而言。換言之，當事人對於下級審之判決提起上訴，經上級審改判之結果，能獲有實際之利益者，始能謂為有上訴之利益（最高法院94年度台上字第2051號民事裁判意旨參照）。關於兩造合資興建系爭公寓部分，李政信並未「聲明」於合資結算後，在李麗雲為計算報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明，已如前述。而原判決於理由記載「本件合資解散後，尚未經清算程序，業已如前述，原告既已請求被告辦理合資事業財產之清算，並表明如本院未能裁判結算，則依民事訴訟法第245條規定保留關於給付賸餘財產範圍之聲明併請求本院依同法第382條規定為一部判決，依前揭說明，本院自應就被告辦理合資事業財產清算部分，先依民事訴訟法第382條規定為一部判決，待該部分判決確定後，由兩造任意協同辦理清算，或依強制執行程序為合資事業財產清算之計算報告後，再由本院於原告特定其請求給付之範圍後，就原告請求給付部分有無理由為裁判」等語（見原判決第9頁），則原審關於兩造合資興建公寓部分，並未就李政信請求「李麗雲應將系爭房屋所有權移轉登記予李政信」部分為判決或為敗訴判決（見原法院民國110年7月26日108年度訴字第457號裁定，下稱聲請補充判決裁定，見本院卷第151至154頁），揆諸上開說明，李政信於109年11月3日民事聲明上訴狀之上訴聲明第一項：「原判決關於駁回李政信後開第二項之訴部分及假執行之聲請廢棄」；及第二項「李麗雲應將系爭房屋所有權移轉登記予李政信」，即屬對未判決或未受不利判決之事項提起上訴。基此，李政信此部分之上訴即非合法，應予駁回。
三、另按民事訴訟法第473條之反面解釋，上訴人得於第二審為上訴聲明之擴張，惟擴張上訴聲明仍應以有合法上訴為前提。查，原判決關於李政信於原審訴之聲明㈡、㈢項部分，係就兩造共同經營出租系爭公寓予第三人收取租金（下稱共同經營出租系爭公寓）部分請求：李麗雲應協同李政信清算合夥財產，及李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明（見原審卷第15頁、第23至25頁），原判決就此部分認李政信請求清算共同經營出租系爭公寓租金及保留聲明部分均為無理由，予以駁回（見原判決第1頁、第9頁、原法院聲請補充判決裁定第3頁）。而觀之李政信於109年11月3日民事聲明上訴狀，並未就此敗訴部分為上訴（見本院卷第5頁）。又李政信雖於110年9月28日民事擴張上訴聲明暨準備㈢狀，就兩造共同經營出租系爭公寓部分為擴張上訴（見本院卷第171至172頁），然李政信於109年11月3日所提之上訴已不合法，業如前述，李政信自不得再就此部分為擴張上訴。
四、復按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條定有明文。上訴人之對造在原審提出之上訴狀，雖已逾越法定期限，但依其所為論旨可視為附帶上訴（最高法院18年上字第1710號民事判決先例參照）；又得提起附帶上訴者，不以同一訴訟標的，經判決一部勝訴，一部敗訴時始得為之，即以一訴主張數項標的，第一審法院為一個判決後，上訴人僅就某項訴訟標的提起上訴，被上訴人亦得就其敗訴部分之他項訴訟標的，提起附帶上訴（最高法院73年度台抗字第496號民事裁判意旨參照）。查，李政信關於共同經營出租系爭公寓部分，於110年9月28日民事擴張上訴聲明暨準備㈢狀，聲明請求廢棄原判決不利之裁判，並聲明：李麗雲應協同李政信清算合夥財產，及李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。而如前所述，李政信就此部分雖不得為擴張上訴，然本件李麗雲因不服原判決主文第一項所為之判決而提起上訴，依上開說明，李政信仍得於李麗雲之上訴程序就此部分提起附帶上訴，李政信並於書狀及本院言詞辯論期日陳明提起附帶上訴之意旨在卷可稽（見本院卷第173至174頁、246頁）。又附帶上訴不以與上訴同一訴訟標的為限，李麗雲主張李政信之附帶上訴與上訴部分非屬同一訴訟標的，應不合法云云，並無足採。
五、又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，李政信就兩造合資興建系爭公寓部分，於原審聲明請求李麗雲將系爭房屋所有權移轉登記予李政信；並表明其110年9月28日民事擴張上訴聲明暨準備㈢狀，其中第三、四項請求李麗雲應協同辦理清算，及於合夥清算後，應給付李政信之金額於李麗雲計算報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明部分，亦包括兩造合資興建系爭公寓部分（見本院卷第246頁），並於本院為追加備位之訴（見本院卷第234頁）。李政信此部分既未於原審為聲明請求，即應認屬於第二審所為之訴之追加。經核李政信於本院追加備位之訴部分，與原訴請求之原因事實，均係基於兩造共同合資興建系爭公寓之合資契約，請求李麗雲協同辦理清算等相關請求，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互援用，依上開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、李政信主張：
㈠、兩造於84年1月27日簽立不動產土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由伊向李麗雲購買坐落南投縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（於86年9月間合併為同段00-00地號土地，即系爭土地）應有部分2分之1，價金為新臺幣(下同）730萬元；復同時於系爭土地買賣契約第13、14條約定共同於系爭土地上合資興建系爭公寓（系爭土地買賣契約第13、14條部分，下稱合資契約），由李麗雲以其名義提供系爭土地向金融機構辦理建築融資貸款。兩造並約定由伊取得系爭房屋（即主建物0000、0000、0000、0000、0000建號、權利範圍全部及共用部分0000建號建物、應有部分10分之5，詳如附表一所示編號2至7），李麗雲取得系爭00號房屋。系爭公寓嗣於88年5月17日建造完成並取得使用執照，伊已於原判決附表二所示日期給付李麗雲土地價金657萬元及系爭公寓之建築款190萬元，合計847萬元。
㈡、而伊前依據兩造合資興建系爭公寓之合資契約，請求李麗雲移轉登記系爭房屋之所有權，經本院以107年度重上更㈠字第48號確定判決（下稱前案確定判決)認定兩造合資目的在興建系爭公寓，系爭公寓業已興建完成，則合資之目的事業已完成，應類推適用民法第692條第3款規定，合資予以解散並行清算程序，此於本件有爭點效。詎李麗雲拒不配合辦理清算，亦未將系爭房屋所有權移轉登記予李政信。因兩造合資興建公寓之合資契約，合資人僅兩造二人，無法依法定程序選任清算人，李麗雲拒絕提出帳目，無法協同清算，且兩造就系爭土地及系爭公寓之出資情形、建築費用、水電開銷、出資比例，於前案訴訟中有來回計算，而屬業已清算完結或無法進行清算，因此請求法院就兩造合資興建系爭公寓之合資契約裁判結算，並依結算結果命李麗雲將系爭房屋所有權移轉登記予伊。另兩造就興建系爭公寓後，共同經營出租系爭公寓成立合夥，因合夥目的不能完成而解散，或伊以起訴狀繕本之送達為聲明退夥之意思表示，則兩造共同經營出租系爭公寓之合夥有解散事由，依法應行清算程序，李麗雲即應協同伊辦理清算合夥財產，並依清算結果分配賸餘財產予伊，為此依民事訴訟法第245條、第382條規定，請求先為一部判決，待李麗雲為計算之報告後，依伊之請求，就前開部分再為裁判。爰依合資契約、類推適用及適用民法關於合夥之規定，求為判命：㈠李麗雲應將其所有之系爭房屋所有權移轉登記予李政信。㈡李麗雲應協同李政信清算合夥財產。㈢李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。㈣願供擔保，請准宣告假執行。另如認合資興建系爭公寓部分尚未清算完結，則追加備位之訴，依兩造合資契約及民法合夥規定，求為判命：㈠李麗雲應協同李政信清算合夥財產。㈡李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
二、李麗雲則以：前案未就系爭買賣契約與合資契約是否解除，及合夥是否解散等節為充分攻防，前案確定判決理由於本件無爭點效。又李政信僅支付部分前開土地價款，未支付興建系爭公寓之建築款，經伊於90年1月8日以○○○○郵局存證號碼第0號存證信函（下稱第0號存證信函）催告其給付，李政信迄未給付，伊遂依民法第254條規定，於原審以109年3月25日民事答辯狀繕本之送達解除系爭買賣契約與合資契約，系爭買賣契約與合資契約業已解除，伊無協同辦理清算之必要。縱契約未經解除，因系爭公寓內部之電梯、1樓部分均未完工，亦未配電，系爭公寓乃未全部完工，且李政信於偵查案件中曾表示將來要以合資興建房子再經營事業，可知合資目的尚未完成，合資並未解散，依法尚不生清算問題，李政信不得請求李麗雲協同辦理清算合資事業財產及移轉登記系爭房屋所有權。另兩造僅約定合資興建系爭公寓，未約定經營系爭公寓出租之合夥事業等語，資為抗辯。
三、原審先為一部判決，並為李政信一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命李麗雲應協同李政信就兩造合資興建系爭公寓辦理清算，另駁回李政信其餘之訴及假執行之聲請。李政信就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡李麗雲應將系爭房屋所有權移轉登記予李政信。並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回李政信後開之訴部分及假執行之聲請廢棄。㈡李麗雲應協同李政信清算合夥財產。㈢李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。㈤願供擔保，請准宣告為假執行。李麗雲之答辯聲明：上訴及附帶上訴均駁回。李麗雲就其敗訴部分，亦提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於李麗雲部分廢棄。㈡上廢棄部分，李政信於第一審之訴駁回。李政信之答辯聲明：上訴駁回。李政信另就共同合資興建系爭公寓部分追加備位之訴，並聲明：㈠李麗雲應協同李政信清算合夥財產。㈡李麗雲因合夥結算後，應給付李政信之金額於李麗雲為計算之報告前，保留李麗雲應給付範圍之聲明。㈢願供擔保，請准宣告假執行。李麗雲之答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第143至145頁）
㈠、不爭執事項：
１、兩造於84年1月27日簽立系爭買賣契約書，約定由李政信向李麗雲購買系爭土地之應有部分2分之1，買賣價金730萬元。
２、兩造於簽立系爭買賣契約之同時，復約定共同投資興建公寓，並以李麗雲名義提供系爭土地向銀行辦理建築融資貸款，以貸得款項在該土地上興建房屋，貸款本息由兩造各負擔一半。
３、李政信於84年1月27日給付購買土地之定金100萬元，於84年3月31日給付第1期款300萬元。
４、李政信另依序於86年11月8日、86年11月27日、87年8月12日、87年12月21日給付李麗雲15萬元、15萬元、20萬元及匯款100萬元。
５、兩造共同投資興建之系爭公寓，於88年5月17日經南投縣政府建設局核發使用執照，雙方約定由李政信取得系爭房屋，李麗雲取得系爭00號房屋。
６、系爭公寓外觀主體已興建完成。
７、兩造就共同投資興建系爭公寓部分為合資契約，類推適用合夥之規定。
８、李政信先前依據系爭買賣契約書及合資興建房屋之約定，請求李麗雲應將系爭土地應有部分2分之1及系爭房屋所有權移轉登記予李政信。嗣經前案確定判決判命李麗雲應於李政信給付74萬元之同時，將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予李政信；另駁回李政信關於移轉系爭房屋所有權登記之請求確定。
㈡、爭點：
１、兩造共同投資興建系爭公寓之合資契約，是否已經清算完結？
２、李政信主張兩造共同投資興建系爭公寓之合資契約，已經清算完結，先位請求李麗雲將系爭房屋所有權移轉登記，有無理由？備位請求李麗雲應協同辦理清算，有無理由？
３、兩造就系爭公寓興建後經營出租事業是否成立合資或合夥關係？
４、李政信請求李麗雲應就系爭公寓興建後經營出租之合資或合夥事業協同辦理清算，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、關於兩造共同投資興建系爭公寓之合資契約部分：
１、李麗雲主張兩造共同投資興建系爭公寓之合資契約已經解除，並無理由：
兩造對於渠等在簽立系爭買賣契約之同時，並約定共同投資興建公寓而成立合資契約乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項１、７），堪認為事實。李麗雲雖主張李政信不僅土地買賣價金未付清，合資之建築款亦分文未出，其已以第0號存證信函定期催告李政信履行而未履行，合資契約已經解除，如未解除，則以其於原審所提109年3月26日之民事答辯狀之送達為解除契約之意思表示（見原審卷第247頁、本院卷第67至69頁），兩造合資契約已經解除，無再辦理清算之餘地云云，惟為李政信所否認。而查，依據第0號存證信函記載略以：系爭土地總價730萬元，李政信支付176萬，餘款160萬元至今未清，土地上建物工程款亦未付分文，李政信應於一星期內結清所須付給本人之建築工程款及土地款項等語（見臺灣南投地方法院101度訴字第00號卷【下稱101訴00號卷】㈠第12至13頁）。再觀之兩造簽立之系爭買賣契約，第1至12條係關於系爭土地買賣之約定條款，至於兩造約定共同投資興建系爭公寓部分則係約定在第13條及14條，該等條款約定：「買賣雙方同意共同投資興建公寓，並以賣方名義提供本買賣標的物向銀行辦理建築融資貸款，貸款本利由買賣雙方共同負擔。」「買賣雙方約定於民國84年7月1日前申領建築執照，預定於85年12月30日完工領得建物使用執照」（見原審卷第37至41頁），足見兩造僅約定共同投資興建系爭公寓，貸款本利共同負擔，此外，興建系爭公寓所需之相關建築工程款項係由李麗雲以系爭土地向銀行辦理貸款做為支應，就兩造如何或何時應支付建築工程款並未具體約明。又兩造既係就共同投資興建系爭公寓部分成立合資關係，於公寓興建完成，應類推適用合夥之規定進行清算，方知兩造各自應負擔義務為何。惟於李麗雲寄送第0號存證信函時，兩造既未進行結算或清算，自無從認定李政信應支付之金額為何；況且，依據李麗雲於前案曾稱：「就86年10月28日40萬元、86年11月8日15萬元、86年11月27日15萬元、87年8月12日20萬元，收受以上建築款不爭執」、「就87年12月21日，收受其中90萬元建築款不爭執」（見101訴00號卷㈠第142至143頁），則李麗雲於第0號存證信函所載李政信就建築款分文未付等語，即非屬實。基上，李麗雲於第0號存證信函僅要求李政信於一週內支付建築工程款，而並未陳明李政信何以於結算或清算前先行支付工程款之依據，亦未載明李政信應支付建築工程款之數額為何，僅謂李政信就建築工程款分文未付，應於一週內付清等語，尚難認李政信關於上開合資契約有何給付遲延之情事。從而李麗雲主張李政信未依第0號存證信函所載催告期間履行支付建築工程款，合資契約自然解除，其再於109年3月26日以民事答辯一狀之送達為解除契約之意思表示，兩造間之合資契約亦已解除云云，均屬無據。
２、兩造間共同投資興建系爭公寓之合資契約部分，李政信先位請求李麗雲將系爭房屋所有權為移轉登記部分，未經原審判決，李政信所提上訴應不合法（詳如程序事項一所載）；備位請求李麗雲協同辦理清算，而保留李麗雲應給付範圍之聲明，為有理由：
⑴、兩造間共同投資興建系爭公寓之合資契約，約定由李政信取
得系爭房屋，李麗雲取得系爭00號房屋，固為兩造所不爭執（見不爭執事項５），然尚約定以李麗雲名義向銀行貸款供建築房屋使用，且就銀行貸款本息由兩造共同負擔，業如前述，則兩造互約出資興建公寓，依比例分配損益之情形，與合夥契約性質類似，即應類推適用合夥之規定，且為兩造所不爭執（見不爭執事項７）。而按合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第692條第3款、第694條第1項定有明文。李麗雲雖謂兩造合資興建之系爭公寓尚未完工，台電公司拒絕送電云云，固據其提出現場照片為證（見原審卷第333至339頁）。惟查，兩造共同投資興建之系爭公寓，於88年5月17日經南投縣政府建設局核發（88）投縣建管（使）字第000號使用執照乙節，有該使用執照在卷可稽（見原審卷第61頁），並為兩造所不爭執，且依據前案囑託柏宇不動產估價師事務所（下稱柏宇估價事務所）於101年間所做成之不動產估價報告書所載勘估標的使用現況：「勘估標的南投縣○○鎮○○街000巷00號1至5樓、00號1至5樓，坐落於○○段00-00地號上，為鋼筋混凝土造五層建物，建物屋齡約13年，內部無特別裝潢，整體保養情況普通，出入大門臨約6米巷，現況為出租套房使用，部分出租，部分閒置」等語（見該報告書第8頁），及李政信於前案原法院101年5月11日言詞辯論期日所提出之建物外觀、建物內部隔成套房、套房門外有置放鞋子及建物停車空間停放車輛等現場照片（見101訴00號卷㈠第119至124頁），可知兩造共同投資興建之系爭公寓確實已全部完工，並已供人居住使用，則李麗雲前揭辯稱該公寓尚未完工云云，並無足採。再者，參以系爭買賣契約第14條約定領取使用執照之預定日期，及兩造約定由李政信取得系爭房屋，李麗雲取得系爭00號房屋等情，足見兩造合資目的在取得興建房屋所有權之分配。而兩造共同興建之公寓已經主管機關核發使用執照，即已達隨時可移轉房屋所有權之程度，堪認兩造共同興建公寓之合資目的已經完成，即應類推適用上開合夥之規定予以解散並為清算。
⑵、李政信雖辯稱因李麗雲拒絕交出帳目，無法協同清算，且兩
造前案各自提出出資情形、支出費用，有來回計算，業已清算，李政信自得請求法院依結算結果命李麗雲將系爭房屋所有權移轉登記予李政信云云。惟合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此觀之民法第682條第1項、第694條自明。又合夥解散後之清算不僅為合夥人之權利，亦為其義務（參見最高法院95年度台上字第2215號裁判意旨參照）。兩造雖於前案曾各自提出支出費用之相關情形，然而，李政信於前案係依系爭買賣契約請求移轉系爭土地應有部分2分之1所有權，及主張兩造間之共同投資興建公寓部分應類推適用委任關係而請求李麗雲移轉系爭房屋所有權。是以兩造所提各自支出費用情形，無非係在證明李政信是否確實支付約定買賣價金而得移轉系爭土地應有部分2分之1所為之攻防，及就兩造共同投資興建公寓各自出資情形為陳述，顯非基於為清算系爭合資契約之目的所為。因此兩造間共同投資興建公寓之合資關係固已解散，然尚未開始清算，則依上開說明，自須經過清算程序，方可達到分配利益之目的。從而李政信主張兩造已在前案各自提出系爭公寓出資、造價、建築費用、水電開銷等，已經進行清算，或李麗雲拒絕提出帳冊，無法清算，請求本院裁判結算，並依結算結果判命李麗雲給付云云，自屬無據。
⑶、再按合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，
固不得就原來出資或利潤為返還或給付之請求。惟以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第245條定有明文。查兩造間關於共同投資興建系爭公寓之合資解散後，尚未經清算程序，已如前述，則兩造應先辦理該合資事業財產之清算，則李政信於備位主張本件應依民事訴訟法第382條之規定，就此部分為一部判決，並於兩造任意協同辦理清算，或依強制執行程序為合資事業財產清算之計算報告前，依民事訴訟法第245條規定保留李政信關於給付賸餘財產範圍之聲明，為屬有據。
㈡、關於兩造興建系爭公寓後，共同經營出租系爭公寓部分：
１、兩造就共同資興建系爭公寓後，關於經營出租事業部分並未成立合夥關係：
⑴、稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前
項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第667條定有明文。又當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立（最高法院85年度台上字第3000號民事裁判意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。李政信主張兩造就共同出租系爭公寓成立合夥，而為李麗雲所否認，自應由李政信就成立合夥之要件事實負舉證責任。
⑵、查，李政信主張兩造成立合夥之事實，據其提出兩造與李麗雲之配偶甲○○於87年11月6日之如下錄音譯文內容為證：
李政信：「我們要什麼行業，這大家要講一下」，「乾脆就
整棟做滿月中心就好」李麗雲：「滿月中心沒有辦法整間客滿」甲○○：「那一個人6萬，10人一月就60萬，住50個就300
萬，那暴利要嚇死我，不可能的事」李麗雲：「若住10人就太棒了」甲○○：「一個月60，月收入那不可能的事」李麗雲：「咱若是一個月20人，一個月就120萬收入」李政信：「那若要滿月中心，裡面的規劃，我們可能要修
改」李麗雲：「那套房即可，這樣就有說服力了」……甲○○：「沒關係猶原100萬要拿來蓋屋喔」李政信：「我就拿100萬出來說」甲○○：「到時貸款出，大家營業，大家再分回來，這樣即
可，這樣好嗎」……李政信：「那我們分多條路線，咱來做滿月子中心，有多出
來的房間再用套房出租」李麗雲：「那就對了」甲○○：「但不要花太多錢」、「那你廚房要怎麼弄，大家
先講好」李政信：「咱就一人一半，大家利潤一人一半，大家都分一
樣多，假設收50萬，就大家25萬」甲○○：「對了，那40萬一人就20萬，那要看誰出比較多錢
吧，你現在只出100萬，就跟人分一樣多，怎麼有道理」李政信：「我們不是說好，剩下的要跟銀行貸款，貸款出
來，我們算利息錢，我又不是不算利息錢」甲○○：「咱現在蓋房子，蓋到好看要多少錢，銀行貸來看
要多少錢，到時候結算起，如果有差額，不夠的錢你要還喔」李政信：「當然是這樣子，這樣子好不好，這樣統統交你去
發落，要怎麼蓋，到時我再跟你建議就好了」李麗雲：「咱蓋屋，第一施工第二價錢第三時間，看誰便
宜，看誰速度快，這樣來比較划算」李政信：「我剛剛跟你講，你去發落即可」、「我跟你這樣
講就對了，咱們一個月算一次帳」李麗雲：「帳的問題沒關係，我又不會跟你黑錢」（以上內容見上訴人於前案之101年7月9日民事陳報狀所附之「建物跟874萬款項交付過程」書冊第13頁、21至22頁）。
綜觀上開對話內容，兩造係預計於系爭公寓興建完成後，欲經營何種事業為討論。李政信建議經營滿月中心，多出來的房間做套房出租，李麗雲稱：「那就對了」。惟關於出資部分，依上開對話內容，李政信雖建議出資一人一半，利潤也一人一半，惟李麗雲之配偶甲○○則以李政信僅出100萬元，如何跟李麗雲分配一樣多等語質疑之，足見兩造對於出資數額、比例尚未達成共識。李政信雖稱將來要向銀行貸款，亦也會負擔利息等語，惟甲○○亦說，要看蓋好要多少錢，銀行貸多少錢，屆時尚有結算的問題等語，則由上開對話內容，尚難認兩造於87年11月6日即已就合夥出資比例之重要之點達成合致。況且，系爭公寓興建完成迄今僅由李麗雲經營出租套房，亦未有如兩造於87年11月6日討論共同經營滿月中心之情形。又參諸李政信於前案原法院審理時陳稱：雙方各自出資在系爭土地上興建二間房子，一人一間，興建的目的是將來出售或出租，房子興建完成後各自取得所有權，各自收益等語（見101訴00號卷㈡第3頁），亦與其主張兩造合夥經營出租公寓乙節不符。另上訴人雖於本院主張兩造合夥是以實際出資額作為將來分配盈餘之標準，並以前案囑託柏宇估價事務所之估價報告書就系爭房屋鑑價金額為696萬元，自行計算其出資額為443萬元，李麗雲之出資額為253萬元，李政信之出資比例64%（見本院卷第228頁），惟究兩造之實際出資額為何既未經兩造結算，自無從認兩造曾經已就經營出租系爭公寓之出資比例達成合意。是以李政信主張兩造共同興建系爭公寓後，就共同經營出租系爭公寓成立合夥云云，洵無足採。
⑶、至於本院107年度重上更一字第48號判決理由記載：「…據上
所述情形觀之，兩造就合資興建房屋，及興建房屋後經營事業部分，已有分別之約定，惟依上開對話內容，兩造就系爭合資興建房屋及興建房屋後共同經營事業乙節，係應分別結算，尚難混為一談。而當初簽立系爭土地買賣契約時，僅約定合資興建房屋事宜，當時並未約定經營一定之事業，故該部分應僅屬共同投資之性質，至於雙方於合資興建即將完成之際，再就合資興建之房屋討論經營滿月中心，或滿月中心兼營套房出租，及實際上僅經營套房出租，此乃涉及兩造合夥事業之真意問題，茲參酌上開所述過程，被上訴人對於上訴人建議經營之滿月中心多所保留，並因上訴人授權被上訴人規劃，及被上訴人基於資金上之考量，最後應以經營套房出租為兩造間共同經營事業之真意。兩造既提供雙方共有之土地及以合資興建之建物為基礎，再由上訴人向銀行貸款100萬元，再由被上訴人負責經營之相關事宜，足見雙方已另外共同約定經營套房出租之事業，並約定以實際出資額作為將來分配盈餘之標準，被上訴人於經營期間所收取之租金，自應另為結算，與兩造先前已成立之合資興建之契約關係自應分別處理」（見該判決第8頁），前案確定判決係認定兩造「共同合資興建建物」與「合資興建完成後共同經營事業」應係不同之契約關係，應分別處理，惟究「合資興建完成後共同經營事業」是否確係成立合夥乙節，並非該案之爭點，亦未使兩造提出事證而為實質攻防辯論，自無爭點效之適用，本院自得綜合事證而獨立判斷，不受前案拘束，附此說明。
２、李政信請求李麗雲應協同就兩造經營出租系爭公寓之合夥辦理清算，為無理由：
兩造關於經營出租系爭公寓並未成立合夥，已如前述，則李政信主張該合夥目的不能完成，或其已聲明退夥，而依民法合夥之規定，請求李麗雲應就經營出租系爭公寓部分協同辦理清算，洵屬無據。又李政信請求李麗雲協同清算合夥財產既無理由，則其依民事訴訟法第245條、第382條規定，主張就兩造清算結果，關於李麗雲應給付部分為保留應給付範圍之聲明部分，亦屬無據。
六、綜上所述，⑴、兩造間共同投資興建系爭公寓之合資契約部分，李政信先位請求李麗雲應將系爭房屋所有權移轉登記予李政信部分，原審並未判決，於本院亦未追加（亦無從追加，否則即重複起訴），李政信此部分之上訴不合法，應予駁回。而原審就此部分另判決李麗雲應協同辦理清算，為訴外裁判，已如前述。李麗雲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，理由雖有所不同，然原判決既有前開之違誤，自應由本院予以廢棄。另李政信於追加備位之訴，依據系爭合資契約、類推適用民法合夥之規定，請求李麗雲應協同辦理清算，為有理由，並依李政信之聲請，依據民事訴訟法第245條規定保留關於賸餘財產範圍之聲明，併依民事訴訟法第382條規定為一部判決，為有理由，應予准許。⑵、兩造間就共同經營出租系爭公寓部分，李政信依據民法合夥之規定，請求李麗雲應協同辦理清算及保留關於賸餘財產範圍之聲明部分，為無理由，應予駁回。原審判決李政信敗訴，於法並無不合，李政信附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，李政信之上訴為不合法，李麗雲之上訴為有理由，李政信之附帶上訴為無理由、追加備位之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊珮瑛法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 111 年 1 月 25 日