臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第649號上 訴 人 翁昇甫訴訟代理人 陳俊茂律師上 訴 人 蔡莉娜訴訟代理人 周玉蘭律師上列當事人間請求分割共有物等事件，兩造對於民國109年8月26日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第160號第一審判決各自提起一部上訴及上訴，本院於110年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決不利於蔡莉娜部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，翁昇甫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、翁昇甫之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由翁昇甫負擔。事實及理由
壹、程序部分：按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律，即準據法（最高法院民國98年度台上字第2259號判決參照）。兩造均為中華民國國民，上訴人翁昇甫起訴主張兩造為母子關係，與訴外人翁○○均係被繼承人翁○○之繼承人。坐落於紐西蘭奧克蘭半月彎（41 Sunderlands Road Half Moon
Bay Auckland 2012）之房地（下稱系爭紐西蘭房地），原為翁○○與對造上訴人蔡莉娜各擁有權利範圍2分之1所有權。
翁○○於104年4月2日死亡後，翁○○所有系爭紐西蘭房地權利範圍2分之1所有權（下稱系爭不動產）屬翁○○之遺產，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年度家訴字第35號分割遺產事件判決（下稱系爭分割遺產判決）由翁昇甫繼承，蔡莉娜應依民法第1168條、第348條、第349 條，擔保翁昇甫取得系爭不動產之所有權及系爭不動產無權利瑕疵，否則即應依民法第353條負債務不履行之損害賠償責任。然蔡莉娜逕將系爭不動產登記於自己名下，翁昇甫於108年1月14日持系爭分割遺產判決，請求蔡莉娜移轉系爭不動產所有權，惟遭蔡莉娜拒絕履行，系爭不動產位於紐西蘭國，翁昇甫亦無法持系爭分割遺產案判決至紐西蘭國強制執行，爰依民法第226條第1項給付不能之規定，請求蔡莉娜賠償損害，因系爭不動產位於紐西蘭國，本件即為涉外民事事件。關於涉外民事事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄（最高法院104年度台抗字第1004號裁定參照），因蔡莉娜設址於臺中市○○區市○○○路000號00樓之0，有其戶籍謄本可稽（詳原審卷第79頁)，本件類推適用民事訴訟法第1條規定，本院對兩造之民事爭訟即有國際管轄權。另關於由涉外民事法律適用法第20條至前條以外之法律事實而生之債，依事實發生地法，同法第30條定有明文，其立法理由載明債之關係傳統上固以法律行為、侵權行為、無因管理或不當得利而發生者為主，但由於科技發展及社會活動日新月異，債之發生原因必將日趨多樣性，為免掛一漏萬，爰將原條文第8條有關其他法律事實之規定，移列本條，並酌作文字修正，以資涵蓋。因此因法律行為、侵權行為、無因管理或不當得利以外而發生之債，自應依該條規定決定其應適用之準據法。兩造既係因系爭遺產分割判決而發生債之關係，顯係因法律行為、侵權行為、無因管理或不當得利以外而發生之債，依上開規定應依事實發生地法即本國法為準據法。
貳、實體部分：
一、翁昇甫主張：系爭不動產屬翁○○之遺產，並經系爭分割遺產判決由翁昇甫繼承，是蔡莉娜應依民法第1168條、第348條、第349 條，擔保翁昇甫取得系爭不動產之所有權及系爭不動產無權利瑕疵，否則即應依民法第353條負債務不履行之損害賠償責任。然蔡莉娜逕將系爭不動產登記於自己名下，翁昇甫於108年1月14日持系爭分割遺產判決，請求蔡莉娜移轉系爭不動產所有權，惟遭蔡莉娜拒絕履行，而系爭不動產位於紐西蘭國，翁昇甫亦無法持系爭分割遺產案判決至紐西蘭國強制執行，爰依民法第226條第1項給付不能之規定，請求蔡莉娜賠償損害即系爭不動產價值新臺幣（下同）1484萬0750元，扣除翁昇甫依系爭分割遺產判決應給付蔡莉娜之剩餘財產216萬9312元，爰請求蔡莉娜給付1267萬1438元本息。
二、蔡莉娜抗辯：系爭不動產於前案起訴前之104年8月9日，即因紐西蘭國之聯權共有制而登記為蔡莉娜所有，迄今並無滅失，或移轉登記與蔡莉娜以外之人，亦無價值減損情形，翁昇甫之遺產繼承未受有損害，縱蔡莉娜未自動過戶系爭不動產給翁昇甫，然此係系爭分割遺產判決如何於紐西蘭國執行之問題，翁昇甫並未證明已有向紐西蘭國法院聲請執行未果，或此項給付已屬給付不能，是翁昇甫主張依民法第1168條、第353條、第226條第1項規定，向蔡莉娜請求債務不履行之損害賠償，即無理由。又縱認翁昇甫之請求為有理由，系爭分割遺產案審理時，翁○○之全體繼承人同意系爭不動產之價值為1162萬5000元，應以此金額計算系爭不動產之價值。
且翁○○生前向國泰世華銀行借款608萬1721元（下稱系爭債務），係以臺中市○○區市○○○路000號00樓之0房地（下稱系爭○○○○路房地）設定抵押權給國泰世華銀行，用以擔保系爭債務，系爭○○○○路房地固為蔡莉娜取得，但系爭債務仍屬翁○○之債務，則蔡莉娜代償系爭債務後，自得請求翁昇甫依應繼分比例分擔3分之1之系爭債務，爰依民法第1153條第2項規定，請求以202萬7240元抵銷翁昇甫本件得請求之金額等語。
三、原審認定系爭不動產價值為1162萬5000元，依翁昇甫主張扣除其依系爭分割遺產判決應給付蔡莉娜剩餘財產216萬9312元，翁昇甫得請求蔡莉娜賠償945萬5688元（計算式：1162萬5000元－216萬9312元＝945萬5688元），並以蔡莉娜主張其於108年7月17日清償翁○○生前債務202萬7240元為抵銷，為有理由，經抵銷後，翁昇甫尚得請求蔡莉娜賠償742萬8448元（計算式：945萬5688元－202萬7240元＝742萬8448元），判命蔡莉娜應給付翁昇甫742萬8448元，及自108年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回翁昇甫其餘之訴。兩造各就其敗訴部分，分別提起一部上訴及上訴，其等聲明如下：
（一）翁昇甫上訴聲明：㈠原判決關於駁回翁昇甫後開第二項之訴部分廢棄。㈡蔡莉娜應再給付翁昇甫321萬5750元，及自108年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢翁昇甫願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：駁回蔡莉娜之上訴。
（二）蔡莉娜上訴聲明：㈠原判決不利於蔡莉娜部分廢棄。㈡上開廢棄部分，翁昇甫於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：駁回翁昇甫之上訴。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠兩造為母子關係，與翁○○（亦為蔡莉娜與翁○○之子）均係翁○○之繼承人，翁○○於104年4月2日過世。
㈡系爭紐西蘭房地原為蔡莉娜與翁○○於婚姻關係存續中所共有（詳原審卷第243頁）。
㈢蔡莉娜於104年8月9日向紐西蘭國政府聲請登記取得系爭不
動產之所有權，系爭不動產現登記於蔡莉娜名下（詳原審卷第243頁）。
㈣翁○○於105年10月26日向臺中地院提起系爭分割遺產訴訟，
系爭不動產經系爭分割遺產判決認屬翁○○之遺產，判決分歸翁昇甫所有確定（詳原審卷第21至41頁）。
㈤翁昇甫於108年1月14日以原證2律師函通知蔡莉娜依系爭分
割遺產判決出面商談移轉系爭不動產所有權，惟蔡莉娜客觀上迄今未依系爭分割遺產判決履行（詳原審卷第43至44頁）。
㈥蔡莉娜持系爭分割遺產判決對翁昇甫之房地聲請強制執行
（臺中地院108年度司執六字第6947號，詳原審卷第45至46頁）。
㈦紐西蘭幣145萬元，兩造同意以新臺幣2968萬1500元之價值為計算。
㈧蔡莉娜已於108年7月17日清償翁○○生前對國泰世華銀行之系爭債務608萬1721元（詳原審卷第273、333至350頁）。
（二）爭點：㈠翁昇甫依民法第1168條、第353條、第226條第1項規定，請
求蔡莉娜給付1267萬1438元，有無理由？㈡若有理由，蔡莉娜主張以其於108年7月17日清償翁○○生前
債務202萬7240元為抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第1168條、第348條、第349條、第353條分別定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同法第262條第1項亦定有明文。惟查民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院96年度台上字第1648號、94年度台上字第1963號判決）。
（二）翁昇甫主張系爭不動產，業經系爭分割遺產判決由其繼承，詎蔡莉娜竟於104年8月9日將系爭不動產登記於自己名下，經翁昇甫於108年1月14日持系爭分割遺產判決，請求蔡莉娜移轉系爭不動產所有權，惟遭蔡莉娜拒絕履行給付，且因系爭不動產位於紐西蘭國，翁昇甫亦無法持系爭分割遺產判決至紐西蘭國強制執行而有給付不能之情形，認蔡莉娜應負債務不履行之損害賠償責任等情，惟為蔡莉娜所否認，並以系爭不動產於系爭分割遺產案起訴前，即因紐西蘭國之聯權共有制而登記為蔡莉娜所有，迄今並無滅失或移轉登記與第三人，亦無價值減損情形，翁昇甫繼承系爭不動產之權利未受有損害，縱蔡莉娜未自動移轉系爭不動產所有權與翁昇甫，僅生系爭分割遺產判決如何於紐西蘭國強制執行之問題，難謂此項給付已屬給付不能等語為置辯。經查：
㈠依不爭執事項㈠、㈢、㈣所示，兩造與翁○○，均為翁○○之繼承
人，嗣渠等對於翁○○之遺產分割不能達成協議，遂由翁○○提起分割遺產訴訟，經臺中地院以系爭分割遺產判決翁○○所遺系爭不動產分歸翁昇甫所有確定，而系爭不動產已於104年8月9日在紐西蘭國登記於蔡莉娜名下，並有臺中地院106年度家訴字第35號判決及確定證明書、紐西蘭國傳承法律事務所函件（含中文譯本）附卷可稽（詳原審卷第21至41、243頁，本院卷第127至165頁）。翁昇甫既依系爭分割遺產判決結果，取得翁○○所遺系爭不動產所有權，而該部分不動產現登記於蔡莉娜名下，依民法第1168條、第348條、第349條規定，蔡莉娜即負有將系爭不動產移轉交付與翁昇甫，並使其取得該部分不動產所有權之義務，合先敘明。
㈡翁昇甫雖主張其於系爭分割遺產判決確定後，曾委由王素
玲律師事務所於108年1月14日寄發律師函，催告蔡莉娜限期將系爭不動產所有權移轉登記與翁昇甫，並辦理相關之過戶手續，惟蔡莉娜仍未於期限內履行等情，並提出上開律師函及郵件收件回執為證（詳原審卷第43至44頁），蔡莉娜亦表示有收到上開律師函，且系爭不動產現仍登記於其名下等語（詳本院卷第172至173頁）。惟系爭不動產現仍登記於蔡莉娜名下，並未移轉與第三人，縱蔡莉娜於收到翁昇甫上開催告履行之律師函後未遵期履行，僅關乎蔡莉娜是否應負給付遲延之法律責任而已，與客觀上蔡莉娜已無法依系爭分割遺產判決移轉系爭不動產與翁昇甫之給付不能情形有別，尚難僅憑蔡莉娜經催告後未為履行，即視為有給付不能之情事，而應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任。
㈢翁昇甫又主張因其無法持系爭分割遺產判決至紐西蘭國強
制執行，而有給付不能情形等語，然此同為蔡莉娜所否認，此自應由主張給付不能之翁昇甫負舉證責任。惟翁昇甫已自承其未曾持系爭分割遺產判決向紐西蘭國聲請強制執行，並稱當地律師說必須要經過蔡莉娜的同意，才能將系爭不動產過戶到其名下等語（詳本院卷第103、172頁）。
惟按依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行，強制執行法第4條之1第1項定有明文。而許可執行訴訟係以審理判斷外國判決在我國執行力存否及其範圍為目的，依前開規定可知，許可執行訴訟係採實質再審查禁止原則，換言之，係以外國判決有無民事訴訟法第402條所列各款情形為認定之標準，並非就同一事件重為審判，該外國判決之內容或訴訟程序倘無違反我國公共秩序或善良風俗，就外國判決認定事實或適用法規是否無瑕，不得再予審認（最高法院110年度台上字第216號判決參照），紐西蘭國是否有相同或類似於我國強制執行法第4條之1第1項之規定；是否與我國同採取實質再審查禁止原則，抑或有不同之規定，致其無法持系爭分割遺產判決向紐西蘭國聲請許可執行系爭分割遺產判決，均未見翁昇甫舉證證明之。且經原審函詢我國駐奧克蘭辦事處關於我國國民得否持我國民事確定判決對紐西蘭國之土地或財產聲請強制執行？經該辦事處以109年6月8日奧克字第 10912201330號函覆表示：「…依據紐國法律《Trans Tasman Proceedings Act 2010》、《Reciprocal Enforcement of Judgements Act 1934》或《Judicature 1908 》等，部分國家法院判決得在紐國強制執行，惟我國不在該等法律範圍，我國法院判決是否得以強制執行，需由紐國法院個案判斷」等語（詳原審卷第393至395頁），可見翁昇甫得否持系爭分割遺產判決，向紐西蘭國聲請強制執行，尚需由紐西蘭國法院個案判斷，並非已確定無從循紐西蘭國執行程序方式，取得系爭不動產所有權，且據蔡莉娜辯稱：其沒有拒絕依系爭分割遺產判決辦理系爭不動產之過戶，只是未積極配合，翁昇甫如依執行程序或其他法律規定辦理過戶，其並不阻攔等語（詳原審卷第314至315、436頁）。依此，翁昇甫顯然並未證明已有給付不能之情形，縱若翁昇甫於此聲請過程可能遇到其他問題，且需額外耗費相當人力、時間及金錢而有處理之難度，惟此事涉給付困難之問題，依上開說明，仍難謂為給付不能。而依翁昇甫前述其並未持系爭分割遺產判決向紐西蘭國聲請強制執行，則在翁昇甫確定無法循紐西蘭國執行程序取得系爭不動產，抑或系爭不動產嗣後已因毀損、滅失或移轉與第三人所有，蔡莉娜無從履行其給付義務即移轉系爭不動產所有權與翁昇甫以前，翁昇甫遽以蔡莉娜未依系爭分割遺產判決移轉系爭不動產所有權，即主張構成給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任，委難可採。
（三）綜上所述，翁昇甫依民法第1168條、第353條、第226條第1項規定，請求蔡莉娜給付1267萬1438元之損害賠償，為無理由，不應准許。而上開請求既無理由，本院自無庸再審酌蔡莉娜主張以其於108年7月17日清償翁○○生前債務202萬7240元為抵銷之抗辯有無理由。原審認定系爭不動產價值為1162萬5000元，依翁昇甫主張扣除其依系爭分割遺產判決應給付蔡莉娜剩餘財產216萬9312元，翁昇甫得請求蔡莉娜賠償945萬5688元（計算式：1162萬5000元－216萬9312元＝945萬5688元），並以蔡莉娜主張以其於108年7月17日清償翁○○生前債務202萬7240元為抵銷，為有理由，經抵銷後，翁昇甫尚得請求蔡莉娜賠償742萬8448元（計算式：945萬5688元－202萬7240元＝742萬8448元），判命蔡莉娜應給付翁昇甫742萬8448元本息，尚有未合，蔡莉娜上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。另翁昇甫仍執陳詞，就其上訴部分，指摘原判決判其敗訴為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件蔡莉娜之上訴為有理由，翁昇甫之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧
法 官 陳得利正本係照原本作成。翁昇甫得上訴。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 110 年 5 月 5 日