臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第651號上 訴 人 劉秋幸訴訟代理人 施瑞章律師複 代理人 石育綸律師被 上訴人 張鎮麟(即張進峰)
郭成君(即郭茂鏞之承受訴訟人)
郭尹珊(即郭茂鏞之承受訴訟人)
屈昂道(即郭茂鏞之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 許錫津律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年10月22日臺灣臺中地方法院109年度訴字第647號第一審判決提起上訴，本院於111年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人郭茂鏞於民國110年5月28日本院訴訟程序中死亡，其繼承人為屈昂道、郭成君、郭尹珊等3人(下稱屈昂道等3人，與被上訴人張鎮麟，合稱被上訴人)等情，有除戶謄本、繼承系統表及繼承人戶籍謄本在卷可稽（本院卷二第33-3
5、43-49頁）。屈昂道等3人於110年9月17日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第29-30、37-39頁），核與民事訴訟法第168條及第175條第1項規定並無不合，應予准許，先此敘明。
貳、上訴人主張：
一、張鎮麟、郭茂鏞(下稱張鎮麟等2人)明知所持有李○廣(即上訴人配偶)簽發如附表二編號1、2所示本票2紙(依序稱甲、乙本票，合稱系爭本票)之債權，已因上訴人於104年6月24日向安泰銀行代償張鎮麟等2人之抵押貸款餘額而不存在，且上訴人名下臺中市○區○○路0段000號0樓之0等14戶房地(下稱○○路14戶房地)應有部分，為上訴人所買受，並非李○廣借名登記於上訴人名下，竟於同年7月9日以其2人對李○廣有系爭本票債權存在，及代位李○廣終止與上訴人間就○○路14戶房地借名登記契約為由，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請裁定准予假處分，禁止上訴人處分上開房地，並於同年8月19日聲請假處分強制執行(上開聲請假處分裁定及強制執行，合稱系爭假處分)，經臺中市中正地政事務所(下稱中正地政)於同年月21日辦畢假處分登記在案。
二、李○廣與訴外人陳○超因涉紛爭，於104年8月4日和解，約定由李○廣給付新臺幣(下同)350萬元予陳○超，因李○廣無法給付現金，經上訴人同意以其所有如附表一編號3至5所示建物應有部分均為2分之1及該3建物之基地部分(下稱系爭3戶房地），以房屋每坪作價10萬元，合計521萬7,000元，移轉所有權登記予陳○超用以抵償，超過350萬元之差額171萬7,000元部分，陳○超應於移轉登記後以現金給付予上訴人。上訴人於同年8月間送件辦理上開移轉所有權登記予陳○超指定之訴外人胡○綺，因系爭3戶房地遭系爭假處分登記，致被地政事務所退件。上訴人乃於同年9月1日與陳○超協商並簽發如附表三所示本票3紙(下稱附表三本票)予陳○超，以擔保上訴人給付陳○超350萬元之和解金額。附表三本票到期日屆至後，因上訴人所有不動產經張鎮麟等2人聲請假處分，全部禁止移轉登記，無法處分變現籌款按期給付附表三本票票款，陳○超即以上開本票向臺中地院聲請本票裁定，並聲請強制執行(105年度司執字第62429號)上訴人所有附表一房地，該房地於108年9月3日遭低價拍定。
三、上訴人所設定之甲、乙抵押權之抵押債務，與李○廣之甲、乙本票債務（見兩造不爭執事項㈤至㈦），均係為擔保上訴人履行承擔張鎮麟等2人對於安泰銀行之抵押貸款債務餘額，為不真正連帶債務。張鎮麟等2人就上訴人及李○廣(合稱上訴人等2人)上開不真正連帶債務，已於100年、101年間足額、甚至超額查封上訴人等2人財產；更已知悉在上訴人於104年6月24日清償安泰銀行貸款債務後，對上訴人2人均已無任何債權存在，亦明知上訴人非其名下○○路14戶房地借名登記出名人，卻仍執意為系爭假處分。縱非明知，亦屬可得而知而有過失。其2人所為系爭假處分，係故意或過失不法侵害上訴人就上開房地之所有權，致其所有附表一房地被低價拍定。上訴人就系爭3戶房地部分受有176萬3,927元之損害（計算式：原約定出售價格5,217,000元－系爭3戶房地部分拍定價格3,453,073元＝1,763,927元），就附表一其餘11戶房地部分則受有665萬6,700元之損害（計算式：臺中地院105年度司執字第62429號強制執行事件鑑定價格20,344,700元－拍定價格13,688,000元＝6,656,700元），合計受有842萬627元之差價損失。
四、因郭茂鏞於本院審理中死亡，由繼承人屈昂道等3人承受訴訟。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定之侵權行為法律關係(上訴人於本院已撤回依民法第184條第1項後段規定請求及關於陳○超及魏○泰併為共同侵權行為人部分主張，本院卷二第213-214頁)，請求被上訴人連帶給付上訴人1,763,927元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行(上訴人於原審聲明請求連帶給付8,420,627元本息，逾上開聲明部分，經原判決駁回其訴，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍)。
參、被上訴人抗辯：
一、張鎮麟等2人係為保全對李○廣之系爭本票債權，且認上訴人名下○○路14戶房地係李○廣借名登記於上訴人名下，為免上訴人等2人串謀脫產，遂依法聲請為系爭假處分，及聲請假處分強制執行，為合法行使權利，無違法性，自不成立侵權行為。
二、張鎮麟等2人雖聲請臺中地院100年度司執字第109438號、116187號強制執行事件查封李○廣名下財產，惟其執行名義為本票裁定之普通債權，且強制執行之財產，應屬金錢債權人債權總擔保之範圍，於分配前倘有其他債權人再聲請對李○廣強制執行，且經執行法院併入本件強制執行程序執行，其他債權人自得受分配。且上開強制執行程序所查封李○廣之不動產，其上均有金融機構辦理高額之第一順位抵押權登記，並實際有高額抵押貸款，抵押權人具有優先受償權利，張鎮麟等2人能否受償，實未可知。且張鎮麟等2人就附表四房地僅聲請假處分，於上訴人提起本件訴訟前，並未另為聲請假扣押或本案強制執行。
三、上訴人所主張之損失係屬純粹經濟損失，非民法第184條第1項前段所保護客體之「權利」。被上訴人聲請系爭假處分執行時，根本不知悉上訴人所稱其與李○廣、陳○超間有上開為抵償和解金移轉系爭3戶房地情事，亦未能預見陳○超會查封拍賣附表一房地。且上訴人於同年9月1日才簽發附表三本票交付陳○超，非被上訴人事先於8月19日聲請系爭假處分執行所得預見；附表一房地經陳○超聲請執行及經第3次拍賣程序遭拍定，縱拍定價格與時價有落差，亦屬上訴人未能履行對陳○超債務所致，均與張鎮麟等2人無涉。
肆、上訴人就原審所為敗訴判決，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人176萬3,927元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
伍、本件整理及簡化爭點結果(本院卷二第214-219頁)：
一、兩造不爭執事項：㈠張鎮麟等2人及訴外人葉○，與李○廣及魏○泰(合稱李○廣等2人
)於96年5月18日簽立備忘錄(本院卷一第89-95頁)，復於同年月25日簽訂讓渡書(本院卷一第313-317頁)，約定李○廣等2人向張鎮麟等2人及葉○買受臺中市私立儒○○理短期補習班（含私立中儒○○理短期補習班、私立儒○○理短期補習班）、私立小儒○○理短期補習班之合夥股權，以及張鎮麟等2人共有（應有部分各2分之1）之臺中市○區○○路○段000號0樓之0、0等17戶房地暨停車位共有權（下稱○○路17戶房地）、張鎮麟等2人共有（應有部分各2分之1）之臺中市○○路000號等7戶房地暨停車位共有權（下稱○○路7戶房地），及郭茂鏞與訴外人葉○月(即葉○之配偶)共有（應有部分各2分之1）之○○路14戶房地。
㈡郭茂鏞、葉○(下列房地應有部分係登記葉○月名義)已依據備
忘錄第2條之約定，各將○○路14戶房地所有權應有部分2分之1，分別移轉登記各4分之1予李○廣配偶即上訴人與魏○泰配偶梁○芬名下。為移轉○○路14戶房地應有部分，李○廣以上訴人代理人名義(上證4契約書上訴人代理人欄之魏○泰簽章係誤填)、魏○泰以梁○芬代理人名義，於96年6月8日與郭茂鏞、葉○月簽訂不動產買賣契約書(上證4，本院卷一第139-157頁)。
㈢郭茂鏞已將○○路17戶房地所有權應有部分2分之1，分別移轉
各4分之1予上訴人及梁○芬名下。為移轉○○路17戶房地應有部分，李○廣以上訴人之代理人名義、魏○泰以梁○芬之代理人名義，於96年6月8日與郭茂鏞簽訂不動產買賣契約書(上證2，本院卷一第97-119頁)。
㈣張鎮麟已將○○路7戶房地所有權應有部分6分之1，分別移轉登
記各12分之1予上訴人及梁○芬名下；郭茂鏞亦已將上開房地所有權應有部分2分之1，分別移轉各4分之1予上訴人及梁○芬名下。為移轉上開房地應有部分，李○廣以上訴人代理人名義、魏○泰以梁○芬代理人名義，於96年6月8日與張鎮麟等2人簽訂不動產買賣契約書(上證3，本院卷一第121-137頁)。
㈤李○廣以上訴人代理人名義、魏○泰以梁○芬代理人名義，於96
年7月7日與郭茂鏞訂立債務履行承擔契約(原審卷第39-41頁)，約定由上訴人、梁○芬承擔郭茂鏞關於○○路17戶房地至96年6月30日止對於安泰銀行之抵押貸款債務餘額(包含張鎮麟之○○路17戶房地未移轉之應有部分2分之1之貸款餘額)3,007萬0,868元（借款人郭茂鏞，連帶保證人張鎮麟），並由李○廣等2人共同簽發票面金額3,007萬0,868元之甲本票(原審卷第35頁)交付張鎮麟等2人。
㈥李○廣以上訴人代理人名義、魏○泰以梁○芬代理人名義，於96
年7月7日與張鎮麟簽訂債務履行承擔契約(原審卷第43-45頁），約定由上訴人、梁○芬承擔張鎮麟關於○○路7戶房地至96年6月30日止對於安泰銀行之抵押貸款債務餘額(包含張鎮麟○○路7戶房地未移轉之應有部分3分之1之貸款餘額)4,664萬7,478元（借款人張鎮麟，連帶保證人郭茂鏞），並由李○廣等2人共同簽發票面金額4,664萬7,478元之乙本票(原審卷第37頁)交付張鎮麟等2人。
㈦上訴人、梁○芬於96年9月18日提供○○路17戶房地應有部分各4
分之1設定登記第二順位抵押權1,503萬5,434元予郭茂鏞(下稱第二順位甲抵押權，本院卷一第408頁)；另提供○○路7戶房地應有部分各3分之1設定登記第二順位抵押權3,109萬8,318元予張鎮麟(下稱第二順位乙抵押權)。該等抵押權設定均登載債務清償日期為97年6月30日。
㈧張鎮麟等2人執甲、乙本票分別向臺中地院聲請裁定准予強制
執行，經該院依序以100年度司票字第2203號、100年度司票字第2520號裁定准許，其2人嗣並持上開本票裁定分別聲請臺中地院各以100年度司執字第109438號、116187號執行事件對李○廣財產為強制執行（116187號執行事件已併入109438號執行事件為強制執行）。
㈨李○廣對於109438號、116187號強制執行事件提起債務人 異
議之訴(臺中地院100年度重訴字第493號)，先位聲明請求確認甲、乙本票債權均不存在，109438號、116187號強制執行應予撤銷；備位聲明請求張鎮麟應辦理○○路17戶所有權應有部分4分之1、○○路7戶所有權應有部分6分之1移轉登記。嗣經本院101年度重上字第151號判決，確認張鎮麟等2人持有之甲本票債權逾1,886萬595元部分之票據權利不存在，109438號執行事件就超過1,886萬595元所為強制執行程序，應予撤銷；又其2人持有乙本票債權逾3,591萬1,727元部分之票據權利不存在，116187號執行事件就超過3,591萬1,727元所為強制執行程序，應予撤銷確定（原審卷第287-318頁）。
最高法院104年度台上字第331號判決就李○廣對其餘先位聲明之上訴駁回確定；另就備位聲明部分(即請求張鎮麟移轉登記部分)之判決廢棄發回(本院卷一第341-348頁)。嗣本院104年度重上更㈠字第19號判決，命張鎮麟應辦理○○路17戶房地所有權應有部分4分之1、○○路7戶房地所有權應有部分6分之1移轉登記予李○廣（本院卷一第401-404頁）；經最高法院107年度台上字第428號裁定駁回張鎮麟之上訴確定（本院卷一第405-406頁）。
㈩上訴人於104年6月24日向安泰銀行清償○○路17戶房地之抵押
貸款餘額1,886萬595元、利息3,271元，及○○路7戶房地之抵押貸款餘額3,591萬1,727元、利息16,234元。再於同年7月17日分別寄發臺中法院郵局存證號碼1881號、1882號存證信函通知張鎮麟等2人（本院卷一第179-195頁），主張依民法第311條第2項但書、第312條利害關係人代償之規定，於代償之限度內受讓安泰銀行對張鎮麟等2人之第一順位抵押權及其所擔保之債權，要求張鎮麟等2人返還其所代償之本金及利息（而張鎮麟於104年7月31日分別給付390,317元及668,700元予上訴人）。
上訴人以張鎮麟等2人未清償其自安泰銀行所受讓之上開貸款
債權為由，基於上開第一順位抵押權人地位，於104年7月21日聲請拍賣張鎮麟、梁○芬之○○路17戶房地、○○路7戶房地應有部分，分別經臺中地院104年度司拍字第246號、第247號裁定准予拍賣抵押物後，依序由臺中地院104年度司執字第95064、95063號事件強制執行。張鎮麟、梁○芬對於上開強制執行程序提起債務人異議之訴，經臺中地院104年度重訴字第596號判決(本院卷一第197-246頁），確認上訴人對於○○路17戶房地、○○路7戶房地之第一順位最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，95064、95063號強制執行程序應予撤銷。上訴人不服提起上訴，現於本院109年度重上字第13號事件審理中，尚未確定。
李○廣主張因上訴人向安泰銀行清償前述抵押貸款餘額，使甲
、乙本票所擔保債權全部消滅，再就上開109438號、116187號強制執行程序提起債務人異議之訴，經臺中地院104年度重訴字第427號、本院105年度重上字第249號判決確認甲、乙本票所擔保之債權均不存在，109438號、116187號強制執行程序應予撤銷，被上訴人不得執甲、乙本票為執行名義對李○廣之財產為強制執行（本院卷一第247-269、271-290頁)，張鎮麟等2人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1548號判決廢棄發回（本院卷一第291-296頁)，現於本院110年度重上更一字第6號審理中，尚未確定。
上訴人將其主張承受安泰銀行對張鎮麟等2人之債權及第一順
位抵押權，於105年8月12日讓與李○廣(債權讓與契約書見本院卷一第349頁)，並以存證信函對張鎮麟等2人為債權讓與通知(本院卷一第351-353頁)。李○廣並持以於本院105年度重上字第249號債務人異議之訴事件中，主張與張鎮麟等2人持有甲、乙本票所擔保之債權抵銷。
上訴人與陳○超於104年8月5日合意，上訴人將○○路14戶房地
其中系爭3戶房地，按每坪10萬元作價合計總價521萬7,000元，以「贈與」為原因申請辦理所有權移轉登記予陳○超指定之胡○綺。
張鎮麟等2人主張李○廣積欠其等5,477萬2,322元及自97年6月
30日起按年息6%計算之利息，並分別經109438號、116187號執行事件強制執行中，而李○廣曾於96年間向郭茂鏞、葉○購買○○路14戶房地應有部分各4分之1(合計應有部分2分之1)，並借名登記於上訴人名下，為保全債權，依民法第242條、第541條規定請求上訴人返還○○路14戶房地應有部分2分之1予李○廣，因而以上訴人等2人為相對人，聲請臺中地院以104年度裁全字第59號裁定准被上訴人供擔保後，禁止上訴人等2人對於「附表一編號1、3至16所示房地」(按：本院110年11月29日期日整理之兩造不爭執事項誤載假處分標的為「附表一房地」，應予更正)除移轉登記為李○廣所有外，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分（原審卷第71-79頁），並於104年8月19日據該假處分裁定聲請假處分執行上訴人名下上開房地，經執行法院以104年度司執全字第770號事件於104年8月20日發函查封（原審卷第91-97頁），致系爭3戶房地產權移轉登記申請案件遭地政事務所駁回，因而未能完成產權移轉登記手續。
陳○超持上訴人簽發附表三本票聲請法院准予本票強制執行，
取得臺中地院105年度司票字第1745號裁定（原審卷第181-182頁），並聲請強制執行上訴人名下之附表一房地，經臺中地院105年度司執字第62429號強制執行程序於108年9月3日拍定，拍定價格如附表一所示(原審卷第223-227頁)。
郭茂鏞就上開㈦第二順位甲抵押權聲請拍賣上訴人名下○○路17
戶房地，經臺中地院於100年12月12日以100年度司拍字第546號拍賣抵押物裁定准許(上證10，本院卷二第137-142頁)，並依該裁定聲請強制執行(臺中地院101年度司執字第61667號)；張鎮麟就上開㈦第二順位乙抵押權聲請拍賣上訴人名下○○路7戶房地，經臺中地院於100年12月12日以100年度司拍字第537號拍賣抵押物裁定准許(上證11，本院卷二第143-145頁)，並依該裁定聲請強制執行(臺中地院101年度司執字第85159號)。嗣上訴人對張鎮麟等2人提起確認抵押權不存在之訴(臺中地院101年度重訴字第562號)，經最高法院110年9月9日以109年度台上字第2580號確定判決認定：確認上開第二順位甲、乙抵押權不存在，上2執行事件強制執行程序應予撤銷；郭茂鏞、張鎮麟分別依序不得執上開裁定聲請拍賣上訴人○○路17戶房地、○○路7戶房地(上證12，歷審判決見本院卷二第147-190頁)。
二、兩造爭執事項：上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？㈠張鎮麟等2人聲請系爭假處分，是否因故意或過失不法侵害上
訴人之權利？其抗辯係為保全債權，並無違法性，有無理由？㈡附表一房地經民事強制執行程序拍定，上訴人是否因此受有
損害？若有，其金額若干？㈢倘上訴人受有損害，則張鎮麟等2人聲請系爭假處分行為與上
訴人所受損害之間有無因果關係？
陸、本院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。上開侵權行為損害賠償請求權，係以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。關於加害人因利用假處分制度，致侵害被害人權利或利益之情形，除在客觀上需因假處分致被害人受損外，且在主觀上，必需該假處分之聲請人就其所為具有相當不法之認識，方可認其所為具有不法性，否則僅憑客觀上有為假處分之聲請及實施假處分執行後之本案請求之結果，即據以認定當事人是否該當侵權行為，顯將遭致不當限制人民訴訟權之危險。又民事訴訟敗訴原因多端，除當事人無故濫訴、不明法律或事實而誤認其有正當權利者外，其他因法律關係主張錯誤、舉證不足、法院證據取捨結果而受敗訴者，亦非鮮見，是尚不得逕憑訴訟之結果，即遽認受敗訴判決之當事人主張之權利不實，有故意或欠缺注意之過失情形。是若係正當行使權利，不具違法性，自不成立侵權行為。倘債權人確信或誤認有債權存在，非無正當理由，其據以聲請法院實施假扣押，即難謂有何故意或過失可言（最高法院95年度台上字第2986號判決意旨參照）。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為成立要件應負舉證責任。
二、查張鎮麟等2人係以其對李○廣有系爭本票債權，而李○廣將其購買之○○路14戶房地借名登記於上訴人名下，為保全其債權，而為系爭假處分(見兩造不爭執事項)。又系爭假處分裁定及假處分執行查封登記之標的僅有附表一編號1之土地及編號3-16之建物部分(即系爭假處分標的房地)，並不包含編號2之土地部分，有上訴人提出之上開假處分裁定、聲請假處分執行狀、囑託查封函及中正地政假處分登記回函附卷可憑(原審卷第71-99頁) ，並有本院調閱之臺中地院104年度裁全字第59號、104年度司執全字第770號卷宗可憑。上訴人誤認系爭假處分標的與陳○超聲請強制執行之標的即附表一房地全部相同，尚屬有誤，先予說明。
三、張鎮麟等2人聲請系爭假處分裁定時，已主張上訴人等2人曾於100年間為逃避甲本票債務，將李○廣名下如附表四所示房地贈與上訴人，詐害張鎮麟等2人之債權，經張鎮麟等2人聲請臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)為100年度全字第2699號假處分裁定，並提出請求塗銷所有權移轉登記民事訴訟（臺北地院101年度重訴字第480號），且上訴人等2人上開所為涉犯刑法損害債權罪，業經臺灣高等法院104年度上易字第209號刑事判決確定。為免上訴人等2人再變更系爭假處分標的房地現狀，乃聲請法院准為上訴人就上開房地除移轉登記予李○廣所有外，不得為讓與設定抵押權及其他一切處分行為之假處分等語，業據其於聲請時提出臺北地院100年度全字第2699號假處分裁定及臺灣高等法院104年度上易字第209號刑事判決等件為證，有本院調取之臺中地院104年度裁全字第59號假處分事件卷宗可憑。則張鎮麟等2人於系爭假處分程序，係主張為保全系爭本票債權，避免上訴人等2人脫產，而聲請系爭假處分。
四、上訴人雖主張張鎮麟等2人早已於100年、101年間足額或超額查封李○廣及上訴人財產，更明知上訴人業於104年6月24日清償安泰銀行貸款債務、其2人對於上訴人等2人均已無任何債權存在，且○○路14戶房地係由上訴人買受，非李○廣借名登記於上訴人名下，卻仍於104年7、8月間向法院聲請系爭假處分查封上訴人上開房地，顯有侵權行為之故意或過失等語。惟依前述說明，張鎮麟等2人聲請系爭假處分，必需就其所為具有相當不法之認識，方可認其所為具有不法性，否則即與民法第184條第1項前段之侵權行為要件不符。上訴人自應就張鎮麟等2人為系爭假處分，與侵權行為要件相符之事實，負舉證責任。
五、上訴人並未證明張鎮麟等2人有明知系爭本票債權已消滅，且上訴人名下○○路14戶房地並非李○廣借名登記於上訴人名下，而仍為系爭假處分之情事：
㈠上訴人並未證明張鎮麟等2人明知上訴人名下上開房地非李○廣借名登記於上訴人名下：
⒈查李○廣簽發系爭本票予張鎮麟等2人之緣由及過程，詳如兩
造不爭執事項㈠至㈥所載。又經本院詢問：○○路17戶房地及○○路7 戶房地併同○○路14戶房地的買賣方式，及有關實際買受人為何人，是否均相同等語。被上訴人答稱：這3部分不動產都是一起簽約，一起簽公契，○○路14戶房地因為銀行的貸款可以順利轉貸，因此沒有承擔契約或簽發本票的問題，但○○路17戶與○○路7戶房地，涉及張鎮麟只有移轉部分應有部分，抵押貸款債務人名義無法辦理變更，因此約定由登記名義人承擔全部的貸款餘額債務，為確保承擔人能夠履行承擔義務，才由李○廣等2人簽發本票作為擔保等語。上訴人則稱：此部分事實沒有意見，但會有如此之方式處理是因為張鎮麟在簽訂備忘錄協議書後悔約沒有將其名下的應有部分全數移轉，僅願移轉部分應有部分所造成等語(本院卷二第31-32頁)。則兩造均不爭執上3部分房地之移轉登記及買賣契約事宜為同時進行，足認上訴人與李○廣間關於上3部分房地之實際買受人及實質所有權人究為何者，應得一體觀察。依上開簽約過程之客觀事實，該3份不動產買賣契約書之買受人及2份債務履行承擔契約之履行承擔人，固均記載為上訴人，並由其受上3部分房地之所有權移轉登記。然李○廣與上訴人為夫妻，且本係由李○廣訂立備忘錄約定買受上開房地，及代理上訴人簽訂各契約，李○廣並簽發本票擔保上開債務履行承擔契約債務，則張鎮麟等2人抗辯其等就上訴人與李○廣內部關係，究係以何人為實際買受人，及取得實質上之所有權，無法明確判斷等語，即非無據。
⒉上訴人在其對於臺中地院109年度全事聲字第4號裁定抗告而
提出之109年2月14日抗告狀，陳稱李○廣為真正買受人、債務履行人，伊僅為受借名簽立契約與登記之人，並非真正債權債務關係之人等語；並在臺中地院109年度重訴字第140號事件提出之109年4月14日答辯狀中表示○○路14戶房地為魏○泰與李○廣共同買受，伊並未與魏○泰共同買受上開房地，實際買受人為李○廣與魏○泰，應由其2人結算上開房地出租之租金繳納貸款之法律關係，與伊無涉等語，此有被上訴人提出上訴人不爭執形式上真正之109年2月14日抗告狀及109年4月14日答辯狀附卷可憑(原審卷237-243、457-468頁)。且李○廣於108年5月23日對魏○泰、張鎮麟提起請求返還不當得利事件之起訴狀，主張96年間郭茂鏞、葉○將○○路14戶房地出售予李○廣等2人，李○廣買受之2分之1持分，登記於其妻即上訴人名下，李○廣買受後仍繼續出租予臺中市儒林補習班，所收租金除給付抵押借款及保險金，餘款應由李○廣與魏○泰依2分之1之比例分配等語，有被上訴人提出上訴人不爭執形式真正之起訴狀附卷可憑(原審卷259-260頁)。可知上訴人於前開案件曾主張李○廣為○○路14戶房地實際買受人或實質所有權人，上訴人則係借名登記人；李○廣亦有主張由其買受上開房地，而為真正權利人。
⒊又本院101年度重上字第151號判決認定：李○廣本人自始於簽
署備忘錄起至簽發系爭本票過程中均親自參與上開契約、文書之簽訂，且於簽署備忘錄時即以自己本人名義與張鎮麟等2人簽約，並約定相關股權、房產讓渡事宜，並非李○廣之配偶，李○廣亦非以其配偶之代理人名義簽署備忘錄、讓渡書，並以上開備忘錄、讓渡書為依據，進而簽立不動產買賣契約書，則關於備忘錄、讓渡書所載股權、房地讓渡事宜之權利義務主體係李○廣本人而非其配偶等語（原審卷第295頁）。151號判決先位聲明部分，嗣經最高法院104年度台上字第334號判決駁回李○廣之上訴確定(見兩造不爭執事項㈨)。另案即本院105年度重上字第249號判決亦認李○廣為買賣契約之實質上買受人及履行承擔義務人，惟借用上訴人名義訂立上開契約，並借名登記於上訴人名下等語（本院卷一第281頁)；然三審即最高法院109年度台上字第1548號判決則認定：按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，是凡以自己名義締約而為債務負擔者，自應由該締約者負擔其債務。查系爭甲、乙承擔契約，其當事人明載債務人張鎮麟等2人、履行承擔人為劉秋幸，則系爭甲、乙承擔契約之承擔義務人似為劉秋幸，原審謂劉秋幸僅為系爭甲、乙承擔契約之形式當事人，李○廣始為系爭甲、乙承擔契約之實質承擔義務人，亦有未合等語（本院卷一第295頁)。可知相關人所涉各判決就上訴人為借名登記人或實質買受人，有不同之判斷。
⒋綜上，被上訴人抗辯上訴人名下○○路14戶房地之實際買受人
及實質所有權人究為上訴人或李○廣，張鎮麟等2人無法瞭解其內部關係，並無明知上訴人非借名登記出名人之情事，即非無據。上訴人主張張鎮麟等2人係明知上訴人並非上開房地之借名登記人，仍對上訴人為系爭假處分乙節，尚屬不能證明。
㈡上訴人並未證明張鎮麟等2人明知系爭本票債權已消滅，仍為系爭假處分：
⒈上訴人雖主張本院101年度重上字第151號判決已確認張鎮麟
等2人持有之甲、乙本票債權分別逾1,886萬595元、3,591萬1,727元部分不存在，並經最高法院104年度台上字第331號判決維持而確定；且上訴人已於104年6月24日向安泰銀行清償○○路17戶房地之抵押貸款餘額1,886萬595元、利息3,271元，及○○路7戶房地之抵押貸款餘額3,591萬1,727元、利息16,234元，並於同年7月17日分別寄發1881號、1882號存證信函通知張鎮麟等2人等情，而主張其2人明知系爭本票擔保債權已消滅，竟仍於同年8月19日向法院聲請系爭假處分之強制執行等語。
⒉惟查，李○廣於同年7月14日以系爭本票債權已全部消滅為由
，再次提起債務人異議之訴(臺中地院104年度重訴字第427號)。本院105年度重上字第249號判決固認定系爭本票債權已不存在，然該判決經最高法院109年度台上第1548號判決以：劉秋幸至104年6月24日始向安泰銀行清償上訴人斯時尚負欠之抵押債務餘額，……劉秋幸自97年6月30日期限屆滿時起即負遲延責任，其至104年6月24日始清償上訴人所積欠之上開抵押債務餘額，則能否謂劉秋幸已依債務本旨完全履行系爭甲、乙承擔契約，未致上訴人受有損害，而該損害不在系爭2紙本票擔保範圍內？尚非無疑。原審未詳究明，遽謂系爭甲、乙承擔契約債務業經劉秋幸履行完畢，系爭2紙本票殘餘債權亦隨之消滅，並嫌速斷等語廢棄發回，亦有上開判決2件附卷可憑（本院卷一第271-290、291-296頁)，則系爭本票債權是否確已消滅，上開各判決亦有不同認定。
⒊被上訴人並抗辯：①上訴人向安泰銀行為代償後，以1881號、
1882號存證信函主張依民法第311條第2項但書、第312條利害關係人代償之規定，於代償之限度內受讓安泰銀行對張鎮麟等2人之第一順位抵押權及其所擔保之債權，要求張鎮麟等2人返還其所代償之本金及利息。②上訴人辦理受讓安泰銀行之第一順位抵押權登記完畢後，更以張鎮麟等2人未清償其自安泰銀行所受讓之上開貸款債權為由，基於第一順位最高限額抵押權人身分，於104年7月21日聲請拍賣張鎮麟、梁○芬之○○路17戶、○○路7戶房地應有部分，經臺中地院104年度司拍字第246、247號裁定准予拍賣抵押物後，由臺中地院95064、95063號事件強制執行中；③上訴人更於105年8月12日將其主張承受安泰銀行對張鎮麟等2人之債權及第一順位抵押權，讓與李○廣，據李○廣於本院105年度重上字第249號債務人異議之訴事件中，主張與張鎮麟等2人所持系爭本票所擔保之債權抵銷；故上訴人向安泰銀行代償貸款餘額，似非基於債務履行承擔契約之債務本旨履行，則系爭本票債權是否已全部消滅，尚未有定論等語。查被上訴人所稱上開①至③之事實，為上訴人所不爭執(見兩造不爭執事項㈩、、)。且系爭債務履行承擔契約2份，係記載：履行承擔人為上訴人及梁○芬，基於不動產買賣產權先行登記，就差額未付價款部分，簽訂此契約，由上訴人及梁○芬代張鎮麟等2人償還即承擔上2部分房地於安泰銀行之抵押貸款餘額等情，有上開契約2份在卷可憑(原審卷第39-45頁）。如依上訴人於本院陳稱其與梁○芬向張鎮麟等2人買受及受移轉登記○○路17戶房地及○○路7戶房地應有部分，買賣價金除給付定金外，並以上訴人及梁○芬名義簽訂債務履行承擔契約，約定其2人應承擔張鎮麟等2人向安泰銀行之抵押貸款債務餘額，李○廣等2人並共同簽立系爭本票交付張鎮麟等2人，以擔保不動產買賣契約買受人即上訴人、梁○芬應付買賣價金餘額等語屬實（本院卷一第359-361頁）。上訴人即應為實際買受人，負有給付買賣價金差額之義務，並為債務履行承擔契約之實質履行承擔人，上訴人向安泰銀行代償張鎮麟等2人之抵押貸款債務餘額，應係依債務履行承擔契約對張鎮麟等2人履行債務承擔義務及給付買賣價金差額之義務，何以尚得要求張鎮麟等2人返還其所代償之本金及利息？反之，如上訴人有權要求張鎮麟等2人返還其所代償之本金及利息，能否認上訴人係基於履行債務履行承擔契約而為代償，則系爭本票所擔保之債務履行承擔債務已否消滅，則屬有疑。且張鎮麟等2人與李○廣或上訴人間有諸多爭訟，系爭本票所擔保之債權是否已全部消滅，目前既仍在爭訟中，尚未有定論，自無可僅憑上訴人於104年6月24日代償安泰銀行貸款債務餘額，並本院105年重上字第249號判決認定系爭本票擔保債權不存在等情，溯及推認張鎮麟等2人於104年7、8月間為系爭假處分時即明知本票擔保之債務已全部消滅之情事。⒋綜上，上訴人並未舉證證明張鎮麟等2人於104年間係明知系
爭本票擔保之債務已全部消滅，仍為系爭假處分。㈢從而，上訴人並未證明張鎮麟等2人明知系爭本票債權已消滅
，及○○路14戶房地並非李○廣借名登記於上訴人名下，而仍為系爭假處分之情事。
六、上訴人復主張其所負甲、乙抵押債務(見兩造不爭執事項㈦)及李○廣之系爭本票債務，為不真正連帶債務，上開債務縱未全部清償，然張鎮麟等2人已先後以系爭本票聲請強制執行，於109438號、116187號強制執行事件，查封拍賣李○廣臺中市向上路房地、薪資；又持臺中地方法院100年度司拍字第546號、537號民事裁定，聲請同院101年度司執字第61667號、85159號強制執行程序，對上訴人名下之○○路17戶及○○路7戶房產實行第二順位抵押權；且曾以臺北地院101年度司執全字第65號假處分強制執行事件假處分查封禁止移轉附表四房地。就李○廣、上訴人之不真正連帶債務，已足額或超額查封，並無民事訴訟法第532條所定之假處分原因存在，竟再為系爭假處分，顯為故意或過失侵害上訴人財產權之侵權行為云云。經查：㈠債務人之財產為債權之總擔保，按對於已開始實施強制執行
之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，強制執行法第33條定有明文。
㈡查張鎮麟等2人雖聲請109438號、116187號強制執行程序查封
李○廣之臺中市向上路房地等財產，惟其就上2件強制執行程序拍賣變價所得款項，皆為金錢債權人債權總擔保之範圍，於分配前倘有其他債權人再聲請對李○廣強制執行，且經執行法院併入本件強制執行程序執行，其他債權人自得受分配；且其2人持以聲請上2件強制執行程序之執行名義，為依系爭本票聲請之本票裁定(兩造不爭執事項㈧)，屬無優先受償權利之普通債權。又向上路房地已有設定抵押權人國泰世華商業銀行(下稱國泰世華銀行)之最高限額2,076萬元抵押權登記，國泰世華銀行並於104年8月20日以對設定義務人李○廣有1,436萬6,940元貸款餘額為由聲請參與分配，有本院調閱之109438號執行事件卷宗內聲請強制執行狀所附上開房地登記謄本及國泰世華銀行參與分配狀等件可憑。是該抵押權人就上開房地應有優先受償權利，在拍定前復可能有其他債權人聲請參與分配，張鎮麟等2人之普通債權能否受償，實未可知。再者，其2人固有以上開甲、乙抵押權聲請拍賣上訴人名下○○路17戶、○○路7戶房地（見兩造不爭執事項）；惟依兩造不爭執事項㈦可知，甲、乙抵押權均為第二順位抵押權，且設定抵押權金額依序為1,503萬5,434元、3,109萬8,318元，不及系爭本票擔保之債權金額。是不能僅依張鎮麟等2人有聲請上開各件強制執行，或其聲請執行之財產價額，即逕認就系爭本票債權已可足額受償。
㈢又張鎮麟等2人於101年間，係以李○廣於100年間將附表四房
地以夫妻贈與之原因辦理移轉所有權登記予上訴人，為保全對李○廣之系爭本票債權，而向臺北地院聲請就上訴人名下附表四房地為假處分（100年度全字第2699號），及聲請為假處分強制執行(101年度司執全字第65號)。因張鎮麟等2人提起訴訟請求塗銷上開所有權移轉登記，經臺北地院101年度重訴字第480號判決勝訴確定，附表四房地已辦理塗銷上訴人之所有權登記而回復登記為李○廣所有，臺北地院於105年8月1日以假處分原因消滅為由而以105年度全聲字第38號裁定撤銷100年度全字第2699號假處分裁定；惟因有另案104年度司執全字第588 號假扣押事件(執行債權人為魏○泰)及臺北地院105年度司執字第12075號（執行債權人為臺中市私立儒○○理短期補習班，執行債務人為李○廣，該債權人嗣於106年5月15日撤回強制執行聲請）併案執行，執行法院當時因而未撤銷100年度全字第2699號假處分裁定而塗銷查封登記，有本院調閱之臺北地院101年度司執全字第65號假處分執行事件卷宗、104 年度司執全字第588 號假扣押執行事件卷宗、105年度司執字第12075號強制執行卷宗可憑。被上訴人主張附表四房地經回復登記於李○廣名下後，張鎮麟等2人就該房地並未基於系爭本票債權，續為聲請假扣押或本案強制執行，為上訴人所不爭執，應堪採信。則張鎮麟等2人就附表四房地僅聲請上開假處分，並無聲請假扣押及本案執行，尚不能將此部分執行程序併計，而認其2人已有足額或超額查封情事。況張鎮麟等2人聲請上開假處分時，附表四編號1、3至6房地，已有設定抵押權人永豐商業銀行之最高限額1億728萬元抵押權；附表四編號2、7房地亦已設定抵押權人永豐商業銀行之最高限額1,032萬元抵押權，有本院調閱之臺北地院101年度司執全字第65號卷宗內附房地登記謄本可憑，亦不能逕認其2人就其系爭本票普通債權得就附表四房地受清償。
㈣綜上，上訴人並未證明張鎮麟等2人有明知已足額或超額查封
，不符合民事訴訟法第532條規定「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者」要件，仍再為系爭假處分之不法侵害行為。
七、是上訴人並未舉證證明張鎮麟等2人為系爭假處分，有明知系爭本票債權不存在，及上訴人非○○路14戶房地之借名登記人，或已足額或超額查封，而仍利用系爭假處分程序侵害上訴人權利之情事。上訴人雖主張其2人就上開各節縱非明知，亦屬可得而知，而有過失等情，惟上訴人並未證明張鎮麟等2人為系爭假處分，具有相當不法之認識，縱有上訴人所稱過失情形，仍不能認定具有違法性，應認張鎮麟等2人係合法行使權利，而不成立侵權行為。上訴人聲請本院向金融機構查詢附表四房地及臺中向上路房地於104年6至8月間之貸款餘額等事項（本院卷二第201頁），既不能憑以判定張鎮麟等2人有成立侵權行為情事，其上開聲請事項，應無調查之必要，附此說明。
八、上訴人主張其名下附表一房地遭陳○超聲請強制執行拍定而受有差價損失之結果，與張鎮麟等2人為系爭假處分間，並無相關因果關係：
㈠若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認
為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，其行為與結果間即無相當因果關係。㈡上訴人原主張陳○超與張鎮麟等2人共謀而由陳○超以其持有上
訴人簽發之附表三本票聲請本票裁定，並聲請強制執行附表一房地，致附表一房地被低價拍定等語。惟上訴人於本院已表明不再主張上開陳○超與張鎮麟等2人共謀之事實（本院卷二第213-214頁）。上訴人並自承係知悉系爭3戶房地已遭系爭假處分登記，致無法依原與陳○超約定送件辦理移轉所有權登記後，乃於同年9月1日與陳○超協商並簽發交付附表三本票以擔保給付350萬元，且因上訴人未能按期給付，陳○超因而聲請強制執行附表一房地，該房地於108年9月3日拍定等情（原審卷第19-21頁）。則上訴人簽發交付附表三本票予陳○超時既已知系爭3戶房地有遭查封之事，及知悉應按期給付上開金額，否則應負本票之票據責任。至於附表一房地被強制執行拍賣及拍定，係陳○超依附表三本票取得本票裁定而聲請強制執行所致，張鎮麟等2人雖有就附表一編號1、3至16房地聲請為假處分查封，惟一般情形，不必皆發生該房地遭其他債權人聲請強制執行拍定之情事。是上訴人主張之其所受附表一房地被拍定差價損失，與張鎮麟等2人為系爭假處分，並無相當因果關係。上訴人主張被上訴人就上開損失，應負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。
九、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定之侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人1,763,927元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不能准許，其假執行之聲請亦所失依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁法 官 林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭振祥中 華 民 國 111 年 3 月 8 日附表一：
編號 不動產標示 (系爭假處分標的房地：不含編號2土地部分) 權利範圍 拍定價格 (新臺幣） 1 坐落臺中市○區○○段00000地號土地 100萬分之27354 624萬元 2 坐落臺中市○區○○段00000地號土地 100萬分之27354 16萬元 3 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之0） 2分之1 46萬3000元 4 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 46萬3000元 5 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 112萬7000元 6 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 75萬1000元 7 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 88萬元 8 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 49萬5000元 9 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00 2分之1 49萬5000元 10 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之0） 2分之1 88萬元 11 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 49萬5000元 12 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之00） 2分之1 49萬5000元 13 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之0） 2分之1 46萬3000元 14 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之0） 2分之1 46萬3000元 15 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之0） 2分之1 112萬元 16 坐落編號1土地上同段0000號建物（門牌號碼臺中市○區○○路0段000號0樓之0） 2分之1 75萬1000元附表二：
編號 發票人 票號 發票日 票面金額 (新臺幣） 到期日 1 李○廣魏○泰 WG0000000號 96年7月7日 3007萬8618元 97年6月30日 2 WG0000000號 4664萬7478元附表三：
編號 發票人 票號 發票日 票面金額 (新臺幣） 到期日 1 劉秋幸 WG0000000號 104年9月1日 100萬元 104年12月25日 2 WG0000000號 100萬元 105年1月25日 3 WG0000000號 165萬451元 105年2月25日附表四：
編號 土地坐落 面積㎡ 應有部分 1 臺北市○○區○○段○○段 000地號土地 3,106 1709/200000 2 臺北市○○區○○段○○段 00地號土地 826 2201/100000 建物建號/門牌號碼 3 臺北市○○區○○段○○段0000○號/○○路00號0樓之0 1/2 4 臺北市○○區○○段○○段0000○號/○○路00號0樓之0 1/2 5 臺北市○○區○○段○○段0000○號/○○路00號0樓之0 1/2 6 臺北市○○區○○段○○段0000○號/○○路00號0樓之00 1/2 7 臺北市○○區○○段○○段0000○號/○○○路0段000號0樓 全部