臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第87號上 訴 人 即變更之訴原告 李仁鴻訴 訟 代理人 徐盛國律師被上 訴 人即變更之訴被告 李國禎訴 訟 代理人 鄭智文律師複 代 理 人 吳文哲律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年12月30日臺灣彰化地方法院108年度訴字第873號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。變更之訴訴訟費用由上訴人即變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，在第二審得為訴之變更或追加，此觀之民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定至明。本件上訴人即變更之訴原告（下稱原告）於原審提起債務人異議之訴，並聲明為：原法院108年度司執字第33837號清償債務事件（下稱系爭執行事件），所為之強制執行程序應予撤銷。嗣該強制執行程序已於民國108年11月29日，因被上訴人即變更之訴被告（下稱被告）依原法院民事執行處（下稱執行法院）之收取命令收取原告對於第三人李○○之債權而已終結；原告乃於本院為訴之變更，改依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告新臺幣（下同）220萬7411元及自108年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告所為訴之變更屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依前揭規定，縱被告不同意原告為訴之變更，仍應准許。又原告於本院所為訴之變更既經准許，原訴之訴訟繫屬即已消滅，其在第一審所提起之訴視為撤回，故本院僅就原告變更之新訴為裁判，無就原訴更為維持或變更判決之必要，併此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告前於80年初起，與被告之父親李○○合夥興建「皇家花園大廈」（下稱烏日建案）及「草屯富貴世家」（下稱草屯建案）【以下合稱系爭2建案】，烏日建案銷售由原告負責收尾，草屯建案則由李○○負責收尾。於推案後期，李○○對其遺產預作分配，將烏日建案之合夥利益分配給長子即被告，將草屯建案之合夥利益分配給次子即訴外人李○○，而於84年12月29日使被告與李○○分別與原告簽訂合夥契約，雙方均同意系爭2建案最後需一起會算，由雙方找補差額。爾後，在85年間，兩造與李○○等人在李○○家中亦成立系爭2建案共同會算協議。此外，在本院92年度上易字第1942號被告告訴原告侵占案件【下稱92上易1942號案件】及臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第4336號原告告訴李○○侵占案件【下稱104偵4336號案件】中，被告均有表示系爭2建案要共同會算即一起清算、互相抵銷，原告亦同意，被告自應受共同會算協議之拘束。從而，草屯建案於清算結果，經原法院104年度重訴字第200號【下稱104重訴200號】確定判決，判命李○○應給付原告1612萬1281元及自104年5月1日起加計法定遲延利息；關於烏日建案，經本院87年度重上字第55號【下稱87重訴55號】確定判決判命原告應給付被告1266萬309元及自86年12月6日起加計法定遲延利息。則經兩相抵銷後，被告對原告已無任何債權。詎被告仍持上開確定判決聲請向原告強制執行，嗣換發臺灣臺中地方法院107年度司執字第50019號債權憑證為執行名義（下稱系爭執行名義），向原法院聲請以系爭執行事件對原告強制執行，收取原告對第三人李○○之債權220萬7411元，為無法律上原因而獲利，致原告受有損害，爰依不當得利之規定請求被告返還。並聲明：㈠被告應給付原告220萬7411元及自108年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與李○○關於草屯建案所簽立之「合夥契約書」，及兩造關於烏日建案所簽立之「合夥朋分股金及紅利書」，均未載明有共同會算之合意，亦未載明系爭2建案有何關聯，系爭2建案是各自會算盈虧及稅費。原告在85年間某日至李○○住處，目的是要向李○○要錢，而非磋商共同會算、抵銷契約，縱有談及至此，亦屬眾人談論間之提議，並非契約之合意，蓋後續並無人據此有所主張，原告在其後之民、刑事案件，亦未提及曾有共同會算、抵銷之情事。又刑事案件重在犯罪事實澄清，與基於當事人自由意志成立契約合意有別，不宜將以刑事筆錄調查意見之陳述認定為契約行為。原告援引92年上易1942號案件或104年偵4336號案件筆錄，做為兩造有共同會算之協議，均無理由。又縱在104年偵4336號案件中，李○○曾有提出三方會算、抵銷，至多僅屬「倡議」、「要約引誘」，並無會算、抵銷契約成立之事實，且在原告所提刑事補充告訴理由狀中，亦已表示否認及反對，原告之告訴代理人亦當庭表示李○○不能用被告之債權主張抵銷，自無從成立任何契約；且原告本人於104年7月2日之偵查期日並未到場，其告訴代理人亦無締約之權限，無從與被告及李○○達成三方會算、抵銷之協議。退而言之，倘兩造與李○○曾於84、85年間或93年8月20日之前成立任何契約，至本件於108年8月16日繫屬於原審已罹於15年之時效。並答辯聲明：㈠原告變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供現金或金融機構可轉讓定期存單擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷㈡第64至65頁、75至76頁）
㈠、不爭執事項：
１、兩造就烏日建案成立合夥契約；原告與李○○就草屯建案成立合夥契約。
２、關於草屯建案，原告與李○○於執行清算後，經104重訴200號判決李○○應給付原告1612萬1281元及自104年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告嗣以上揭確定判決為執行名義聲請強制執行無效果，經原法院換發105年度司執字第21922號債權憑證。
３、關於烏日建案，原告經87重上55號判決判命應給付被告1266萬309元及自86年12月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣經最高法院於92年8月21日判決確定。
４、被告於108年7月31日持系爭執行名義向執行法院對原告聲請強制執行，以系爭執行事件受理，執行法院於108年11月20日核發收取命令，被告於108年11月28日收取原告對第三人李○○之債權220萬7411元（其中204萬8316元為本金，其餘為自107年5月11日起至清償日之法定遲延利息），嗣於108年11月29日執行終結。
５、被告關於不爭執事項⒊確定判決所示債權，利息部分於107年5月17日回溯超過5年部分，已罹於時效。
㈡、爭點：
１、原告主張兩造及李○○就系爭2建案成立協議共同會算，以原告對李○○基於合夥草屯建案而生債權部分，與原告對被告基於合夥烏日建案所負債務，主張抵銷，有無理由？
２、原告主張以其對李○○之債權，即1612萬1281元及自85年8月1日起計算之法定遲延利息共3466萬754元（或如自90年8月16日起計算之法定遲延利息，則共為3059萬7307元），與被告對原告之債權抵銷後，原告對被告已無負任何債務，被告在系爭執行事件執行所得，為不當得利，依據不當得利之法律關係，請求被告應給付原告220萬7411元，及自108年11月28日起至清償日按年息百分之5之計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、原告主張在84年12月29日，原告分別與李○○、被告簽立「合夥契約書」、「合夥朋分股金及紅利書」，即同時成立共同會算、相互抵銷協議乙節，並無理由：
１、依據原告與李○○簽立之「合夥契約書」約定略以：原告出資1800萬元、李○○出資4100多萬元；原告與李○○之股份比例各佔2分之1，紅利分配方式各2分之1、過戶之增值稅各負擔2分之1；另因李○○出資較多，所以雙方同意從紅利中先扣除200萬元作為李○○利息補貼，剩餘再扣除百分之10給予原告作為開發獎金，剩餘金額由雙方各分2分之1等語（見本院卷㈠第57至59頁），並無任何有關將來就烏日建案共同會算之約定。另觀之兩造所簽立之「合夥朋分股金及紅利書」，實際上除了兩造外，烏日建案之合夥人尚有訴外人李○○，而依據其3人在該契約之約定略以：原告（甲方）出資粗估約6000萬元、被告（乙方）出資1525萬元、李○○（丙方）出資1829萬元；本案紅利粗估約2100萬元，紅利分配方式：被告、李○○各取紅利之4分之1，原告分取2分之1，但原告出資較多，三方同意從紅利中先扣除200萬元作為利息補貼款予原告後，再計算分取紅利；投資額預估在85年3月31日可退回甲乙丙三方；紅利之百分之10分予原告做為開發獎金；投資紅利總計估為1710萬元，預計85年4月20日分給原告855萬元、被告及李○○各427萬元等語（見本院卷㈠第215至221頁），亦未隻字提及與草屯建案一併會算之情形。況且，烏日建案既尚有合夥人李○○，是否一併會算，亦應經李○○之同意，且應就李○○部分一併會算，則原告主張其有與李○○及被告成立系爭2建案一併會算之協議云云，已非無疑。再者，被告關於烏日建案，訴請原告返還合夥出資等事件，依據87重上55號判決理由，並未見原告於該事件主張兩造曾協議就草屯建案一併會算、抵銷等語，顯見，原告主張在84年12月29日簽立上開2契約時，兩造與李○○曾約定就系爭2建案一併會算云云，應非事實。
２、另原告主張依據「合夥契約書」之記載，李○○出資較多，卻與原告各分2分之1之股份、分紅；而依「合夥朋分股金及紅利書」，被告出資僅原告2分之1，卻約定雙方分配2分之1紅利等情，看似不合理，但因為2份契約是要共同會算，所以加總計算出資額之後，則屬相當，可證兩造與李○○確實有成立共同會算協議云云。然而，合夥契約如何約定各合夥人之股份、分紅比例，考量之因素甚多，非必以形式上之出資金額而定，原告僅以出資金額與股份、分紅比例不合乙節，即推認合約當事人就系爭2建案有共同會算之協議云云，已難逕採。原告復主張：「合夥契約書」約定合夥人在85年1月8日前約定辦妥產權過戶給客戶手續及用印，推算於85年3月即可收回相關款項，核與「合夥朋分股金及紅利書」約定於85年3月31日、4月20日退回出資額時間及分配紅利時間相當，足證系爭2建案確實要共同會算云云。然系爭2建案為不同建案，各自有其興建、銷售時程，苟有進度相近，亦難逕認有共同會算協議之事實。又倘若如原告所述，上開2份契約書有關出資額、股份與紅利比例及退回出資額之時間點等約定，均係為共同會算所為之刻意安排，則衡以系爭2建案金額高達數千萬元，事關合夥人權益重大，豈未同時將如何會算，何人應參與會算等情明白約定在上開2份契約書內之理，故原告據此主張兩造及李○○有共同會算之協議云云，應不可採。
３、另原告雖以在「合夥契約書」第㈤條中記載「另雙方合夥案」，即指烏日建案而言，可見當時確有就系爭2建案共同會算之協議云云。惟觀之「合夥契約書」第㈤條約定：「紅利分配方式，甲乙雙方各分取紅利之貳分之壹，本案乙方（指李○○）出資較多（有另雙方合夥案，甲方出資額較多），所以雙方同意從紅利中先扣除貳佰萬元作為乙方利息補貼，剩餘再扣除百分之拾給予甲方作為本案之開發金，剩餘金額雙方再各分貳分之壹」（見本院卷㈠第57、59頁）；對照「合夥朋分股金及紅利書」第㈢條約定：「紅利分配方式，乙丙方各分取紅利之肆分之壹，甲方分取紅利之貳分之壹，但因甲方（即原告）出資較多，甲乙丙方同意從紅利中先扣除貳佰萬元正，作為利息補貼予甲方後，再計算分取紅利」（見本院卷㈠第217頁），可知縱使所謂另雙方合夥案所指為烏日建案，但在「合夥契約書」記載之「有另雙方合夥案，甲方出資額較多」之文字，重點在於就出資較多之人可從紅利先扣除200萬元作利息補貼，並強調烏日建案也是如此處理之意，難認有何系爭2建案要共同會算之意旨。況且，李○○既非烏日建案之合夥人，烏日建案合夥人亦尚有李○○，原告以未嚴謹記載之「另雙方合夥案」等字句，即主張兩造與李○○確有共同會算之協議云云，應不足採。
㈡、原告主張在85年間或於92上易1942號案件審理中，兩造與李○○成立共同會算、相互抵銷之協議，均無理由：
１、原告主張在85年間，與其母親、胞弟李○○去找李○○、李○○及被告，在李○○家中成立系爭2建案共同會算之協議；及在92上易1942號案件審理中，亦成立共同會算協議等情，據其出臺灣南投地方法院檢察署87年度偵字第331號原告告訴李○○侵占案件（下稱87偵331號案件）之偵訊筆錄及92上易1942號之準備程序筆錄等為證。而查，在87偵331號案件中，針對檢察官之詢問，李○○答以：「‧‧‧因79年我與他在烏日有合夥，他說他出比較多，他要專心照顧那邊，他就不出‧‧‧」、「因李仁鴻烏日案子沒有與我對帳完畢，富貴世家也還沒有對帳，因兩帳目都沒有整理出來‧‧‧」（見本院卷㈠第61頁、69頁、71頁），上開陳述應係李○○就其所涉侵占案件，就對檢察官之訊問所為單方陳述或辯詞，亦無從自李○○上開供述，即認有何協議之達成。況且，審之該偵查筆錄，原告對李○○上開說法，並未予肯認，且進一步陳稱：「那份合夥契約（參諸原告在87重上55號事件之主張，應係指「合夥朋分股金及紅利書」）是我在暴力脅迫下寫的」等語（見本院卷㈠第73頁），則原告援引上開偵訊筆錄做為主張兩造曾協議共同會算之依據，無異自相矛盾。
２、另在92上易1942號案件之93年1月5日準備程序期日，原告之母李○○證稱：「我大兒子（指原告）去向他（李○○）要錢，蓋房子的工程款他領走了，沒有給我兒子」、「（為什麼沒有要到錢？）他們說等烏日那裡全部做完再一起算帳」、「草屯那裏李○○他們有領錢，有說到烏日我兒子有領錢，要去算錢，李○○說等大家結束了以後才算」；而原告之胞弟李○○亦證稱：「（原告去要錢時，李○○或是李國禎有無什麼表示？）他們2人表示草屯、烏日案再一起算」等語（見本院卷㈠第79至80頁、83至87頁）。姑不論李○○、李○○為原告之至親，在原告所涉侵占案件，立場已非客觀；且參諸在84年12月29日簽立「合夥朋分股金及紅利書」時，烏日建案實際上已經結案，且依「合夥朋分股金及紅利書」約定之內容，應屬合夥解散，並為全體合夥人即兩造和李○○清算之意，此亦為87年重上55號判決理由所是認（見原審卷第45頁），則李○○、李○○上揭所述：他們說等烏日那裏全部做完再一起算；李○○說等大家結束了以後才算等語，與事實有間，亦難逕採。
況且，所謂「以後再一起算」，究要如何算，並未具體說明，亦難以李○○、李○○之證詞推認本件有原告所主張兩造及李○○曾在85年間，於李○○住處，就系爭2建案有共同會算、相互抵銷協議之事實。
３、至於原告主張兩造與李○○在92上易1942號案件中成立共同會算協議部分，此觀之92年上易1942號案件準備程序筆錄之記載，僅有李○○、李○○於上開準備程序期日證述關於在85年間，渠等偕同原告至李○○家向李○○要錢之經過。非但被告未於該期日到場，被告之自訴代理人、原告之辯護人或李○○於該期日，均未有任何共同會算之要約或承諾意思之表達（見本院卷㈡第79至100頁），則原告主張在92上易1942號案件中兩造與李○○成立共同會算、相互抵銷之協議云云，亦屬無據。
４、另92上易1942號判決雖以：系爭2建案之合夥款項多為李○○所出，則實際合夥人均為李○○，原告主張依據民法第000條，得以草屯建案盈餘未分配得對抗李○○之事由對抗受讓李○○關於烏日建案合夥債權之被告，系爭2建案應合併計算，尚非無據等語（見本院卷㈠第117頁），惟查，依據「合夥契約書」已載明合夥人為原告及李○○，而「合夥朋分股金及紅利書」亦載明合夥人為兩造及李○○，縱李○○、被告投資建案之資金來源是由其父親李○○提供，然並無從認定李○○即為系爭2建案之實際合夥人，更無所謂原告得以草屯建案盈餘未分配乙節對抗李○○，因而得對抗受讓李○○關於烏日建案債權之被告之情形。再者，92上易1942號判決係在審理原告關於烏日建案有無侵占犯行，對於李○○是否為實際合夥人，系爭2建案是否應共同會算、相互抵銷之民事法律關係之認定，自無實質拘束效力。因此，原告據以主張於92上易1942號案件，兩造與李○○間有共同會算、相互抵銷之協議云云，洵無足採。
㈢、原告主張兩造與李○○在於104偵4336號案件偵查時，就系爭2建案成立共同會算、互相抵銷之協議，並無理由：
１、原告雖主張被告在104偵4336號偵查庭表示系爭2建案一起清算、相互抵銷等語，是對原告在92上易1942號案件中向被告要約系爭2建案共同會算所為之承諾，應認已成立共同會算、相互抵銷之協議云云。惟所謂意思表示是指將內心企圖發生一定「私法上」效果的意思表示於外部；又對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。民法第156條、第157條定有明文。查，原告雖引用92上易1942號判決書第9頁第5行以下之記載，做為其曾對被告為共同會算、相互抵銷之要約意思表示。惟觀之上開判決記載：「被告（本件原告）主張依據民法第299條之規定，得以草屯富貴世家盈餘未分配得對抗李○○之事由對抗受讓李○○本件合夥債權之自訴人李國禎，本件烏日皇家大廈建案應與草屯富貴世家建案合併計算，尚非無據」等語（見本院卷㈠第117頁），應係原告在該刑事案件中以被告身分所為之答辯，已難認屬對本件被告所為欲發生一定「私法上」效果之要約之意思表示。原告復未提出其曾在該案中，曾向被告為共同會算之要約意思表示，已無從認原告主張其曾為要約乙節為事實。況且，以對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，故縱原告曾在92上易1942號案件中對被告為要約，未經被告承諾，已失其效力，原告主張被告於104年7月2日偵查庭所為一併會算等語之陳述，是對其在10餘年前於92上易1942號案件中所為要約之承諾云云，實無可採。
２、另原告主張被告在104偵4336號偵查庭表示系爭2建案一起清算、相互抵銷等語，是對原告之要約，經原告承諾後，達成共同會算、相互抵銷之協議云云。被告在李○○所涉104偵4336號侵占案件中，於104年7月2日偵查庭，以證人身分接受檢察事務官（下稱檢事官）詢問時陳述：「（檢事官問：草屯建案經會計師鑑定結論及建議為李○○應給付李仁鴻16,121,281元，你是否知情？）他們在清算後，我弟弟（指李○○）有打電話給我，我跟我弟弟說，烏日建案從判決後，李仁鴻都不還我，烏日建案比草屯建案早二年結束，如果從判決開始算起，連利息至100年，李仁鴻要還我超過2千萬元，如果要結算的話，我的債權要替我爭取」、「（檢事官問：是否知道李○○為何不願支付李仁鴻16,121,281元？）我弟弟建議草屯建案與烏日建案一起處理，如果我的債權可以確保，我同意這樣子」、「（檢事官問：是否同意李仁鴻與李○○及你與李仁鴻間之欠款互相抵銷部分？）如果我弟弟給我錢，我同意，要確保我的債權，如果這樣子我同意抵銷」、「（檢事官問：如果你弟弟不給你錢，你要如何處理？）我再與我弟弟處理」、「（檢事官問：是否同意二個建案欠款互相抵銷？）可以」（見交查卷第76頁），則上開被告所述如其債權得以確保，可以同意系爭2建案一起處理、相互抵銷等語，是針對檢事官所為詢問之回答，並非出於有受私法上效果拘束而為要約之意思表示，且對話之相對人為檢事官，亦非原告，已難認原告主張被告上開陳述為對原告所為私法上之要約行為。另檢事官在詢問被告之後，再向在庭之原告委任之刑事告訴代理人、李○○及被告詢問：如何和解，據李○○表示：二個建案一併處理；被告則表示：如果可以確保我的債權，我就可以；原告之告訴代理人表示：李○○與被告不是一體，他們的債權債務是各自獨立的，李○○不能用被告的債權主張抵銷等語（見交查卷第77頁），足見在檢事官勸諭和解時，三方意見均不相同，事後亦未成立和解，自難認兩造及李○○在104偵4336號偵查庭中有就系爭2建案成立共同會算、相互抵銷之協議。原告主張被告已透過證詞或檢事官勸諭和解過程中，發生共同會算之私法效果云云，並無足採。本件原告無視李○○及被告在92上易1942號、104偵4336號案件中，係基於刑事被告或證人身分，對法官或檢事官訊問而為之陳述，並非基於發生特定之私法上效果而為，而任意擷取其等之陳述及證詞，做為本件主張兩造與李○○間就系爭2建案有共同會算、相互抵銷之協議，要無可採。又被告於上開偵查案件中，縱或基於其胞弟李○○所涉侵占案件，而表達願意共同會算之意願，然兩造究未達成任何共同會算之協議，已如前述。被告在本件主張其於偵查中之陳述不構成共同會算協議等語，乃係就契約構成要件所為之答辯，與禁反言原則無涉，原告主張被告違反禁反言之誠信原則云云，亦無可採。
五、綜上所述，原告未能舉證證明兩造與李○○間，曾就系爭2建案成立共同會算、互相抵銷之協議，則原告主張其關於烏日建案對被告所負債務，已因與原告就草屯建案對李○○之債權，相互抵銷，其與被告間已無債權債務關係存在，被告於系爭執行事件中，執行所得之220萬7411元，為不當得利，難謂有據。從而，原告提起變更之訴，依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告220萬7411元及自108年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 110 年 1 月 19 日