臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度原重上更一字第1號上 訴 人 伍榮興訴訟代理人 陳育仁律師被上訴人 原住民族委員會法定代理人 夷將‧拔路兒（Icyang Parod）訴訟代理人 吳榮昌律師複代理人 劉士睿律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年11月15日臺灣南投地方法院104年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第2項關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○里○段00000○00000地號土地（下稱系爭000-0、000-0土地），均係中華民國所有之原住民保留地，被上訴人為管理機關。上訴人無權占用如本院前審判決附表一（下稱附表一）編號2（即原審判決附圖一編號F，面積55平方公尺；編號G，面積1萬2142平方公尺）所示部分土地（下合稱系爭土地），且於其上搭建工寮（編號F）及作為菜園（編號G）（下合稱系爭地上物）使用，而獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害。系爭土地係於民國75年12月25日遭原審同案被告張○釧非法占用，上訴人或其父係自張○釧受讓而占有系爭土地，自無合法權源。又上訴人於85年至105年間，均未在系爭土地上耕作，皆由張○釧占有使用，不符合原住民保留地開發管理辦法（下稱原民保留地辦法）第17條第1項「本辦法施行前使用迄今」之規定，上訴人無從依該辦法申請取得系爭土地之所有權，是被上訴人或○○鄉公所對上訴人並無主動輔導之義務。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，求為命上訴人將系爭地上物拆除、刈除，並將所占用土地返還被上訴人，與給付被上訴人新臺幣（下同）2萬0357元，及自106年5月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自104年10月21日起至返還所占用土地之日止，按月給付被上訴人366元之不當得利之判決（原審判命上訴人應拆除、刈除系爭地上物，並將所占用土地返還被上訴人，與給付被上訴人1萬4686元，及自106年5月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自104年10月21日起至返還所占用土地之日止，按月給付被上訴人366元之不當得利【下略稱系爭不當得利】），上訴人對於原審判決敗訴部分全部不服，提起上訴，被上訴人就原審判決對其不利部分，未據聲明不服，業已確定，該部分非本件審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人為布農族原住民，其父於系爭土地耕作及設置工寮（見本院前審卷一第112頁），嗣由上訴人繼承而繼續耕作系爭土地，依原民保留地辦法第17條第1項規定，上訴人得申請無償取得原住民保留地所有權，被上訴人依山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第1項應輔導上訴人取得承租權或無償取得所有權，卻未為之逕對上訴人提起訴訟，顯違反誠信原則，並屬權利濫用。又上訴人占用系爭土地並非受讓自張○釧，張○釧自75年12月25日起受轉讓耕作面積，與上訴人占有系爭土地面積不同，不得遽認上訴人或其父占有土地係受讓自張○釧，且原審判決已認定張○釧非占用系爭土地之人，被上訴人未上訴爭執，已判決確定，具爭點效，兩造應受拘束，被上訴人主張上訴人就系爭土地受讓自張○釧應負舉證之責等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第一、二項所示。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第110至111頁）㈠系爭000-0、000-0土地均為中華民國所有之原住民保留地，並以被上訴人為管理機關。
㈡系爭土地現有如下表所示系爭地上物，現均為上訴人所有或種植。
編號 占用人 土地地號 占用土地位置 (第一審判決附圖) 面 積 (㎡) 占用情形(地上物) 備 註 2 伍榮興 南投縣○○鄉○里○段00000地號 附圖一編號F 55 工寮【(未辦理保存登記)】 合計面積12,197㎡ 附圖一編號G 12,142 菜園㈢上訴人為原住民，張○釧並非原住民。
㈣上訴人起訴前未曾向被上訴人或○○鄉公所取得系爭土地承租權。
㈤被上訴人或○○鄉公所並無依山坡地條例第37條第1項、原民保留地辦法第17條第1項規定，對上訴人進行相關輔導。
㈥倘被上訴人請求、刈除系爭地上物並返還系爭土地部分為有理由時，上訴人就相當於租金之不當得利部分，同意依本院前審判決附表三所示金額為給付。
四、兩造爭執事項：（見本院卷一第111至112頁）㈠上訴人占有使用系爭土地，是否有合法權源？
1.上訴人或其父伍○美究自何時開始使用系爭土地？其間有無間斷？是否受讓自張○釧，使用部分及位置是否相同？上訴人或其父？
2.其使用情形是否符合原民保留地辦法第17條第1項所定申請無償取得原住民保留地所有權之資格？主管機關對之是否有輔導義務？㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物返還系爭土地，並給付
系爭不當得利，是否有理？有無違反誠信原則或權利濫用？㈢上訴人就系爭不當得利給付部分為5年時效完成之抗辯，是否
有理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人未能舉證證明上訴人現占有使用之系爭土地係受讓自張○釧而來：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判決先例意旨參照）。次按民法第1148條第1項規定，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。被上訴人主張上訴人現占有使用之土地係受讓自張○釧而來乙情，既為上訴人所否認，被上訴人自應就此有利之事實負舉證責任。查，系爭000-0土地於99年4月21日分割增加000-0、000-0土地，而分割後000-0土地面積2萬7407平方公尺、000-0土地11萬7226平方公尺，有系爭000-0、000-0土地登記第二類謄本（地號全部）可稽（見原審卷一第9、10頁）。而主管機關於84年間調查當時000-0地號土地時，張○釧自75年12月25日起因轉讓而使用之面積為1萬平方公尺，可利用地面積15萬1940平方公尺（見本院前審卷一第262、263頁）；且上訴人占有使用系爭土地面積計1萬2197平方公尺，顯逾張○釧上開使用面積，二者占用面積是否為相同位置即屬可疑？復參照75年11月10日○○鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊（見臺灣南投地方法院107年度訴字第139號卷宗【下稱刑事一審卷】卷二第282至283頁），雖記載訴外人羅○騰等人為非法佔用讓渡，然羅○騰等人非法使用起迄時間分別為61年1月、66年5月、50年1月、54年2月，且經鄉公所綜合意見均記載：「符合清理原則准予租用」，土地權利審查委員會審查結果亦均記載：「照鄉公所意見」，縣政府核定情形並均記載：「准予租用」等情，而其中，關於訴外人曾○彥（編號2）、王○源（編號6）之備註，均載明：「已附實測圖。」等語，顯見被上訴人就張○釧自75年12月25日起因轉讓而使用土地位置，應可提出實測圖為憑，然被上訴人迄今均未能提出相關實測圖以實其說，其前揭主張，尚乏證據足資證明，即屬無據，不足為採。況原審判決認定上訴人就系爭地上物具有具處分權，而張○釧則不具處分權，而對被上訴人請求張○釧拆除、刈除系爭地上物，返還系爭土地部分為敗訴判決後，被上訴人就該部分敗訴未提起上訴而告確定，堪認占有使用系爭土地之人為上訴人及其父伍○美。
⒉細觀臺灣南投地方檢察署檢察官106年度偵字第3502號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）記載：「…另觀諸○○○段000-0、000-0、000及000號土地自80年間起至103年間止之空照圖所示，上開國有土地等自80年間起，即闢成農地或搭建工寮、寺廟持續使用等情，有空照圖1份在卷可憑，是縱…羅○卿等4人有占用上開國有土地之竊佔犯行，亦係在80年間前所為…張○釧辯稱：○○○段000-0號土地上工寮及蔬菜均是原住民伍榮興所搭建及種植，伊只是幫忙巡視，並沒有種植等語。經查…張○釧以種植茶樹及興建工寮等方式，竊佔○○○段000-0號土地達1萬2197平方公尺等情，固有鑑定圖1份在卷可參，惟觀諸○○○段000-0、000-0、000及000號土地自80年間起至103年間止之空照圖所示，即闢成農地或搭建工寮、寺廟持續使用，有空照圖1份在卷可憑…張○釧部分：證人即案外人伍榮興於105年12月6日在臺灣南投地方法院104年度重訴字第62號案件民事庭證稱：…張○釧係其在○○○段000-0號土地耕作所諮詢農藥使用方法之對象，該土地原為伊父親所耕作，伊父親過世後，伊才接手，迄今超過5年之久等語，是被告張○釧辯稱，伊並未在上開土地種植等語，尚非無稽，實難認被告張○釧有何違反水土保持法之主觀犯意…」等語，堪認系爭地上物於80年間之前即已闢成農地或搭建工寮而持續使用乙情為真。
⒊又觀諸75年6月之南投縣○○鄉○○○段山地保留地銓定地目等則
清冊，就系爭000、000-0土地，記載面積為34.1530公頃、1
5.1940公頃、地目：林及「63年8月29日民廳18779號准予公有造林」等語（見本院卷卷一第136至138頁），且復對照（甲證9）之系爭000土地之資料（見刑事一審卷卷二第159頁），就系爭000土地，記載面積為34.1530公頃、使用地類別：林業用地、姓名：徐○心（約2.58公頃）、核准文號：76年3月10日投府民山字第00000號核准租用等情，足認系爭000土地經核准公有造林後，亦得再核准租用，堪認證人金○路於刑事一審案件審理時所證稱：系爭000-0土地是南投縣政府或○○鄉公所公有造林地，其上不可能有私人可以合法占有云云（見刑事一審卷卷二第292至293頁），應僅係其個人臆測之詞，不足採信。另○○鄉公所109年9月9日信鄉農字第0000000000號函之承辦人為金○路，而函文之說明二所敘明：「…本所調查該筆土地占用人張○釧、占用面積1,4307公頃、現況種植蔬菜…63年8月26日民廳18779號准公所及縣府合作造林，並無伍榮興占用該土地資料，而由張○釧75年12月25日起無權占用。…」等語（見本院卷一第135頁），除所面積記載1,4307公頃遠超過系爭000及、000-0土地之面積外，關於張○釧於75年12月25日因轉讓而使用土地位置，仍未提出原始實測圖佐證，且證人金○路於刑事一審審理時所證稱：之前電腦係委託○○大學辦理，「是否合法」欄位大部分都寫「合法使用」，之前寫「合法使用」的記載，是公所的疏失等語（見刑事一審卷卷二第2969頁），足見證人金○路亦證述○○鄉公所之電腦資料有疏失之處，則如前所述，該函文內容應不能遽採為上訴人不利之認定。
⒋復對照南投縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函（下稱
0000號函）之說明二敘明：「…臚列如下：000-0地號：張○釧君；000-0地號：葉○生君…另上開使用人皆非原住民，且皆無向本所合法承租…」等語（見刑事一審卷卷二第193頁），且106年5月8日的實地會勘紀錄表之照片亦記載：「…本案標的：○○鄉○○○000地號…四、附000、000、000-0、000-0現況照片。…」（見刑事一審卷卷二第195頁、即刑事偵卷第119頁），然細查000-0土地之3張照片（記載葉○生），顯示拍攝日期為000年0月0日下午2時17至18分（見刑事偵卷第154頁，即刑事警卷第128頁），且參酌原審卷一第103及106頁所示照片，該3張照片顯非坐落系爭000-0土地之現況照片（應為刑事警卷第127頁所示），足證0000號函之函文內容有所錯誤，且於106年5月8日實地會勘紀錄表記載當時，未曾通知上訴人到場簽名表示共同會勘，而係逕以105年1月5日之照片代替之，顯有違正當程序原則，自不應以106年5月8日實地會勘紀錄表之紀錄為憑據，遽認上訴人或其父伍○美未曾占有系爭土地使用之情。
⒌再比對（甲證9）之系爭000土地之資料（見刑事一審卷卷二第159頁、刑事二審卷第87頁、本院前審卷一第146頁），顯示系爭000土地分別有林○華（面積1.7592公頃，76年3月10日投所府民山字第00000號函核准租用）、羅○騰（面積1.0630公頃，78年5月4日投所府民山字第00000號函核准租用）、曾○彥（面積1.3200公頃，78年5月4日投所府民山字第00000號函核准租用）、王○發等六人（面積2公頃，78年5月4日投所府民山字第00000號函核准租用）；然參照系爭000土地之地政司最新地籍資料，卻記載：「…『八十四年度租使用情形』無84年度租使用情形。」、「…『八十四年度租使用情形』陳○泉…桃園縣桃園市…使用面積：4200㎡、開始使用日期：77年5月5日…權源類別：轉讓…；羅○騰…使用面積：10,630㎡、開始使用日期：78年5月4日…權源類別：無資料…；曾○彥…使用面積：100,447㎡、開始使用日期：76年3月10日…權源類別：無資料…。」等語（見刑事一審卷卷二第335頁），顯與前開業經合法核准租用之林○華等人之記載不符，足認「八十四年度租使用情形」亦與70幾年間的實際租使用情形有所差異出入，自不能僅憑「八十四年度租使用情形」之記載，即遽認上訴人或其父伍○美未曾占有系爭土地使用之事實。
⒍末依刑事警卷第127頁之3張照片所示，系爭土地支出入口乃係一斜坡，且有欄杆阻隔，外人應難以任意自行入內探究何人在菜園種植蔬菜（見原審卷一第106頁），被上訴人所聲請證人伍○松、伍○安、伍○中等人，或證稱曾在公共電視台或原住民電視台等表示要追討原住民土地，聽部落的耆老所述等語（見本院卷一第340至341頁），或係於82年12月21日方出生，且不清楚系爭000-0土地使用狀況等語（見本院卷二第325至326頁），或先證稱上訴人有在系爭000-0土地上種植蔬菜，後又改稱沒見過上訴人在系爭000-0土地種植等語（見本院卷二第330頁），且金技士○路於代表會質詢時陳稱：土地四鄰證明書，那時候沒有…土地四鄰證明書，我說是檢舉人提供給公所的…因為我這個從來都沒有看過，是人家提供的等語（見刑事一審卷卷二第141至142頁），顯見其等與上訴人間或有立場不同之爭執，自難期待前開證人所為之陳述客觀公允，況前開證人未均曾每日均至系爭土地上查看系爭土地使用情況，顯見其等未親自見聞自70餘年間起至106年間，就系爭土地之實際使用情況為何，則前開證人所為上開陳述，實難遽採為有利於被上訴人之證據。
㈡上訴人及伍○美占有使用系爭土地應係於79年3月26日前使用迄今：
⒈系爭000-0土地係於99年4月21日方自系爭000-0土地分割而出
，已如前述，則關於系爭土地之占有使用情形，自應參照系爭000-0土地之相關資料而為判斷。而葉○生刑事案件中陳稱：其於75年起即向原住○○○○○○○里○段00000號土地種植果樹及蔬菜等，呂○貴曾說該地為其所有，但沒有提供土地所有權狀等語（見刑事一審卷卷二第273頁），並參照刑事偵卷第112至115頁及原審卷一第53頁之山地保留地耕作權及地上物讓渡證書，其上記載：「…出讓標的物標示：○○○段。○○界址東至○○○公路，南至○○○造林地，西與○○○○○○○為界，北與○○土地為界…立契約書承受人：謝○按…立契約書承受人：葉○生…立讓渡書人：呂…田。同意人：呂○貴…見證人：伍○生…75年1月30日。」等語，足證系爭000-0土地於75年間即已有人占用及栽植地上物。
⒉又依原審判決附圖二（見原審卷二第148頁、刑事二審卷第28
1頁）所示，系爭000-0土地北側毗鄰同段000-0土地（供道路使用）、南側毗鄰同段000土地（嗣再分別鄰接同段000、
000、000土地）、西側鄰接同段000土地。再參照刑事一審卷卷一第61至62頁之土地租用證明影本所示，同段000、000、000、000、000、000、000土地（下合稱同段000土地等7筆）之使用地類別均為農牧用地，其中，○○為同段000土地之租用人（面積為2.905公頃）、伍文科為同段000土地之租用人（面積為0.444公頃）、盧○基及徐○福為同段000土地之租用人（面積為1.9770公頃，76年3月10日投所府民山字第00000號函核准租用）、伍○為同段000、000土地（面積分別為0.473公頃、0.642公頃）、呂○義為同段000土地之租用人（面積為0.25公頃）、伍○市、伍○福、伍○英、伍○德為同段000土地之租用人（面積為1.1公頃），並依原審卷一第106頁及刑事偵卷第129頁所示照片，堪認系爭000-0土地較同段000土地等7筆更接近同段000-0土地，則同段000土地等7筆既均有○○等人承租使用，衡情，更接近道路用地之系爭000-0土地於75年或76年間更應有人會占用及栽植地上物，則承前所述，本院既已認定占有系爭土地使用之人為上訴人及伍○美，已詳如上述，足見上訴人抗辯伍○美占有使用系爭土地應係於79年3月26日前使用迄今乙情為真。
⒊又政府就原住民保留地曾為數次清查作為，而被上訴人身為
主管機關，對該等資料保管蒐集及使用，自應有所瞭解，知悉政府於歷次清查過程中，係採取就地合法措施（詳見臺灣高等法院花蓮分院105年度重上字第5號民事判決理由六之㈢之理由論述），且被上訴人既能提出75年6月之南投縣○○鄉○○○段山地保留地銓定地目等則清冊及75年11月10日○○鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊，足證系爭土地之所有證據資料及卷證均由被上訴人保管持有，倘要求由上訴人就其占用之時間負確切證明之責，顯然違反舉證責任分配及公平原則，更違反證據及論理法則，本院認為被上訴人應就上訴人及伍○美占有使用系爭土地之時間係自79年3月26日後乙情加以舉證證明。惟查，遍觀全卷，被上訴人並未具體說明上訴人及伍○美占有使用系爭土地之時間係自何時占用及依據何在，僅以「八十四年度租使用情形」未曾確實反應實際占用使用情形之結果，即遽謂上訴人及伍○美占有使用系爭土地之時間係自79年3月26日後，是自難認被上訴人已盡其舉證責任，被上訴人是項主張，尚非可取。
㈢被上訴人對上訴人就所占用原住民保留地權利回復應負有輔
導義務：⒈按「人民之財產權，應予保障。」憲法第15條訂有明文。又
依照憲法第七條之規定「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，則凡是中華民國國民，不論是原住民或是漢人，其財產權自同受憲法之保障。而此項保障，依照憲法第23條之規定僅在「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」時，方得以法律限制之。乃採取憲法保障而非法律保障之制度。更且依照中華民國憲法增修條文第10條第12項之規定「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」。依此，國家機關對於原住民土地應加以立法保障扶助並促其發展。又按山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。又原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。山坡地條例第37條第1項、原民保留地辦法第17條第1項分別定有明文。因此解釋原住民保留地開發管理辦理之條文文字，自應斟酌原住民族基本法第20條「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」所列保障原住民財產權，本於原住民自治權之基本理念為之。
⒉依據地方政府辦理國有原住民保留地占用處理之標準作業程
序，其中流程圖（見刑事一審卷卷二第126頁），顯示：「…
5.造冊列管。---〉13.原住民使用。---〉14.權利回復。…」，而流程說明（見刑事一審卷卷二第129至130頁）關於「13.原住民使用」及「14.權利回復」之步驟說明載明：「使用人如具原住民身份，優先輔導權利回復。」、「審查、核定結果：一、符合者，設定登記。二、不符合者，收取使用補償金，並後續輔導租用或收回土地。」等語；原住民保留地權利回復－申請書（見刑事一審卷卷二第150頁），其上記載：「申請人應逐項確認下列事項，如有不實，願負一切法律責任。1.申請土地是否確實為申請人自民國79年3月26日前使用迄今？□是□否（如填否，而土地為家族之人使用，請敘明情形，例如：父親○○○自民國70年使用至100年，後因父親年邁交由本人接續使用至今。…」等語。而依本院所認定上開事實，及兩造不爭執事項㈠至㈤所示，上訴人既因繼承事實而取得被繼承人伍○美之一切權利義務，已符合山坡地條例第37條第1項、原民保留地辦法第17條第1項規定之積極要件，自得依前開標準作業程序及步驟規定，就系爭土地申請原住民保留地權利回復，被上訴人主張上訴人自85年至105年間，均未在系爭土地上耕作，皆由張○釧占有使用，不符合原民保留地辦法第17條第1項規定之積極資格云云，尚非可採。㈣被上訴人不得依民法第767條第1項規定，請求上訴人移除系
爭地上物、返還系爭土地及給付系爭不當得利，應無理由：⒈所謂信賴保護原則，係指人民因相信既存之法秩序，而安排
其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害，此原則表現於行政機關從事行政行為時應依行政程序法規定為之，始符合該法第8條所規定，行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴之信賴保護原則。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號民事判決先例意旨參照）。次按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950號判決意旨參照）。⒉承前所述，系爭000-0土地與系爭000土地均為林業用地，而
系爭000土地於63年8月29日民廳18779號准予公有造林後（見本院卷卷一第136至138頁），亦再核准徐○心（約2.58公頃）、核准文號：76年3月10日投府民山字第00000號核准租用，顯見南投縣政府及○○鄉公所就原住民違法占用原住民保留地之問題於歷次清理後，向來採取就地合法之作為，南投縣政府及○○鄉公所因而曾就同段000土地等7筆作成准予放租決定之信賴，自應予以保護。又上訴人固有未經被上訴人同意而占用系爭土地之事實，被上訴人起訴請求上訴人移除地上物、返還系爭土地，並給付系爭不當得利，係變更先前○○鄉公所經南投縣政府審查通過之准予放租之管理方式，在提起本件訴訟之前，基於國家有保障原住民財產權，本於原住民自治權之基本理念所要求義務，自應給予上訴人即因被上訴人變更管理方式而受影響的人有真正磋商表達意見的機會，探討可行的解決方案，給予適當合理的協助或補償等作為，然被上訴人及○○鄉公所均未踐行上開正當行政程序行為。
⒊依上所陳，上訴人係繼承伍○美就系爭土地之占有事實而來，雖尚未完成原住民保留地權利回復之相關程序，惟揆諸前開說明，依誠信原則及權利濫用禁止原則，被上訴人收回系爭土地後之用途既乏具體時程資料說明，且未收回前仍可透過向現占用人說明人為干擾之危險性及輔導上訴人協助造林而達到與收回相同之目的，在上訴人自其父伍○美於於79年3月26日前即占用系爭土地種植作物至今，且系爭000土地及相毗鄰同段000土地等7筆均曾獲得○○鄉公所及南投縣政府准予放租之決定事宜，被上訴人未踐行上開正當行政程序行為，即起訴請求移除系爭地上物、返還系爭土地及給付系爭不當得利，對於系爭土地之權利行使，所能獲得之利益遠較系爭土地占用人因此所受之損失為少，亦損及系爭土地占用人歷來對系爭土地之管理措施之信賴利益，依前開說明，係屬權利濫用，亦不符合信賴保護原則之要求，而不應准許。
六、綜上所述，上訴人占有系爭土地係屬有權占有，則被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除、刈除，並將所占用土地返還被上訴人，暨給付系爭不當得利，非屬正當，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
原住民族法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨法 官 郭玄義正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 112 年 4 月 26 日