臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度勞上易字第26號上 訴 人 廖松豪（原名：廖嵩豪）即明松商行訴訟代理人 乙○○律師複代理人 李國源律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 楊承彬律師（法扶律師）上列當事人間請求薪資差額等事件，上訴人對於中華民國109年6月9日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人自民國107年7月16日起受僱於上訴人，擔任司機一職。兩造約定月薪為新臺幣（下同）28,000元，每月另有全勤獎金5千元；嗣自107年9月1日起，被上訴人薪資調整為每月月薪3萬元，每月全勤獎金為5千元；每日工作時間自上午8點至下午5點止，超過下午5點即屬加班，上訴人另給付被上訴人加班費。又兩造約定被上訴人當月未請假或曠職，即可請領全勤獎金，如被上訴人上班遲到，就該遲到時間得以加班時間補回。
二、惟被上訴人於107年12月5日領取同年11月份薪資時，上訴人以被上訴人於107年11月遲到2次、每次各1分鐘為由，苛扣被上訴人原應領取之全勤獎金5千元，被上訴人乃於107年12月5日向上訴人反應上開不合理扣薪之情，並以上訴人未發給107年11月份之全勤獎金5千元為由，以口頭向上訴人為終止勞動契約之意思表示，嗣再以LINE通訊軟體對上訴人為終止勞動契約之意思表示，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，自已發生終止兩造間勞動契約之效力。
縱認上開被上訴人終止勞動契約不合法，則被上訴人另於108年1月8日申請勞資爭議調解時，亦表示上訴人未將全勤獎金計入被上訴人薪資範疇，以致加班費、提繳勞工退休金、投保勞工保險均有給付不足之情事，被上訴人依勞基法第14條第1項第5款，亦已為終止勞動契約之意思表示，兩造間勞動契約已生終止效力。
三、上訴人發給之全勤獎金5千元，為經常性給與，應計入被上訴人工資所得，惟上訴人並未將該全勤獎金計入被上訴人工資，故上訴人給付加班費短少合計1,563元（如附表所示之各月核算結果）。上訴人為被上訴人所為申報及提繳勞工退休金亦短少提繳1,845元。又被上訴人係非自願離職，上訴人應給付資遣費6,883元及開立非自願離職證明書予被上訴人。此外，因上訴人投保被上訴人之勞工保險，以多報少，導致被上訴人受有失業給付差額損害21,600元。被上訴人得請求上訴人給付加班費差額1,563元、資遣費6,883元、失業給付差額損害21,600元，合計30,046元，及請求上訴人應提繳1,845元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶，暨上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。
四、被上訴人依兩造間勞動契約關係、勞基法第19條、就業保險法第38條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定，求命：㈠上訴人應給付被上訴人30,046元，及自108年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（下稱法定遲延利息）；㈡上訴人應提繳1,845元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶；㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。（被上訴人逾上開請求部分，經原審判決敗訴，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。
貳、上訴人抗辯：
一、兩造於107年10月起變更發給全勤獎金5千元之條件，而以勞工未請假、未發生遲到早退、曠職為要件，被上訴人107年11月發生二次各遲到1分鐘之情事，故被上訴人不得領取107年11月份之全勤獎金。被上訴人於107年12月5日向上訴人表明自請離職，已明確表示終止事由為扣除107年11月全勤獎金5千元一事，惟上訴人扣除被上訴人上開全勤獎金並無不當，被上訴人終止契約，與勞基法第14條第1項第5款規定不符合，因上訴人同意被上訴人上開自請離職之意思表示，故兩造已合意終止勞動契約。縱認不能解為合意終止，亦應認被上訴人係不能接受遭扣除全勤獎金5千元而自請離職。被上訴人即無再向上訴人請求給付資遣費之理，上訴人亦無發給非自願離職證明書之義務。
二、再者，上訴人僅發給擔任司機職務之勞工全勤獎金5千元，對於非擔任司機職務之其他勞工，則無發給全勤獎金，故上訴人所發給之全勤獎金係屬於對擔任司機職務者之勉勵、恩惠性質之獎金，自不屬於工資。上訴人已足額給付加班費、足額提撥勞工退休金、足額投保勞工保險及就業保險，上訴人自無再給付加班費差額、勞工退休金差額、失業給付差額之理。
參、原審判命上訴人應給付被上訴人30,046元本息、應提繳1,845元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶、及應開立非自願離職證明書交付予被上訴人。上訴人不服上開判決，提起上訴。兩造於本院聲明如下：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（本院卷224-225頁、227頁）：
一、被上訴人自107年7月16日起受僱於上訴人商行，擔任司機，負責送貨，兩造約定被上訴人月薪為28,000元，嗣自107年9月1日起調整月薪為3萬元，且均另有全勤獎金5,000元；上班時間為上午8時至下午5時，每日正常上班時間計8小時，超過下午5點即屬加班，則另給付加班費，如有上班遲到情事，得由被上訴人以相對應之加班分鐘數補回。被上訴人於107年12月5日離職。
二、上訴人就包括被上訴人在內擔任司機職務之人員設有全勤獎金薪資制度，各月符合領取全勤獎金條件者，即得領取全勤獎金。惟會計劉晏汝於107年10月份員工攷勤表上註記「10月份起遲到無全勤獎金」（見原審卷249、261、271頁）。
兩造均不爭執自107年10月份起，被上訴人（含其他員工）與上訴人變更勞動條件，107年9月前關於全勤獎金伍仟元部分，原得由員工以加班時數補足該月份遲到、早退之時數，嗣變更為自107年10月起，不得以加班時數補足該月份遲到、早退之時數，故被上訴人於107年11月12日、28日各遲到1分鐘（見原審卷251頁），即無法領取107年11月份全勤獎金5,000元。
三、依被上訴人於107年7月至12月之薪資明細表所載，各月底薪及全勤獎金合計數額，依序為17,433元、28,000元、35,000元、35,000元、30,000元、5,000元（見原審卷177、179、1
83、187、189頁）。
四、被上訴人在上訴人商行任職期間（即自107年7月16日起至107年12月5日止）之各月延長工作時間時數、實發加班費金額，各如附表「延長工時2小時內時數及加班費」、「延長工時逾2小時時數及加班費」、「實發加班費」等欄位所示。
五、上訴人於被上訴人任職期間，為被上訴人提繳之勞工退休金合計7,546元（見原審卷117頁）。
六、被上訴人向勞工保險局請領非自願離職退保之失業給付，經勞工保險局以其離職退保當月起前6個月平均月投保薪資28,800元之80％（含加給受被上訴人扶養之眷屬二名），發給被上訴人6個月失業給付，共計138,240元（見原審卷323-333頁）。
七、兩造間於107年12月5日晚上11時7分至翌日即同年月6日凌晨0時56分間之LINE對話內容，形式上為真正（見原審卷47頁）。
八、被上訴人於107年12月5日領取107年11月份薪資時，於該薪資明細表員工簽名欄下方填載「因遲到2分鐘扣全勤5000，與老闆談論未果，已提離職」等字句（見原審卷187頁）。
被上訴人自承確實因上訴人未發給107年11月份全勤獎金5千元，而向上訴人表示終止勞動契約（見本院卷55頁）。
九、兩造於108年1月8日經台中市勞資關係協會勞資爭議調解不成立（見原審卷49-50頁）。
十、兩造同意倘若被上訴人於本件訴訟請求資遣費為有理由，則兩造同意由上訴人給付被上訴人資遣費6,883元。
十一、兩造同意倘若被上訴人主張之全勤獎金5千元屬於工資性質，則兩造對於：⑴短少加班費1,563元；⑵短報勞保投保薪資致被上訴人少領失業給付差額21,600元；⑶短少提撥勞工退休金1,845元等金額，均無爭執。
伍、兩造爭執事項：
一、兩造間勞動契約關係是否於107年12月5日消滅？消滅之事由為何：
㈠被上訴人於107年12月5日終止勞動契約，是否合於勞基法第
14條第1項第5款、第6款之規定？㈡倘若上開被上訴人終止勞動契約不發生效力，則被上訴人是
否有自請離職或兩造發生合意終止勞動契約之效力？
二、倘若兩造間勞動契約關係未於107年12月5日消滅，則被上訴人於108年1月18日向上訴人所為之終止意思表示，是否發生效力？
三、被上訴人所得領取之薪資金額，其中全勤獎金是否屬勞基法第2條第3款規定之工資，抑或非屬於工資而為恩惠勉勵之給予？被上訴人工資數額為何？
四、被上訴人請求上訴人應給付加班費差額1,563元，有無理由？
五、上訴人依勞工退休金月提繳工資分級表之級距，應為被上訴人提繳之退休金數額為何？被上訴人請求上訴人補提繳勞工退休金差額1,845元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶，有無理由？
六、被上訴人是否受有失業給付短少之損害？被上訴人請求上訴人賠償失業給付差額21,600元，有無理由？
七、上訴人應否給付被上訴人資遣費？如應給付，其數額為何？
八、被上訴人離職是否符合就業保險法第11條第3項所定之「非自願性離職」？被上訴人請求上訴人應發給非自願離職證明書，有無理由？
陸、本院之判斷：
一、被上訴人主張其於107年12月5日係以上訴人未依法給付107年11月份全勤獎金5千元，構成勞基法第14條第1項第5款之事由，而對上訴人依法終止勞動契約云云；上訴人否認有未依約發給全勤獎金之情事，並辯稱被上訴人不符合107年11月全勤獎金發給標準，被上訴人係自請離職，經其同意，故兩造已合意終止勞動契約云云。經查：
㈠上訴人抗辯兩造原約定擔任司機職務之勞方，於107年9月前
之全勤獎金發給標準，倘勞方於該月發生遲到早退情事，得以該月加班時數補足遲到早退時數之方式，仍可領取該月份之全勤獎金5千元；嗣於107年10月起，變更為不得以加班時數補足遲到早退時數之方式，領取該月份之全勤獎金之事實，有其提出之被上訴人107年10月份攷勤表（下稱系爭攷勤表）註記「10月份起遲到無全勤獎金」等語為證（原審卷249頁）。而被上訴人於本院審理時已表示不爭執自107年10月份起，被上訴人與上訴人變更勞動條件，107年9月前關於全勤獎金5千元部分，原得由員工以加班時數補足該月份遲到、早退之時數，嗣變更為自107年10月起，不得以加班時數補足該月份遲到、早退之時數之事實（本院卷227頁）。而被上訴人於107年11月12日、28日各遲到1分鐘，有上訴人提出之被上訴人107年11月份攷勤表可佐（原審卷251頁）。則依上開兩造變更後之勞動契約，被上訴人即無法領取107年11月份全勤獎金5千元。從而，被上訴人主張上訴人未依法給付107年11月份全勤獎金5千元，而違反勞基法第14條第1項第5款規定云云，即屬無據。
㈡上訴人另抗辯被上訴人係自請離職，經其同意，故兩造已合
意終止勞動契約云云。惟被上訴人主張係因其於107年12月5日向上訴人領取107年11月份之薪資時，因上訴人於扣除全勤獎金5千元，被上訴人當時認為上訴人不應扣除，故以上訴人未依約給予報酬為由而向上訴人為終止勞動契約之表示等語，有上訴人提出之被上訴人領取107年11月份薪資單，其上有上訴人註記之「因遲到2分鐘扣全勤5000，與老闆談論未果，已提離職」等語（原審卷187頁），及被上訴人提出之兩造於107年12月5日line通訊紀錄，其中被上訴人傳送：「我做到今天就好」等語予上訴人，而上訴人則覆稱：「明天來公司，我明確的再跟所有人說一次」等語（原審卷47頁），上訴人亦自承被上訴人於107年12月5日向上訴人明白表示不接受107年11月間遲到2次而遭上訴人扣全勤獎金5千元一事（本院卷44頁），足認兩造於107年12月5日就被上訴人得否領取107年11月全勤獎金5千元一事，爭執甚劇，雖無事證可證明被上訴人係向上訴人明確表示依勞基法第14條第1項第5款規定而終止兩造間勞動契約，惟兩造於107年12月5日既已發生被上訴人得否領取107年11月全勤獎金5千元之爭議，且被上訴人係於兩造發生上開爭議後，而於107年11月份薪資單表明因遲到2分鐘扣全勤獎金，與老闆談論未果之事由，足認被上訴人於107年12月5日係以上訴人未依勞動契約給付107年11月份全勤獎金一事為由，而向上訴人為終止勞動契約意思表示，被上訴人主張其於107年12月5日係以上訴人未依約給予報酬為由而向上訴人為終止勞動契約之表示之情，核屬有據，堪予採認。至於被上訴人於本院審理時，雖就上開勞動契約條件變更已表示不再爭執，惟此部分僅是涉及審究被上訴人於107年12月5日終止勞動契約是否合法之判斷，無從認定被上訴人有無故自請離職之意思，從而，上訴人辯稱被上訴人係因不能接受扣107年11月份全勤獎金而自請離職，亦經其同意，兩造已合意終止勞動契約云云，即屬無據，不足採信。
二、被上訴人另主張其於108年1月18日勞資爭議調解時，向上訴人表示全勤獎金未計入被上訴人薪資範疇，以致加班費、提繳勞工退休金、投保勞工保險均有給付不足之情事，被上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款，為終止勞動契約之意思表示，兩造間勞動契約已生終止效力等語。上訴人辯稱其發給之全勤獎金屬於對擔任司機職務者之勉勵、恩惠性質之獎金，並非工資，其已足額給付加班費、足額提撥勞工退休金、足額投保勞工保險及就業保險云云。經查：
㈠按勞基法第24條延長工時工資所定之最低標準，係依所約定
之平日工資為計算之基礎，而平日工資，依勞基法第2條第3款之規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之，最高法院106年度台上字第1824號判決意旨參照。又所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資，同院86年度台上字第1681號裁判意旨參照。
㈡上訴人就包括被上訴人在內擔任司機之外勤人員設有全勤獎
金5千元制度，只要符合領取全勤獎金條件者，即得領取該月全勤獎金，於制度上已形成經常性，且該給付既屬擔任司機之外勤人員工作上之報酬，即屬於上訴人對於擔任司機職務之經常性之給與，自應屬於工資，得列入平均工資範圍，上訴人辯稱全勤獎金5千元為勉勵、恩惠性質之獎金，尚無足採。
㈢上訴人另辯稱被上訴人已於歷月薪資明細表親自簽名領收與
確認，均無異議，可見被上訴人明示或默示同意全勤獎金不計入工資範疇，被上訴人不得再為請求云云。惟勞基法第24條為延長工時工資之最低標準，依勞基法第1條第2項規定，雇主與勞工所訂之延長工時工資，自不得低於該條之最低標準，上訴人未將全勤獎金5千元計入工資，並以之計算平日每小時工資數額及加班費，被上訴人於領取各該月工資時，縱未為權利保留之表示，亦不能逕認其拋棄領取足額加班費之權利，上訴人上開所辯，要無足取。
㈣按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。上訴人按月給付之全勤獎金5千元，既屬於被上訴人工資之性質，因上訴人已不爭執如認全勤獎金5千元屬於工資性質，則對於：⑴短少加班費1,563元；⑵短報勞保投保薪資致被上訴人少領失業給付差額21,600元；⑶短少提撥勞工退休金1,845元等金額，均無爭執，則被上訴人主張上訴人加班費、提繳勞工退休金、投保勞工保險均有給付不足之情事，即屬可信。又被上訴人已於108年1月8日勞資爭議調解時，以上訴人給付之加班費、提繳勞工退休金、投保勞工保險均有給付不足等事由，而向上訴人為終止勞動契約之意思表示，有被上訴人提出108年1月18日社團法人台中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄為憑（原審卷49頁）。雖上開調解事項記載勞方（即被上訴人）主張係依勞基法第14條第1項第6款要求公司（即上訴人）資遣等語，惟該紀錄已明載被上訴人表示上訴人應給付勞工退休金差額及延長工時工資差額等情，足認被上訴人已表明上訴人未依約給付工資之情事，符合勞基法第14條第1項第5款規定，被上訴人上開援引同條項第6款規定，尚不影響其當時終止勞動契約事由已符合同條項第5款規定之情。從而，依勞基法第14條第1項第5款規定，被上訴人主張其於108年1月18日終止兩造間勞動契約，核屬有據，堪予採認。
三、上訴人已不爭執倘以被上訴人主張之全勤獎金5千元屬於工資性質，則對於：⑴短少加班費1,563元；⑵短報勞保投保薪資致被上訴人少領失業給付差額21,600元；⑶短少提撥勞工退休金1,845元等金額，則被上訴人依兩造間勞動契約及勞基法第24條第1項規定，請求上訴人應給付加班費差額1,563元；依就業保險法第38條第3項規定，請求被上訴人賠償失業給付短少之損害21,600元；依勞工退休金條例第31條第1項規定，被上訴人請求上訴人補提繳退休金差額1,845元至被上訴人之退休基金專戶，核屬有據。
四、又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。被上訴人既依勞基法第14條第1項第5款規定，合法終止勞動契約，且依勞工退休金條例第7條第1項第1款規定，屬勞工退休金條例之適用對象，則被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費，即屬有據。而上訴人不爭執倘若被上訴人於本件訴訟請求資遣費為有理由，則其同意給付被上訴人資遣費6,883元，故被上訴人依上開規定，請求上訴人給付資遣費6,883元，亦屬有據。
五、再者，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而勞基法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。被上訴人既已依勞基法第14條第1項第5款規定，終止勞動契約，即屬就業保險法第11條第3項所定「非自願離職」之情形，則被上訴人請求上訴人應發給非自願離職證明書，亦有理由。
柒、綜上，被上訴人依兩造間勞動契約關係、勞基法第19條、就業保險法第38條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定，求命上訴人給付加班費差額1,563元、失業給付差額21,600元、資遣費6,883元，合計30,046元，及自108年9月13日起至清償日止之法定遲延利息，及應提繳退休金差額1,845元至被上訴人之退休基金專戶，並發給非自願離職證明書，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，併依職權宣告假執行、附條件之免假執行宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
玖、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
勞動法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 蔡秉宸法 官 林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
附表：加班費差額編號 月份 平日每小時工資 延長工時2小時內時數及加班費 延長工時逾2小時時數及加班費 實發加班費 加班費差額 1 107年7月（107年7月16日到職） 136元（17,433元÷16日÷8小時＝136元/時） 14.48小時、2,626元（136元×1又1/3×14.48小時＝2,626元） 1.28小時、290元（136元×1又2/3×1.28小時＝290元） 2,513元 403元 2 107年8月 117元（28,000元÷30日÷8小時＝117元/時） 24.68小時、3,850元（117元×1又1/3×24.68小時＝3,850元） 2.28小時、445元（117元×1又2/3×2.28小時＝445元） 4,316元 0元（上訴人以優於勞動基準法規定計發不扣回） 3 107年9月 146元（35,000元÷30日÷8小時＝146元/時） 17.85小時、3,475元（146元×1又1/3×17.85小時＝3,475元） 1.33小時、324元（146元×1又2/3×1.33小時＝324元） 3,060元 739元 4 107年10月 146元（35,000元÷30日÷8小時＝146元/時） 15.53小時、3,023元（146元×1又1/3×15.53小時＝3,023元） 0小時 2,602元 421元 5 107年11月 125元（30,000元÷30日÷8小時＝125元/時） 14.87小時、2,478元（125元×1又1/3×14.87小時＝2,478元） 0.72小時、150元（125元×1又2/3×0.72小時＝150元） 2,640元 0元（上訴人以優於勞動基準法規定計發不扣回） 6 107年12月（107年12月5日離職） 125元（5,000元÷5日÷8小時＝125元/時） 2.67小時、445元（125元×1又1/3×2.67小時＝445元） 0小時 447元 0元（上訴人以優於勞動基準法規定計發不扣回） 合計 1,563元