臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度建上易字第29號上 訴 人 苗栗縣○○鎮○○○○○○法定代理人 彭鴻原訴訟代理人 鄭中睿律師被 上訴人 張世鐘即張世鐘建築師事務所訴訟代理人 楊哲瑋律師
張竣博上列當事人間給付逾期違約金等事件，上訴人對於民國109年8月13日臺灣苗栗地方法院108年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣33萬元，及自民國108年11月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔26％，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為辦理老舊校舍拆除重建工程（下稱校舍拆除重建工程），於民國98年6月5日與被上訴人簽訂「苗栗縣政府委託技術服務勞務採購契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人辦理校舍拆除重建工程之規劃設計監造技術服務工作（下稱系爭工作），校舍拆除重建工程於102年9月28日竣工，並於103年1月23日驗收合格。惟被上訴人未依系爭契約第二條辦理水土保持計畫，致校舍拆除重建工程遲未能取得使用執照。上訴人於104年10月30日發函催告被上訴人依約履行，惟被上訴人仍未補正，伊不得已只好另行將水土保持計畫以新臺幣（下同）33萬元發包予訴外人○○工程顧問有限公司（下稱○○公司），為此依民法第227條、第231條、第232條規定及系爭契約第五條第十二項約定（上訴人於原審已主張依該條項約定請求33萬元，詳原審卷二47頁，惟原審漏未就此裁判），擇一請求被上訴人給付33萬元。又系爭契約之價金原為773萬9095元，嗣因建造費用減少而變更為706萬2817元，被上訴人已實際受領602萬9437元，被上訴人遲未完成水土保持計畫，依系爭契約第十三條第一項約定，逾期違約金按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之二計算，故每日逾期違約金為2066.76元【（7,062,817元-6,029,437元）×0.002＝2,066.76元】。違約期間自被上訴人104年11月2日收受伊催告履約時起至校舍拆除重建工程使用執照掛件日即108年3月18日止，共1233日，被上訴人本應給付逾期違約金254萬8315元（2,066.76元×1233日＝2,548,315元）。然系爭契約第十三條第三項約定逾期違約金以契約價金總額之20％即154萬7819元（7,739,095元×0.2＝1,547,819元）為上限，伊前已因其他事由扣抵逾期約違約金64萬4369元，故被上訴人尚應給付90萬3450元之逾期違約金，為此依系爭契約第七條附件（五）及第十三條約定，請求被上訴人給付逾期違約金90萬3450元，合計123萬3450元（33萬元＋90萬3450元＝123萬3450元）。
二、被上訴人抗辯：系爭契約並不包括水土保持計畫之設計，僅包含水土保持計畫之調查及規劃，伊已依約提供基地水保計畫，並經上訴人審查認定完成，據以取得建築執照。縱認系爭契約包含水土保持計畫之設計，但上訴人未限期催告伊改善，依約不得請求逾期違約金。又兩造於105年6月22日協調會中，合意由伊委請專業技師進行現況檢討後提出水土保持計畫，再由上訴人函報教育處後簽會相關單位，然上訴人未通知伊即逕行發包予○○公司，故不得請求伊負擔另行發包所生費用。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人123萬3450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷一395、396頁，本院卷151、296、297頁）：
（一）兩造於98年6月5日訂立系爭契約（契約內容詳如原審卷一25頁以下）。
（二）系爭契約第二條履約標的第三項第㈡款所稱「基本設計」，與系爭契約第七條之附件（原審卷一105頁）所稱「初步設計」相同。
（三）校舍拆除重建工程於102年9月28日竣工，103年1月23日驗收合格。
（四）上訴人已於105年12月間另行將水土保持工程規劃設計技術服務，以33萬元發包予○○公司，並經苗栗縣政府核定完成。
（五）校舍拆除重建工程於108年3月18日申請使用執照，108年3月28日取得使用執照。
（六）系爭契約約定價金按建造費用百分比法計算，原為773萬9095元，嗣因建造費用減少而變更為706萬2817元，上訴人已給付602萬9437元。
（七）系爭契約第十三條約定「每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」。
五、得心證之理由：
（一）上訴人已表明僅針對被上訴人未依約提供水土保持計畫所造成之損害及逾期部分主張權利，而不及於被上訴人依系爭契約應履行之其他部分（原審卷一265頁），是本件應審酌者，在於系爭契約是否包括水土保持計畫？如有，被上訴人未提供水土保持計畫，應否負賠償及逾期違約金之責？
（二）系爭契約包括水土保持計畫之設計，被上訴人依約負有提供水土保持計畫設計之義務：
1、系爭契約第二條履約標的第三項第㈡款「基本設計部分」欄位，已明確勾選「水土保持計畫」，並於下方「其他」欄位約定「前項各款工作事項，應做成圖樣及書表（含電子檔）等資料六份……所稱圖樣及書表，包括其工作提出之預算書、設計圖、規範、施工說明書及其他依法令及契約應提出之文件」（原審卷一31頁），堪認系爭契約確實包括水土保持計畫之設計。且該條款所稱「基本設計」，與系爭契約第七條之附件所稱「初步設計」（原審卷一105頁）相同一節，為兩造所不爭執，是被上訴人依系爭契約第七條之附件所應提出之初步設計圖說文件六份，自應包含水土保持計畫之預算書、設計圖、施工說明書等。
2、被上訴人雖抗辯系爭契約並不包括水土保持計畫之設計，僅包含水土保持計畫之調查及規劃云云。惟系爭契約除於上開第二條第三項第㈡款約定「基本設計部分」包括水土保持計畫外，另於同條項第㈠款「規劃與可行性研究」，約定被上訴人履約標的包含「都市計畫、區域計畫或水土保持計畫等之調查及規劃」（原審卷一29頁），足見系爭契約第二條第三項第㈠款水土保持計畫之調查及規劃，與第㈡款水土保持計畫之基本設計，乃不同之履約標的及工作事項，被上訴人辯稱其僅須履行水土保持計畫之調查及規劃，無須完成水土保持計畫之設計云云，顯與兩造間之約定不符，無足憑採。被上訴人雖又提出其另案與苗栗縣象鼻國小、雲林縣建國國中、南投縣南崗國中簽訂之契約書（原審卷一321頁以下），主張其他學校之拆除重建工程均不包含水土保持計畫云云。然被上訴人與前開學校訂立之契約，履約標的均未勾選水土保持計畫之辦理及送審（原審卷一325、337、341頁），與本件兩造於系爭契約已明確將水土保持計畫之基本設計納入被上訴人之履約標的，顯有不同，自無從比附援引執為有利被上訴人之認定。
（三）上訴人依系爭契約第五條第十二項約定，請求被上訴人給付33萬元，為有理由：
1、系爭契約第五條第十二項約定，被上訴人履約有逾期違約金、損害賠償、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，上訴人得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知被上訴人給付（原審卷一47頁）。據此，被上訴人如有未完全履行契約內容或減少履約事項等情形，致上訴人受有損害時，上訴人即得依該約定請求被上訴人賠償，且上訴人得逕行自應付給被上訴人之價金中扣抵。如上訴人已支付該部分價金，或剩餘價金不足扣抵者，上訴人亦得另行請求被上訴人給付。
2、被上訴人依系爭契約負有提供水土保持計畫設計之義務，已如前述。惟被上訴人未提供水土保持計畫之設計，致校舍拆除重建工程遲未能取得使用執照等情，為兩造所不爭執，並有苗栗縣政府104年11月2日函、105年1月5日函可稽（原審卷一201頁，本院卷175頁）。被上訴人亦於105年6月22日協調會時承認合約有勾選水土保持計畫項目，但申請建築執照及變更設計時，均未發現該部分有缺漏，以致請領使用執照時才發現須補做水土保持計畫，有該次會議紀錄可憑（原審卷○000-000頁），並於本院自承其僅做水土保持計畫之規劃，沒有做初步設計等語（本院卷381頁），被上訴人顯有未完全履約之情事。兩造雖於105年6月22日協調會時決議由被上訴人委請專業技師進行現況檢討後提出水土保持計畫、水保計畫所需經費，由上訴人函報教育處後簽會相關單位（原審卷一203、205頁）。然被上訴人一再爭執其依約不須做水土保持計畫，水土保持計畫之經費不應由其負擔，因而遲未提出水土保持計畫，上訴人為取得使用執照，於105年12月間另行將水土保持工程規劃設計技術服務以33萬元發包予○○公司，並經苗栗縣政府核定完成，發給使用執照，有決標公告、○○公司設計之水土保持工程水土保持計畫圖說、苗栗縣政府108年3月28日核發之使用執照可參（原審卷二23-27、75-90頁，本院卷163頁）。上訴人因被上訴人未依約提供水土保持計畫之設計，致須額外支出33萬元予○○公司，該33萬元應屬上訴人因被上訴人未完全履約所生之損害。因兩造於系爭契約第五條之附件關於服務費付款辦法，約定規劃設計部分占55％，監造部分占45％，且被上訴人完成「基本設計」送經上訴人審核通過，得依預估金額，由上訴人支付服務費用規劃設計部分20％（原審卷ㄧ101頁），上訴人已將此部分費用支付予被上訴人，參諸前揭說明，上訴人請求被上訴人給付33萬元，即屬有據，應予准許。
3、上訴人依系爭契約第五條第十二項約定，請求被上訴人給付33萬元部分，既經本院認有理由，則其另依民法第227條、第231條、第232條規定為相同請求部分，即無再為審酌之必要。
（四）上訴人請求被上訴人給付逾期違約金90萬3450元，為無理由：
1、按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。
2、系爭契約第七條第一項第㈠款約定被上訴人應於決標日起120日曆天內完成規劃設計工作，同條項第㈡款約定被上訴人對監造服務工作之責任至契約全部工程驗收合格為止。第十三條第一項約定被上訴人如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數計算逾期違約金（原審卷一63頁）。另第十二條約定被上訴人完成履約事項後辦理驗收（第一項）。驗收方式得以書面或召開審查會議方式進行，審查會議紀錄等同驗收紀錄（第二項）。被上訴人履約結果經上訴人審查有瑕疵者，上訴人得要求被上訴人於一定期限內改善。逾期未改正者，依第十三條規定計算逾期違約金（第四項）。本件上訴人雖以其於104年10月30日發文請求被上訴人依約提供水土保持計畫，被上訴人於104年11月2日收受，卻始終未提供水土保持計畫為由，主張被上訴人應給付104年11月2日至108年3月18日（使用執照掛件日）共1233天之逾期違約金90萬3450元云云。惟查，兩造所訂立者乃委託技術服務勞務採購契約，被上訴人依約應履行者為校舍拆除重建工程之規劃設計監造技術服務工作。由校舍拆除重建工程於102年9月28日竣工，103年1月23日驗收合格，並已提供該校教職員、學生使用多時，有該校106年運動會照片可佐（本院卷327、329頁），上訴人亦自承在取得使用執照前就開始使用重建之校舍（本院卷380頁），可見被上訴人依系爭契約應履行之系爭工作，業經上訴人驗收在案，否則校舍拆除重建工程即無依被上訴人之規劃設計施作、監造，進而申報竣工及驗收合格之可能，是上訴人主張被上訴人之系爭工作尚未經驗收云云，顯與常情不合，要非可採。又系爭契約第二條履約標的第三項第㈡款基本設計部分，除水土保持計畫外，其餘被上訴人均已履行，上訴人於103年1月23日校舍拆除重建工程驗收前，均未催告被上訴人依約提出水土保持計畫，而是等到104年間送件申請使用執照後，經苗栗縣政府通知補正，才發現漏未做水土保持計畫等情，有前述苗栗縣政府104年11月2日函、105年6月22日協調會會議紀錄可考，且為上訴人所不爭執（原審卷一253頁，本院卷297頁）。觀諸上訴人於校舍拆除重建工程竣工、驗收合格乃至申請使用執照之過程，均未通知被上訴人補正水土保持計畫，可見其主觀上亦認定被上訴人之系爭工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，揆諸前揭說明，應認定被上訴人之系爭工作，最遲於103年1月23日校舍拆除重建工程驗收合格前已完成，並經上訴人驗收在案。因此，上訴人主張被上訴人於104年11月2日至108年3月18日仍未完成工作，應給付逾期違約金90萬3450元云云，洵屬無據。
3、況系爭契約第十二條第四項約定被上訴人履約結果經上訴人審查有瑕疵者，上訴人得要求被上訴人於一定期限內改善。逾期未改正者，始得依第十三條規定計算逾期違約金。本件上訴人自承並未定相當期限催告被上訴人補正水土保持計畫（本院卷299頁），是上訴人依系爭契約第七條附件（五）及第十三條約定，請求被上訴人給付逾期違約金90萬3450元，即與兩造之約定不合，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第五條第十二項約定，請求被上訴人給付33萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月22日（原審卷一221頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，改判如主文第2項所示。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
工程法庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 黃裕仁法 官 羅智文正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林賢慧中 華 民 國 110 年 12 月 15 日