臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度建上字第9號上 訴 人 華將營造工程有限公司法定代理人 蘇偉誠訴訟代理人 韓銘峰律師
歐陽徵律師王宏濱律師被上訴人 葉仲生訴訟代理人 呂旺積律師複代理人 洪嘉威律師（於言詞辯論終結後解除委任）上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國108年11月13日臺灣臺中地方法院106年度建字第104號第一審判決提起上訴，本院於109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人之法定代理人於民國109年7月10日由蔡碧霞變更為蘇偉誠，此有臺中市政府函及上訴人之公司變更登記表在卷可稽，並經蘇偉誠具狀聲明承受訴訟（見本院卷第207至213頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，爰准由變更後之法定代理人續行訴訟。
二、原審判決上訴人應將門牌號碼臺中市○○區○○路○段00巷00弄00號建物交付被上訴人部分，雖經上訴人提起上訴，惟其嗣後於109年4月15日撤回上訴（見本院卷第131、137頁），該部分已經確定，非本院審理範圍；又被上訴人就原審受敗訴判決部分（即請求上訴人給付修復費用新臺幣《下同》451,136元之本息），未提起上訴或附帶上訴，此部分亦非本院審理範圍，以下均不為論述。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人主張：㈠兩造於103年5月26日簽訂工程合約書，約定上訴人向被上訴
人承攬坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之建號6409號即門牌號碼臺中市○○區○○路○段00巷00弄00號建物（下稱系爭建物）之新建工程（下稱系爭工程），工程總價為675萬元，履約期限為正式開工後18個月交屋（依臺中市政府核准開工日起算為準）。而臺中市政府核准開工日為103年7月8日（即上訴人領取建築執照之日期），上訴人依系爭工程合約書第5條約定，應於104年12月31日將系爭建物交付被上訴人，且被上訴人已給付上訴人95%工程款，合計6,412,500元。但上訴人未依約完成工作，無法驗收交屋，被上訴人遂於106年6月13日以臺中法院郵局存證號碼001401號存證信函（下稱系爭存證信函）向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示，上訴人於同年月14日收受系爭存證信函。
㈡系爭工程並無因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履
約之時間而協議得不計入工期之情形，被上訴人對現場施工情狀無干涉及指揮之權限，上訴人所稱之施工期間限制，係上訴人本身工地現場管理不當所致。而縱將前述不施工日數扣除不計入工期，亦超過逾期違約罰款之上限。
㈢系爭工程合約書第18條第3項約定之違約金為當事人間特別
另行訂定，若系爭工程於上訴人履行遲延時，被上訴人除可請求遲延利息及賠償其他損害外，另得再向上訴人請求上開違約金，性質上自屬懲罰性違約金。且被上訴人因上訴人未能如期交屋，受有支出在外租屋之租金及無法預計將系爭建物出租以收取租金之損害。則依上開約定，上訴人應給付違約金135萬元（計算式：675萬元×20%=135萬元），且金額並無過高之情。
㈣綜上，爰依系爭工程合約書第18條第3項約定，請求上訴人
給付違約金135萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人因與鄰地發生界址糾紛及遭舉報違建被拆除等情，
於103年間申請鑑界，因等待鑑界結果，上訴人迨至103年12月始得以施工，故被上訴人一再向上訴人表示不受系爭工程合約書第5條所記載履約期限之拘束。又系爭工程合約書第5條記載預定開工日為103年6月15日，預定完工日為104年12月31日，施作期間應有18個月又15天，故應自鑑界之翌日即103年10月25日起算18個月又15天。
㈡系爭建物於104年6月30日申報竣工，同年7月27日取得使用
執照，二次施工部分則於同年9月25日方取得增建建築執照，故自104年6月30日起至同年9月25日止辦理使用執照期間，共計88日，應屬系爭工程合約書第5條第3項記載「因公家機關行政作業延宕致無法履約之時間」，不計入工期。又違建部分，第一次於臺中市政府都市發展局104年11月11日現場勘查後即停工，而後自行拆除，於同年月27日結案，共計17日停工期間，以及重新施作之期間，均非可歸責於上訴人，完工期限應予合理展延。
㈢又因系爭工程於105年4、5月間再次遭舉報違建，被上訴人
要求上訴人僅能於週一至週五下午2至5時施工，及於105年5月10日前已要求週六施作不擾民工程、週日不施作工程等情，此段期間因而無從計入工期，故自105年5月10日起至同年9月6日止共120日，以每日8小時計為960小時，因被上訴人要求每週僅得於週一至週五施作3小時共計15小時，上訴人完工日應延後64週（計算式：960小時÷15小時/週＝64週）。退步言，縱認被上訴人於105年5月10日意指「週六週日不施工，週一至週五上午仍施工但下午施工為2時至5時」，自105年5月10日起至同年9月6日止共120日，以每日8小時計為960小時，因被上訴人要求每週僅得於週一至五施作7小時共計35小時，故上訴人完工日應延後27週（計算式：960小時÷35小時/週≒27週），完工日應為105年9月6日，上訴人於105年10月31日前完工，無逾期遲延之情事。再退步言，縱認上訴人有逾期情事，然於取得使用執照後進行二次工程，因遭人檢舉違建而經臺中市政府都市發展局發函勒令停工並拆除後，被上訴人仍要求上訴人施作，顯不可歸責於上訴人。
㈣系爭工程合約為階段性承攬，共計10期，則被上訴人給付之
6,412,500元尚不及第9期價額，故上訴人並無驗收交屋之義務，因此無遲延給付或違約金之問題。又系爭工程合約書第18條逾期違約金之約定內容，並無另得請求逾期所生損害之賠償，依民法第250條第2項之規定，其性質當屬損害賠償預定之違約金。而系爭建物所在巷弄狹小彎折，施工本屬不易，施工期間亦因上開因素影響整體工序及效率，上訴人克服障礙完成興建，所支出之成本遠超過合約總價，毫無利潤可言。況本件遲延交屋乃因被上訴人未依約辦理驗收所致，縱有逾期利益損失，亦應由被上訴人自行承擔。因此，審酌兩造履約之客觀情狀，縱認上訴人確有逾期，被上訴人已就系爭建物為產權登記且申辦貸款而受有利益，其請求之違約金過高，應予酌減。
參、原審認為被上訴人請求上訴人給付違約金135萬元，及自106年9月12日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人逾上開部分之請求（此部分未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，並聲明：原判決關於命上訴人給付被上訴人135萬元及其法定利息部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第138至140頁、第338頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於103年5月26日簽訂工程合約書，約定上訴人向被上訴
人承攬系爭工程，工程總價為675萬元（預估90坪×75,000）。
㈡系爭工程合約書第5條約定：「履約期限：正式開工後18個
月交屋（依台中市政府核准開工日起算為準）。1.開工日期：民國103年06月15日（暫訂）。2.完工日期：民國104年12月31日（暫訂）。3.因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履約之時間，協議得不計入工期。4.乙方（指上訴人）應安排預定進度提供予甲方（指被上訴人）。」依此，若無「因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履約之時間，協議得不計入工期」之情形，上訴人即應於正式開工後18個月交屋，正式開工日期以臺中市政府核准開工日為準，而臺中市政府核准開工日為103年7月8日（即上訴人領取建築執照之日期），故上訴人除有前述得不計入工期之情形外，應自103年7月9日起算18個月交屋，即應於105年1月8日將系爭建物交予被上訴人。
㈢系爭工程合約書第18條約定：「逾期罰則：1.工程逾期或驗
收不合格致逾工程期限，或逾甲方（指被上訴人）書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論。2.每逾一日扣罰：按契約金額千分之一計算。3.逾期違約金之總價，以契約金額之百分之二十時為上限。4.逾期罰款甲方可由應付款項扣除之，不敷扣除時乙方（指上訴人）應負責補足。」第20條條第1項第2、6款記載：「乙方（指上訴人）若有違反下列情形之一，視為違約，甲方（指被上訴人）得書面通知終止或解除契約：…（2）無正當理由而不履行契約者。…（6）有其他重大情事，致無法繼續履約者。」。
㈣系爭建物於104年6月30日申報竣工，並於同年9月7日辦理第一次登記，登記所有權人為被上訴人。
㈤被上訴人迄至106年3月21日為止，已交付工程款6,412,500元予上訴人。
㈥被上訴人委任律師以上訴人違反系爭工程合約書第20條第1
項約定為由，於106年6月13日以系爭存證信函向上訴人為終止或解除系爭工程合約書之意思表示，上訴人於同年月14日收受該存證信函。
㈦上訴人以兩造就系爭工程確認全部承攬報酬為9,006,714元
，因被上訴人僅給付6,412,500元，故上訴人仍有2,594,214元承攬報酬請求權，得依民法第513條規定請求辦理法定抵押權登記為由，向原法院起訴請求被上訴人就系爭建物為上訴人辦理法定抵押權登記，經原法院以106年度訴字第2519號判決被上訴人應將其所有系爭建物以上訴人為抵押權人辦理債權額為2,187,500元之法定抵押權登記；嗣經兩造上訴，由本院以107年度上字第213號判決廢棄改判被上訴人應辦理抵押權登記之債權額為337,500元。
㈧上訴人於109年4月7日將系爭建物按現狀點交予被上訴人。
㈨被上訴人於原審請求上訴人給付修復費用451,136元部分，
經原審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人未提起上訴或附帶上訴，此部分非本院之審理範圍。
二、兩造爭執事項：㈠系爭工程應於何時完工？
1.系爭工程有無「因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履約之時間，協議得不計入工期」之情形？如有，得不計入工期之日數為何？
2.被上訴人有無要求上訴人僅能於週一至週五下午2時至5時施工，及於105年5月10日前已有要求週六施作不擾民工程，週日不施作工程，因而須將上開「不施工」日數扣除，不計入工期？㈡被上訴人依系爭工程合約書第18條第3項約定，請求上訴人
給付違約金135萬元，是否有理由？
1.系爭違約金約定之性質，係懲罰性違約金或損害賠償預定性違約金？
2.上開約定之135萬元違約金，是否過高而應予酌減？
伍、本院之判斷：
一、上訴人應於105年1月8日完工，將系爭建物交付予被上訴人：
㈠系爭工程合約書第5條約定：「履約期限：正式開工後18個
月交屋（依台中市政府核准開工日起算為準）。1.開工日期：民國103年06月15日（暫訂）。2.完工日期：民國104年12月31日（暫訂）。3.因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履約之時間，協議得不計入工期。4.乙方（指上訴人）應安排預定進度提供予甲方（指被上訴人）。」依此，若無「因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履約之時間，協議得不計入工期」之情形，上訴人即應於正式開工後18個月交屋，正式開工日期以臺中市政府核准開工日為準，而臺中市政府核准開工日為103年7月8日（即上訴人領取建築執照之日期），故上訴人除有前述得不計入工期之情形外，應自103年7月9日起算18個月交屋，即應於105年1月8日將系爭建物交予被上訴人等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡參照），堪認為真。而系爭建物雖於104年6月30日申報竣工，並於同年9月7日辦理第一次登記，登記所有權人為被上訴人（不爭執事項㈣參照）。然前開「申報竣工」及「建物辦理第一次登記」，係指臺中市政府都市發展局核發103中都建字第01773號使用執照之三層建物而言，此有該使用執照案卷影本附於原審卷可資佐憑。而兩造約定興建之系爭建物為地上五層建物（其中第四、五層應係使用執照核發後為二次施工所增建），此有系爭工程合約書所附建築平面圖在卷足參（見原審卷一第17至20頁），故前述之「申報竣工」及「建物辦理第一次登記」，核與兩造約定之履約期限無涉，先予敘明。
㈡上訴人雖抗辯兩造簽署系爭工程合約書時已言明不受該合約
書第5條之限制，且被上訴人一再向上訴人表示不受該條約定之拘束，然為被上訴人所否認，則上訴人應就上開有利於己之事實負舉證之責。而臺中市中興地政事務所106年11月28日中興地所二字第1060011798號函及後附鑑界資料，僅顯示系爭土地及其四周相鄰土地於103年間之鑑界情形（見原審卷一第74至98頁）；另臺中市政府都市發展局106年11月22日中市都違字第1060200828號函及所附資料，亦僅顯示系爭建物之屋前加蓋部分經該局認定為違建並勒令停工，嗣經拆除達不堪使用標準，於104年11月27日辦理結案等情（見原審卷一第101至105頁），尚難據此逕行推論兩造於簽署系爭工程合約書時有約定不受系爭工程合約書第5條之限制，或被上訴人曾向上訴人表示不受該條約定之拘束。此外，亦無卷證資料顯示兩造於簽署系爭工程合約書時曾提及不受系爭工程合約書第5條之限制，或被上訴人曾表示上訴人可不受該條約定之拘束等情，則上訴人所辯上情，尚非可採。
㈢上訴人雖又抗辯因等待被上訴人之申請鑑界結果，上訴人於
103年12月間開始施工，故應自鑑界之翌日即103年10月25日起算18個月又15天；且上訴人於一次工程竣工（104年6月30日）至取得使用執照（104年7月27日）後，始能續行施作二次工程，故自104年6月30日起至同年7月27日止辦理使用執照期間共計27日，依工程合約書第5條第3項約定不計入工期；再違建部分於104年11月23日拆除完畢，並於104年11月27日結案，故自104年7月28日起至同年11月27日共計123日不計入工期等情。惟查，系爭工程合約書第5條第3項約定：「因天候影響或公家機關行政作業延宕致無法履約之時間，協議得不計入工期」，足見兩造係約定因天候或行政作業等因素致上訴人無法施工時，得經兩造協議不計入工期。然上訴人並未舉證證明兩造曾協議將上開無法履約之時間不計入工期而得以展延工期，故上訴人所辯前情，亦無可採。
㈣上訴人雖再抗辯被上訴人與上訴人之工地監工○○○於105
年5月10日討論系爭工程之違建事宜，被上訴人因擔心再遭鄰人檢舉，故要求上訴人僅能於週一至週五下午2至5時施工；且被上訴人於105年5月10日前已有要求週六施作不擾民工程、週日不施作工程，此段期間無從計入工期。而自105年5月10日起至同年9月6日止共計120日，以每日8小時計算合計960小時，因被上訴人要求每週僅得於週一至週五施作3小時，共計15小時，故上訴人完工日應延後64週（計算式：960小時÷15小時/週＝64週）。惟查：
1.證人即上訴人之員工○○○於原審到庭具結證稱：我有參與系爭建物之興建工程，負責現場監工，參與期間大概9個月，我離開該工地時，系爭建物只完成結構體，還未蓋好，我不知道何時蓋好；被證12錄音譯文是我與被上訴人於105年5月10日在系爭建物之工程現場的對話，我對被上訴人為何特別須要提到施工時間為2點至5點沒什麼印象。本工程施工有2個時段，1個時段是上午8至12點，另1個時段是下午1至5點，被上訴人針對下午時段希望改成下午2點開始，並未要求取消上午施工時段，只表示下午時段改由2點開始，因為工地現場附近的鄰居是老年人，不要打擾他們午休；且星期六有施工，星期日沒有施工，星期六施作的工程是針對聲音比較小聲，不擾民的工程，因為有一些機具產生的聲音屬於高分貝，附近鄰居會來反映不要施工，所以就會把這部分的工程移到星期一至星期五施作，這是我的提案，被上訴人有同意，這樣多少會影響到工程施作進度等語（見原審卷二第214至216頁）。
2.觀諸○○○之上開證詞，可知上訴人於105年5月10日後係於每週一至週六施工，週日休息，且被上訴人僅向○○○表示下午時段改由2點開始施工，從未表示取消上午施工時段。依此可知，於105年5月10日後有變動之施工時間僅為週一至週六每日少1小時（原為下午1至5點，後改為下午2至5點）及週日不施工而已。該施工時間之變動，雖對工程進度有些許影響，但上訴人依約應於105年1月8日將系爭建物交付予被上訴人，已如前述，而105年5月10日之變更工作時間已在上訴人遲延交付系爭建物之後，其對上訴人已遲延履約之認定，尚不生影響。
㈤上訴人雖抗辯其於105年10月31日前完成系爭建物之興建，
且系爭工程之承攬報酬經兩造確認為9,006,714元，而被上訴人僅給付工程款6,412,500元，則於被上訴人未給付全部承攬報酬前，上訴人得拒絕交付系爭建物。惟查：
1.承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號前民事判例意旨參照）。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定，是以雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務（最高法院97年度台上字第319號民事裁判意旨參照）。準此，因兩造就系爭工程合約書所成立者為承攬契約關係，故上訴人有先為給付之義務，亦即上訴人應先將系爭建物交付被上訴人，不得以被上訴人尚未給付全部工程款而拒絕交付系爭建物。從而被上訴人所辯上情，尚非可採。
2.況且，上訴人以兩造就系爭工程確認全部承攬報酬為9,006,714元，因被上訴人僅給付6,412,500元，故上訴人仍有2,594,214元承攬報酬請求權，得依民法第513條規定請求辦理法定抵押權登記為由，向原法院起訴請求被上訴人就系爭建物為上訴人辦理法定抵押權登記，經原法院以106年度訴字第2519號判決被上訴人應將其所有系爭建物以上訴人為抵押權人辦理債權額為2,187,500元之法定抵押權登記；嗣經兩造上訴，由本院以107年度上字第213號判決廢棄改判被上訴人應辦理抵押權登記之債權額為337,500元（不爭執事項㈦參照）。足見上訴人就系爭工程原約定之承攬報酬債權，亦已有法定抵押權可供擔保。
二、被上訴人得依系爭工程合約書第18條第3項約定，請求上訴人給付違約金135萬元：
㈠民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時
，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」而系爭工程合約書第18條約定：「逾期罰則：1.工程逾期或驗收不合格致逾工程期限，或逾甲方（指被上訴人）書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論。2.每逾一日扣罰：按契約金額千分之一計算。
3.逾期違約金之總價，以契約金額之百分之二十時為上限。
4.逾期罰款甲方可由應付款項扣除之，不敷扣除時乙方（指上訴人）應負責補足。」可知關於工程逾期部分，兩造並無約定得另請求逾期所生之損害賠償，揆諸首揭規定，該逾期罰則之約定，其性質當屬損害賠償預定之違約金。
㈡依系爭工程合約書第18條之約定，上訴人若逾工程期限，每
逾1日應按系爭工程總價千分之1計算違約金，即1日違約金為6,750元（計算式：6,750,000×1/1000=6,750）；且違約金總額以系爭工程總價百分之20為上限，亦即違約金最高以135萬元為限（計算式：675萬元×20%=135萬元）。準此計算，上訴人若逾期達200日以上，即應給付逾期違約金135萬元。
㈢被上訴人委任律師以上訴人違反系爭工程合約書第20條第1
項約定為由，於106年6月13日以系爭存證信函向上訴人為終止或解除系爭工程合約書之意思表示，上訴人於同年月14日收受該存證信函（不爭執事項㈥參照）；另上訴人於109年4月7日將系爭建物按現狀點交予被上訴人（不爭執事項㈧參照）。而上訴人依約應於105年1月8日將系爭建物交付予被上訴人，則自該日起，不論算至106年6月14日被上訴人終止契約之日止，或算至109年4月7日上訴人將系爭建物為現狀點交予被上訴人之日止，上訴人逾期之日數均遠逾200日以上。因此，被上訴人依系爭工程合約書第18條第3項約定，請求上訴人給付違約金135萬元，即屬有據。
㈣上訴人雖辯稱因系爭工程已完成大部分，故以工程合約金額百分之20計算違約金，顯屬過高，應予酌減云云。惟查：
1.系爭工程合約書第18條係關於工程逾期罰款之約定，該約定之目的係在督促上訴人應依約完成系爭建物之興建，並如期交付予被上訴人使用。而上訴人未依約於105年1月8日將系爭建物交付予被上訴人，即屬工程逾期之違約形態，並致被上訴人受有無法即時使用系爭建物之損害。上訴人固已完成大部分工程，但該完成部分，就上訴人未依約於105年1月8日將系爭建物交付予被上訴人之違約責任而言，並無任何助益，無從因此減輕其違約責任。從而上訴人以系爭工程已完成大部分，兩造約定之違約金應予酌減云云，尚無可採。
2.又系爭建物原係規劃作為出租套房，其201室出租之每月租金12,000元，202室出租之每月租金11,000元，301室出租之每月租金15,000元，302室出租之每月租金11,000元，合計每月租金為49,000元（以上見本院卷第263至286頁之房屋租賃契約書）。而上訴人既然於109年4月7日將系爭建物按現狀點交予被上訴人，且先前已起訴請求被上訴人就系爭建物為上訴人辦理法定抵押權登記，則上訴人履約逾期之期間應算至109年4月7日始為合理。依此，上訴人遲延交屋之日數為1,552日，以每月租金49,000元計算結果，則被上訴人因上訴人未如期交屋而受有無法收取租金之數額約有2,500,208元（計算式：《49,000元/月×12月÷365日》×1,552=2,500,208元），遠逾兩造約定之違約金135萬元，故該約定之違約金，亦難認係屬過高而應予酌減。
三、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約書第18條第3項約定，請求上訴人應給付違約金135萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月12日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
工程法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科正本係照原本作成。
不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 109 年 11 月 10 日