臺灣高等法院臺中分院民事裁定 109年度抗字第131號抗 告 人 謝承毅法定代理人 謝志忠
柯琼華上列抗告人因與相對人林瑞育間聲請假處分事件，對於中華民國109年1月20日臺灣臺中地方法院108年度裁全字第127號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按假扣押、假處分係屬保全程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，故強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」，且該裁定不待確定即得為執行名義，以防止債務人利用此機會隱匿或處分其財產而達脫產目的，進而保障債權人權益。是抗告法院若通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違，顯失公平。故民事訴訟法第528條第2項應限於債務人對法院准許假扣押、假處分之裁定為抗告時，始有適用（最高法院103年度第12次民事庭會議決議、100年台抗字第851號裁定意旨參照）。本件抗告人向原審法院聲請假處分，經原審裁定駁回抗告人之聲請，揆諸上開說明，應無依民事訴訟法第533條準用同法第528條第2項規定通知相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告人聲請意旨略以：費嘉騏、張聰明、謝杏芬、洪天寶、張耿榮、王大益與相對人（下稱費嘉騏等7人）於民國101年間各出資新台幣（下同）150萬元，合資購買門牌號碼臺中市○○區○○街○○號7樓1號、8樓1號及地下室（應有部分8分之1）暨坐落基地即臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分，並將上揭7樓1號及地下室房地（下合稱系爭房地）借名登記於相對人名下、上揭8樓1號房地（下稱8樓房地）則借名登記於洪天寶名下，費嘉騏等7人並設立晨澤有限公司（下稱晨澤公司），經營套房出租業務，由相對人擔任董事。嗣因相對人及謝雅雯涉侵佔公司資產，於108年7月26日經全體股東通過解任相對人董事職務後，選任費嘉騏為新任董事，張聰明則於108年11月8日將其晨澤公司出資額全數轉讓予抗告人。相對人擔任晨澤公司董事，為執行業務之人，詎其未經全體股東同意，於103年7月17日將7樓房地為第三人苗栗縣三義鄉農會設定325萬元最高限額抵押權，並將貸款侵占入己；再於108年6月5日將系爭房地通謀虛偽設定1600萬元最高限額抵押權予晨澤公司會計即第三人謝雅雯；繼而又於遭解任後之108年12月3日以7樓房地虛偽設定最高限額抵押權230萬元予第三人李維寧，抗告人已對相對人提起偽造文書、侵占及背信等刑事告訴。晨澤公司董事費嘉騏雖曾先後函告相對人辦理塗銷最高限額抵押權設定，並為終止借名登記契約之意思表示，但無具體訴訟行為。抗告人對於晨澤公司有出資額150萬元、且就808地號土地設定有200萬元普通抵押權，自得依民法第242條規定，代位晨澤公司終止與相對人間借名契約，並請求相對人應將系爭房地移轉登記予晨澤公司。因相對人已涉嫌使公務員登載不實，足生損害於地政機關土地登記之正確性，致使系爭房地權利現狀變更，且晨澤公司有怠於行使權利之情事，相對人並已提起另訴請求確認抵押權及債權不存在等訴，恐致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，求為裁定禁止相對人對於系爭房地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，並陳明願供擔保，以補釋明之不足等語。
三、原審裁定以抗告人未就本件有何假處分之請求盡釋明之義務，駁回抗告人假處分之聲請，抗告人不服提起抗告，聲明請求廢棄原裁定，另為准抗告人供擔保假處分之裁定，其抗告意旨略以：系爭房地為晨澤公司之資產，晨澤公司109年第6次股東例行會議臨時動議，已決議請求相對人將系爭房地返還登記為晨澤公司所有，足證晨澤公司對相對人有請求移轉系爭房地所有權登記之權利，並有費嘉騏、謝杏芬另案民事答辯狀等文件以為佐證等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條所明定。惟債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號裁定意旨參照）。再假處分固非確定私權之訴訟程序，債權本案請求是否確實存在，本非該保全程序所應審究之事項。但債權人請求及假處分之原因，依民事訴訟法第533條準用第526條第1項規定仍應釋明之，如聲請假處分，不能就其本案請求及假處分之原因，提出能即時調查之證據以釋明之者，亦應駁回其聲請（最高法院96年度台抗字第47號裁判意旨參照）。而釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但不能即時調查者，不在此限，民事訴訟法第284條亦有明文規定。所謂因釋明而應提出法院能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院亦無限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁判意旨參照）。
五、次按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，固得以自己名義代位債務人對第三債務人聲請假處分，惟應釋明債務人對第三債務人之請求，及該第三債務人有為假處分之原因（最高法院106年度台抗字第3號裁定意旨參照）。本件抗告人既主張晨澤公司與相對人就系爭房地有借名登記契約，擬代位晨澤公司終止該借名登記契約，請求相對人將系爭房地移轉登記返還晨澤公司，為免相對人再為讓與、設定負擔或為其他處分行為，而聲請假處分等語，揆諸前揭說明，抗告人自應釋明晨澤公司對相對人有借名登記契約之返還請求權存在，及相對人就系爭房地有假處分之原因。經查：
㈠抗告人於原法院聲請假處分，固據提出土地及建物登記謄本
、晨澤公司變更登記表、公司章程、股東會議事錄、股東同意書、存證信函、相對人另案民事起訴狀、刑事告訴狀等件為證（見原審卷第6至63頁、第82至112頁）。惟依抗告人於原審之聲請狀及補正狀中表明其本案請求之原因事實，係主張101年間由費嘉騏等人各出資150萬元，合資購買系爭房地並借名登記於相對人名下，依其上揭主張之原因事實，系爭房地係由費嘉騏等人合資購買並借名登記予相對人名下，則該借名登記契約之法律關係應係存在於費嘉騏等人與相對人間，與晨澤公司無涉；復依抗告人提出之土地、建物登記簿謄本所載，相對人取得7樓房地之原因發生日期為101年6月1日、登記日期為101年6月18日，而晨澤公司係於101年8月1日始完成設立登記，有財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊在卷可稽（見原審卷第64頁），相對人登記為7樓房地所有權人之時間，既在晨澤公司完成設立登記之前，足見相對人登記為7樓房地所有權人，並非基於與晨澤公司間之借名登記契約；另參酌抗告人提出由費嘉騏、謝杏芬、洪天寶3人委由律師寄發予相對人之存證信函（見原審卷第55至61頁），其內容亦指費嘉騏等人於101年6月間分別出資150萬購買69號7樓及8樓房地，7樓借名登記於相對人名下，要求相對人塗銷抵押權暨向相對人表示終止借名登記關係，要求相對人協同辦理7樓房地返還記予費嘉騏、謝杏芬、洪天寶各7分之1等語，亦指不動產之借名登記關係存在於費嘉騏等7人與相對人間，則依抗告人提出之上開事證，僅能釋明費嘉騏等人與相對人間就系爭房地存有借名登記契約關係，不足釋明晨澤公司與相對人間有借名登記關係、或晨澤公司對相對人有何移轉系爭房地所有權登記之請求權存在。
㈡抗告人於本院雖另提出晨澤公司109年第6次股東例行會議紀
錄及費嘉騏、謝杏芬另案民事答辯狀（見本院卷第27至101頁），主張晨澤公司就系爭房地對相對人有返還之權利等語。惟由上揭會議記錄之內容，仍無法窺知何以晨澤公司與相對人間就系爭房地有借名登記契約；另依費嘉騏、謝杏芬於另案民事答辯狀所載：「費嘉騏、謝杏芬、洪天寶為擔保上開出資額，分別於103年2月25日、4月29日、5月27日及6月24日會議記錄上，多次討論要如何確保各股東之權益。是故，原告、被告等人及洪天寶乃於103年12月30日決議，將『原證一』土地暨建物設定抵押權給各股東，以作為前述購買土地暨建物出資額之擔保」等語（見本院卷第33頁），亦僅足釋明費嘉騏等7人對於相對人之請求，不足釋明晨澤公司對相對人有何請求返還系爭房地之權利，是依抗告人所提出之上揭會議紀錄及另案民事答辯狀，亦無從釋明晨澤公司與相對人有借名登記契約、並晨澤公司對相對人有移轉系爭房地所有權登記之請求存在。
㈢基上，本件依抗告人提出之前揭事證，固可釋明費嘉騏等7
人與相對人間就系爭房地有借名登記契約關係，及費嘉騏等7人嗣後有設立晨澤公司，惟抗告人並未提出任何可供本院即時調查之證據，以釋明晨澤公司與相對人間存在借名登記契約關係。亦即，抗告人並未提出證據，釋明晨澤公司就系爭房地有何可對相對人為返還請求之權利存在，自無其所指得代位行使之權利。抗告人既未提出證據，釋明晨澤公司對相對人就系爭房地有何金錢請求以外之請求存在，其主張代位行使晨澤公司之權利，核屬未予釋明假處分之請求，而非釋明有所不足，縱抗告人陳明願供擔保，法院仍不得為命供擔保後假處分之裁定，揆諸前開說明甚明。抗告人就本件假處分之請求既未為釋明，抗告人聲請假處分與法不合，不應准許。從而，原審裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原審裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 洪堯讚法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 趙郁涵中 華 民 國 109 年 7 月 2 日