臺灣高等法院臺中分院民事裁定 109年度抗字第291號抗 告 人 吳秋香相 對 人 王陳練
陳最陳居萬陳居票陳居田陳滿足陳珍容上列當事人間拍賣抵押物等強制執行聲明異議事件，抗告人對於中華民國109年6月3日臺灣彰化地方法院108年度執事聲字第17號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
壹、抗告人即債權人於民國108年2月12日持臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）107年度司拍字第154號裁定、107年度抗字第56號裁定及其確定證明書、彰院鳴執秋91年執字第8916號債權憑證（下稱系爭債權憑證）抄本、及他項權利證明書等件為執行名義，聲請拍賣債務人即相對人之被繼承人陳才名下所有如附表一編號1至3所示土地（下稱系爭土地，陳才於105年2月21日死亡，陳許金枝及相對人共8人為其全體繼承人；嗣陳許金枝於108年7月5日死亡，相對人7人為陳許金枝之全體繼承人，其中除相對人陳居票外，其餘6人已於108年8月2日拋棄繼承陳許金枝之權利），經彰化地院以108年度司執字第6127號拍賣抵押物等強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），並執行查封登記，及由抗告人代為辦理陳才繼承人之繼承登記。相對人以抗告人不備聲請強制執行要式為由，對上開執行命令聲明異議，經彰化地院於108年5月16日以108年度司執字第6127號裁定異議駁回（下稱原處分），原處分於同年月22日送達相對人，相對人於同年月29日具狀對原處分提出異議，嗣經彰化地院於109年6月3日以109年度執事聲字第17號裁定廢棄原處分（下稱原裁定），抗告人於109年6月8日收受原裁定（原裁定卷127頁），於109年6月17日對原裁定提起抗告（本院卷7頁之收狀戳章），未逾10日不變期間，先予敘明。
貳、抗告意旨：
一、相對人陳珍容邀其父即被繼承人陳才向抗告人借款新臺幣（下同）130萬元（下稱系爭借款），陳才於86年10月8日提供系爭土地設定130萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予抗告人，且陳才、陳珍容亦共同簽發如附表二所示之本票1紙（下稱系爭本票）予抗告人，作為擔保系爭借款之憑據，嗣因陳才死亡，相對人為陳才之繼承人，迄未清償系爭抵押權所擔保之債務，抗告人始聲請拍賣系爭土地，經裁定准許拍賣後，聲請強制執行。
二、兩造間就系爭借款之法律關係，因有系爭本票之票據債權，而可區別為消費借貸、票據法律關係，然抗告人曾持系爭本票聲請強制執行，經彰化地院以88年度票字第9號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准許執行在案，抗告人乃持系爭本票裁定聲請執行，經彰化地院以91年度執字第8916號強制執行事件受理，因未受償，而發給系爭債權憑證，嗣經抗告人申請補發系爭債權憑證抄本，以證明系爭抵押權有擔保債權130萬元之存在。又系爭抵押權登記為普通抵押權，依法須先有抵押權擔保之債權存在，方能設定普通抵押權，且系爭抵押權設定契約書及他項權利變更契約書上，均已記載系爭抵押權之擔保權利金額及擔保權利總金額均為「新臺幣壹佰叁拾萬元正」，亦載明「債務清償日期為87年10月3日」，足可作為證明系爭抵押權所擔保之債權存在之證明文件。
三、相對人陳居票之子陳文彬於收受拍賣抵押物裁定時，曾聯繫抗告人，表示承認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且願與抗告人協商清償債務事宜，足以證明系爭抵押擔保債權存在。
四、抗告人於彰化地院對相對人提出反訴，請求確認系爭抵押權所擔保之130萬元借款債權存在，經彰化地院以108年度訴字第558號判決抗告人勝訴，雖相對人提出上訴，惟亦可作為證明系爭抵押權擔保債權存在之證明。
五、抗告人已提出證明系爭抵押權所擔保之債權存在之文件，且抗告人非以系爭債權憑證抄本作為系爭執行事件之執行名義，非屬於行使系爭本票權利之行為，抗告人無庸提出系爭本票原本。原裁定以抗告人未補正系爭本票原本，未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在為由，而廢棄原處分，實有違誤。
參、相對人答辯意旨：
一、抗告人就系爭抵押權對陳才並無擔保債權存在，且抗告人已將系爭本票原本、系爭債權憑證正本、抵押權設定契約書正本、他項權利變更契約書正本、他項權利證明書正本等文件，交還陳才，陳才已將系爭本票原本、系爭債權憑證正本銷毀，因抗告人未提供系爭抵押權清償證明，相對人方無法向地政事務所辦理系爭抵押權塗銷登記。
二、抗告人既未能提出系爭債權憑證所載之系爭本票正本、系爭抵押權之設定契約書、他項權利變更契約書正本等件，而不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，抗告人聲請強制執行之程式，顯未具備，自應不准抗告人所為強制執行之聲請等語。
肆、按抵押權人為拍賣抵押物聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及經法院為許可強制執行之裁定正本，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款定有明文。參酌85年10月9日強制執行法第6條第1項第5款修正立法理由：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延。」，可見以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，應提出債權證明文件及抵押權證明文件，缺一不可。又強制執行法第6條第1項第5款規定未將普通抵押權排除在外，或限定於最高限額抵押權及法定抵押權，則以普通抵押權拍賣抵押物裁定聲請強制執行，仍有強制執行法第6條第1項第5款規定之適用，應提出債權證明文件。而所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約、不動產登記謄本、他項權利證明書等；債權之證明文件，係指抵押權設定登記所載擔保範圍內債權存在之證明文件。是以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行時，聲請人若無法提出抵押契約所約定擔保範圍內之債權證明文件以供執行法院審查，或經執行法院形式上審查抵押權人所提出之債權不能明瞭是否有抵押權擔保之債權存在時，其強制執行之聲請自非適法，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，執行法院應以裁定駁回其強制執行之聲請。
伍、經查：
一、抗告人係以彰化地院107年度司拍字第154號裁定、107年度抗字第56號裁定及其確定證明書、系爭債權憑證抄本、及他項權利證明書等件為執行名義，向彰化地院聲請強制執行，有卷附之系爭執行事件影卷可佐，堪予認定。
二、抗告人雖提出他項權利證明書為系爭抵押權證明文件（卷附系爭執行事件影卷㈠18頁），惟相對人主張其持有系爭抵押權設定契約書正本、他項權利變更契約書正本、他項權利證明書正本等文件，而抗告人提出之他項權利證明書為補發版本之事實，其中相對人主張其持有系爭抵押權設定契約書正本、他項權利變更契約書正本、他項權利證明書正本等文件之事實，有系爭執行事件108年6月5日訊問筆錄可佐（卷附系爭執行事件影卷㈠90頁背面-94頁），至於抗告人所提出之他項權利證明書部分，經核該證明書所載之發狀日期為107年8月21日，與相對人所持有之他項權利證明書正本所載之發狀日期86年10月8日不同，可見抗告人所提出之他項權利證明書係向地政機關申請補發而取得。又執行法院通知抗告人補正提出系爭抵押權設定契約書原本（卷附系爭執行事件影卷㈠30頁），抗告人則以遺失而向地政機關申請抄錄，但逾15年保存期限，無法抄錄為由，故迄未提出系爭抵押權設定契約書正本、他項權利變更契約書正本。審酌相對人為系爭抵押權設定義務人兼債務人陳才之繼承人，卻持有系爭系爭抵押權之證明文件正本，抗告人則僅提出補發之他項權利證明書，補發事由未明，且未提出系爭抵押權設定契約書正本、他項權利變更契約書正本，堪認抗告人所提出之系爭抵押權證明文件，尚有缺漏，不足以證明系爭抵押權存在。從而，相對人主張抗告人並未提出系爭抵押權證明文件，而不備聲請強制執行之要件，即非無據。
三、抗告人主張相對人已承認系爭抵押權所擔保之債權存在一節，係以其與相對人陳居票之子陳文彬間之訊息紀錄為證（本院卷19頁，詳如附表三所示），經核抗告人所提出之訊息紀錄，其通訊對象並非相對人，且訊息內容僅是該名自稱陳才之男孫之人表達與抗告人商討處理債務一情，對於債務標的之法律關係、債務存在與否、債務數額等事項，均付之闕如，尚難逕謂相對人有何承認系爭抵押權擔保債權存在之表示，抗告人此部分主張，不足採認。
四、抗告人復主張其對於相對人提出反訴，請求確認系爭抵押權所擔保之130萬元借款債權存在，經彰化地院以108年度訴字第558號判決抗告人勝訴，亦可作為證明系爭抵押權擔保債權存在之證明云云，惟上開訴訟事件業經相對人提出上訴，經本院以109年度上易字第330號受理在案，可見上開訴訟事件尚未判決確定，則執行法院形式上自無從審認系爭抵押權擔保之借款債權130萬元尚存在之事實，抗告人此部分主張，亦難採認。
五、再者，抗告人提出系爭債權憑證抄本，以證明系爭抵押權所擔保之債權存在部分，因債權憑證之可再執行債權乃溯源於執行法院核發債權憑證前，抗告人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義，而系爭債權憑證抄本之原執行名義係系爭本票裁定，可見系爭債權憑證抄本之債權為系爭本票債權。而系爭本票係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，具無因性、提示性、繳回性，權利之發生、移轉或行使，均與本票有不可分離之關係，執有系爭本票，始得主張該本票上所表彰之權利，縱以本票取得執行名義，惟不能排除發生因清償、轉讓或其他原因喪失本票之占有，而無法或拒絕提出本票於執行法院之情事。故抗告人主張系爭抵押權所擔保之債權即為系爭債權憑證抄本，而系爭債權憑證抄本所示之債權既為系爭本票債權，抗告人自應提出系爭本票原本，以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，方符合強制執行法第6條第1項第5款規定之要件。抗告人經執行法院通知補正提出系爭債權憑證抄本所示之系爭本票原本（卷附系爭執行事件影卷㈠30頁）後，迄未提出，執行法院形式上自無從審認系爭抵押權所擔保之債權是否尚存，抗告人聲請本件強制執行，已屬欠缺法定要件。
陸、綜上，抗告人迄未提出系爭抵押權證明文件、系爭債權憑證抄本所示債權之系爭本票原本，執行法院形式上無從審認系爭抵押權所擔保之債權是否尚存，抗告人聲請本件強制執行，自屬欠缺法定要件，與法未合，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，執行法院應以裁定駁回其強制執行之聲請。相對人以抗告人不備聲請強制執行要式為由，對系爭執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，提出聲明異議，尚屬有據。原處分駁回相對人之異議，尚有未合，原裁定廢棄原處分，並無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 蔡秉宸法 官 林孟和正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 陳志德中 華 民 國 109 年 10 月 5 日
附表一：系爭抵押權明細┌─┬───────────────────┬────┬──────────┐│編│ 土 地 坐 落 │面 積 │相對人之被繼承人陳才││ ├───┬────┬───┬───┬──┼────┤所有之權利範圍（同設││號│縣 市○鄉鎮市區○段 │地號 │地目│平方公尺│定抵押權之權利範圍）│├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼──────────┤│1 │彰化縣○○○鄉 ○○○段│407 │養 │2,425 │96分之1 ││ │ │ │ │ │ │ │（於108年7月12日經繼││ │ │ │ │ │ │ │承登記為相對人及陳許││ │ │ │ │ │ │ │金枝公同共有） │├─┼───┼────┴───┴───┴──┴────┴──────────┤│ │備註 │權利種類：普通抵押權。 ││ │ │權利人：吳秋香。 ││ │ │擔保債權總金額：130萬元。 ││ │ │登記日期：87年1月9日。 ││ │ │登記字號：溪字第000167號。 ││ │ │存續期間：自86年10月03日至87年10月03日。 ││ │ │利息（率）：依照中央銀行放款利率。 ││ │ │遲延利息（率）：每百元日息一角計算。 ││ │ │共同擔保地號：和平段0000-0000、0000-0000、0000-0000。 │├─┼───┼────┬───┬───┬──┬────┬──────────┤│2 │彰化縣○○○鄉 ○○○段│472 │旱 │5,744 │392分之26 ││ │ │ │ │ │ │ │（於108年7月12日經繼││ │ │ │ │ │ │ │承登記為相對人及陳許││ │ │ │ │ │ │ │金枝公同共有） │├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼──────────┤│3 │彰化縣○○○鄉 ○○○段│472-1 │建 │1,160 │392分之26 ││ │ │ │ │ │ │ │（於108年7月12日經繼││ │ │ │ │ │ │ │承登記為相對人及陳許││ │ │ │ │ │ │ │金枝公同共有） │├─┼───┼────┴───┴───┴──┴────┴──────────┤│ │備註 │權利種類：普通抵押權。 ││ │ │權利人：吳秋香。 ││ │ │擔保債權總金額：130萬元。 ││ │ │登記日期：86年10月8日。 ││ │ │登記字號：溪字第008788號。 ││ │ │存續期間：自86年10月03日至87年10月03日。 ││ │ │利息（率）：依照中央銀行放款利率。 ││ │ │遲延利息（率）：每百元日息一角計算。 ││ │ │共同擔保地號：和平段0000-0000、0000-0000、0000-0000。 │└─┴───┴───────────────────────────────┘
附表二：系爭本票┌──────┬────┬──────┬───┬────┬─────────┐│發票人 │票面金額│發票日 │到期日│本票號碼│備註 ││ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼──────┼───┼────┼─────────┤│陳才、陳珍容│130萬元 │86年10月3日 │未載 │00000000│彰化地院98年度票字││ │ │ │ │ │第9號裁定之本票 │└──────┴────┴──────┴───┴────┴─────────┘
附表三┌─┬───────┬──────┬───────────────┬────┐│編│行動電話簡訊傳│傳訊者與收訊│行動電話簡訊對話紀錄 │卷證頁碼││號│送日期及時間 │者 │ │ │├─┼───────┼──────┼───────────────┼────┤│1 │2018年10月18日│陳文彬傳訊給│您好 我是陳才的男孫 前幾天我│本院卷19││ │20：33 │吳秋香 │爸有跟妳說我們找一天雙方坐下來│頁 ││ │ │ │商討如何來處理這個債務 不知道│ ││ │ │ │妳有決定哪一天 您可以帶律師或│ ││ │ │ │者您信任的人陪同 大家一起來處│ ││ │ │ │理 麻煩您了 │ │├─┼───────┼──────┼───────────────┤ ││2 │2018年10月18日│吳秋香傳訊給│你好，我今天有打電話給施律師，│ ││ │20：38 │陳文彬 │跟他說這件事，施律師要我問你們│ ││ │ │ │是預算多少錢來處理，如果落差太│ ││ │ │ │大，那就不要談了。 │ │├─┼───────┼──────┼───────────────┤ ││3 │2018年10月18日│陳文彬傳訊給│當然 所以您也得說個數目 畢竟│ ││ │22：42 │吳秋香 │錢也不是我們借的 所以您說個金│ ││ │ │ │額 我們看看 │ │├─┼───────┼──────┼───────────────┤ ││4 │2018年10月18日│吳秋香傳訊給│今天施律師人不在律師所，他說算│ ││ │22：45 │陳文彬 │好金額，再告訴我 │ │├─┼───────┼──────┼───────────────┤ ││5 │2018年10月30日│吳秋香傳訊給│你好，剛才施律師有打電話給我，│ ││ │21：07 │陳文彬 │他說金額是162萬5000元。 │ │├─┼───────┼──────┼───────────────┤ ││6 │2018年11月9日 │吳秋香傳訊給│你好，十月三十號我有傳訊息給你│ ││ │19：13 │陳文彬 │，不知你是否有看到，麻煩你回應│ │└─┴───────┴──────┴───────────────┴────┘