臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重上更一字第34號上 訴 人 吳欽評訴訟代理人 陳如梅律師被上訴人 祭祀公業吳種德法定代理人 吳榮輝訴訟代理人 熊霈淳律師複代理人 熊治璿律師訴訟代理人 吳秋銘 住○○市○○區○○○路0段000號00 樓之0上列當事人間請求請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年12月28日臺灣南投地方法院105 年度訴字第136 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於110 年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣67萬1135元，及自民國105年5月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。第一、二審反訴訴訟費用及發回前第三審訴訟訴訟費用，由被上訴人負擔5分之2，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按請求之基礎事實同一者，得在第二審為訴之變更或追加，，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判參照）。上訴人於原審提起反訴，主張其因擔任被上訴人祭祀公業之總幹事期間，協助祭祀公業代墊相關款項，經民國103年度、104年度之監事會議及派下員代表大會認列為借款，惟尚有新臺幣（下同）163萬1135元迄未清償，爰依消費借貸返還請求權，請求如數給付，於本院前審追加依民法第546條委任之法律關係請求返還代墊款（本院前審卷第34頁、第166頁背面、第169頁背面），核屬訴訟標的之追加，其追加之訴與原訴之基礎事實均在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，即應容許上訴人於第二審為上開訴之追加。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人於原審提起反訴主張：伊前擔任被上訴人總幹事之102年至104年間，因被上訴人財力不敷支應日常生活開銷、建設工程應付款，而代墊支出，共205萬7445元，經被上訴人1
02、103年度收支概算表及決算表認列為借款，及103、104年度之監事會議暨派下員代表大會決議通過。扣除已清償之42萬6310元，被上訴人尚欠163萬1135元，經於104年12月29日催告返還，未獲清償，爰依消費借貸及民法第546條委任（追加部分）之法律關係，擇一為命被上訴人應給付163萬1135元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及為以供擔保為條件之假執行判決 （被上訴人本訴主張：吳欽評利用職務之便提領名間鄉農會帳號0000000-0000000號帳戶、總計122 萬元現金，而有侵占行為，依民法第184條、第179 條規定請求返還部分經敗訴確定，非繫屬本件範圍不予贅述）。
二、被上訴人辯稱：上訴人所提出自行製作之收支概算表、決算表，不僅內容與專業會計記帳人員製作之資產負債表不相符，且其上蓋印之印文尚有可疑，顯不足證明兩造間確有借貸之意思表示合致以及借款確已交付之事實。被上訴人向他人借貸需經理事會或派下代表大會決議，然上訴人從未於派下代表大會提議貸與祭祀公業金錢一事，其提出之103年帳目有虛增浮報一事，派下代表大會並未實際審核年度收支概算總表之內容，證人吳榮輝亦證稱上訴人沒有代墊款及代表大會未實質審查內容，故上訴人以年度收支概算總表主張代墊金額共計163萬1135元，洵無足採。又上訴人亦未舉證證明有何因處理委任事務而支出費用，及該支出費用項目為何，是否為處理委任事務所必要等情，故上訴人依民法第456條第1項規定為請求，亦屬無據。再依祭祀公業帳冊傳票整理如附表甲、乙，其中附表甲編號34、41，附表乙編號16、33、52、54，經核對均有不實，派下代表大會並未實際審核收支概算總表內容，經剔除該等項目爭議款項共計194萬4000元後，上訴人至多亦僅需貼補42萬5128元，但上訴人未經祭祀公業同意於104年4月14日自行領取32萬元現金，及於104年5月23日領取10萬6310元現金，則祭祀公業於102、103年度或有上開負債，惟上訴人溢領42萬6310元，尚應返還1182元，故上訴人請求並無理由等語，資為抗辯。
參、原審就反訴部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人163萬1135元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第210頁，部分文字依本判決用語調整之）：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人自96年間擔任被上訴人祭祀公業之總幹事，104 年8月17日卸任。
㈡本件本訴因被上訴人未舉證證明吳欽評提領後有何不法侵害（占）之行為駁回本訴請求確定。
㈢被上訴人有以監事會議承認決算表，於103 年5 月15日、104
年4 月4 日分別召開103 年度第一次臨時派下代表會及104年度第一次派下代表會決議通過決算表。
二、兩造爭執事項：上訴人依消費借貸及民法第546條委任之法律關係，擇一請求被上訴人給付163萬1135 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張其於102年至104年間代墊支應被上訴人祭祀公業日常生活開銷、建設工程應付款項，經認列借款金額共計205萬7445元，扣除被上訴人已清償之42萬6310元，尚餘163萬1135元未為清償，其自得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數給付等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又金錢借貸契約，固應由貸與人就與借用人有借貸合意及交付金錢之事實，負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人已盡其舉證責任。
㈡查上訴人自96年起至104年8月17日止擔任被上訴人之總幹事
，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠）。上訴人主張伊非會計專業，祭祀公業吳種德錢不夠就墊，等到要決算的時候用收入支出傳票金額相減，少的部分就是伊代墊，後面再由監事會議及派下員代表大會決議認列是借款等語。而被上訴人102、103年度收支決算表之備註欄各記載「總幹事借款1,394,983元」、「總幹事借款2,057,445元」，且經會計
０００、出納０００、常務監事０００、理事長吳榮輝逐一用印，有各收支決算表可稽（原審卷第39頁背面、第40頁背面）。另卷附被上訴人103、104年度監事會會議紀錄，及103年度第一次臨時派下代表會會議紀錄、104年度第一次派下代表會會議紀錄，亦分別記載102、103年度收支決算案經監事會及代表會先後審查並決議照案通過等情（同上卷第92頁至第105頁）。其中104年度第一次派下代表會會議紀錄，更載有上訴人提案說明：「理事０００及常務監事０００建議可否將公業欠理事長、總幹事的款項先退後無息歸還，如此便可先進行必要的工程」等內容（同上卷第103頁）。再佐以被上訴人之常務監事０００於原審及本院前審證述：伊有看過決算表及會議記錄，且均有參與，尤其帳務方面，每一張支出憑證均經伊核章，決算表及會議紀錄均正確無誤。祭祀公業蓋祖廟預算為1,400萬元，公業只有900萬元，加上捐款200萬元，原來理事長要拿300萬元出來，後來只拿出130萬元，不夠部分由總幹事代墊。公業一直入不敷出，總幹事在102年至103年一直都有持續墊支，是拿收據跟公業報帳，整個帳算完後，看總幹事墊支多少，就在監事會及代表會追認為借款，伊擔任常務監事期間，可以確定積欠上訴人205萬7440元等語（同上卷第133、134頁，本院前審卷第113、114頁）。依上情形，應認上訴人就兩造間交付金錢及借貸合意或代墊款項共計205萬7440元之事實，已盡其舉證責任。又被上訴人不爭執上訴人卸任總幹事後，已將101年至103年度之收支傳票及憑證正本全數交接於總幹事吳秋銘收執乙情（本院前審卷第64頁），倘被上訴人否認系爭決算表之真正並據以否認上訴人有墊付上開款項之事實，依前揭說明，自應由被上訴人就利己事實負舉證責任。
㈢茲被上訴人仍爭執其依祭祀公業帳冊傳票整理製作之附表甲
及乙，其中附表甲編號34、41（總金額7萬4000元）；附表乙編號16、33、52、54（總金額187萬元）應予剔除等語。
經核：
1.關於附表甲編號34部分：①被上訴人抗辯附表甲編號34雖列載支出「宗祠重建未付款大
門及側門彩繪及內墊對聯貼金箔及神龕噴金漆等費用」10萬元，但上訴人僅附上5萬元之收據，另5萬元自應予剔除云云。惟為上訴人所否認，並陳稱此部分支出收據正本均已交還被上訴人，由吳秋銘收執，其僅提出5萬元之收據影本，係因第二張收據沒影印到等語。
②查上訴人卸任總幹事後，已將101年至103年度之收支傳票及
憑證正本全數交接於總幹事吳秋銘收執，已如前述；而上訴人提出之領據影本1紙（最高法院卷第101頁），雖僅為被上訴人祭祀公業大門及側門彩繪之費用5萬元，然觀諸其支出憑證（代支出傳票）已載明103年1月10日支字第34號「附單據2張」等內容（同上卷第101頁），尚難因第二張單據影印之不完整，即應將附表甲編號34之支出金額剔除5萬元。是被上訴人此部分抗辯，並無足採。
2.關於附表甲編號41及附表乙編號54部分：①被上訴人抗辯祭祀公業會計０００已證稱其沒有擔任會計，沒有
收取每月2000元之作帳費用，故附表甲編號41及附表乙編號54所列支出之會計薪資各2萬4000元，應予剔除云云。為上訴人所否認，陳稱依０００之證述，其還款給祭祀公業吳種德之時間係在上訴人任期以外，與本件無關等語。
②查上訴人確有支付2年薪資共計4萬8000元給０００，但因０００認
為其不應收取，約於104年6月20日端午節時拿去還給０００等情，業據證人０００於原審證述在卷（本院卷第156頁）；核與證人０００證稱在104年端午節，０００稱其沒有記帳，所以將祭祀公業的薪資4萬8000元拿來要還給公業等語相符（原審卷第134頁背面）。則依證人０００及０００上開證詞，可知上訴人確有支出上開共計4萬8000元之會計薪資（津貼）予０００，雖０００嗣後於104年6月間端午節時將該4萬8000元退還給０００以交還被上訴人，但此應係被上訴人於104年6月間收受該筆款項後，是否要將該筆4萬8000元列為收入或者沖銷帳款之作帳問題，且被上訴人於收受該筆4萬8000元後，亦未將之退還予上訴人，是以自難僅依０００嗣後有退還該筆款項，即謂上訴人並未有墊支上開附表甲編號41及附表乙編號54之會計津貼各2萬4000元之事實。被上訴人抗辯附表甲編號41及附表乙編號54之會計薪資共4萬8000元應予剔除云云，並非可採。
3.關於附表乙編號16部分：①被上訴人抗辯附表乙編號16之「公業外圍排水溝及水溝蓋工
程費用」78萬6000元，係被上訴人向慶滿樓借款80萬元支付廠商，後續以租金抵繳還款，與上訴人無涉，故應予剔除云云。然為上訴人所否認，並陳稱慶滿樓借款80萬元，不是用來支付附表甲編號16的工程款，和本案的花費沒有關係，上訴人對租金收入有另做傳票（附表乙編號61），所以不是拿租金去抵扣慶滿樓借款，下一任的總幹事才拿後續租金抵扣等語。
②觀諸該103年度決算收支表，就被上訴人向上訴人借款205萬7
445元，及向慶滿樓餐廳借款80萬元，係分別予以認列（原審卷第40頁背面），形式上觀之已知二者有所不同。被上訴人抗辯祭祀公業係以向慶滿樓借款80萬元，用以支付附表乙編號16所示工程費用云云，但既為上訴人所否認，而被上訴人就此有利於己之事實復未能舉證以實其說，是被上訴人抗辯附表乙編號16所示工程費用78萬6000元並非上訴人所墊支，應予剔除云云，亦非可採。
4.關於附表乙編號33部分：①被上訴人抗辯附表乙編號33之「吳厝段789地號租約斡旋費用
」96萬元，上訴人已承認實際上並無支出等語，是被上訴人就上訴人所自認之事實，無庸舉證，應認系爭款項確未交付。至於上訴人另主張其雖未支付該筆斡旋金，但已對０００負擔債務，仍得請求被上訴人清償云云，本院仍應審酌。
②查０００於臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢）105年度偵字
第395號等案件調查官詢問時證稱：伊為吳欽評之表弟，於103年夏季拜訪吳欽評時，獲悉吳欽評正處理將祭祀公業土地出租予全聯公司之事，吳欽評告知出租土地約1600坪，全聯公司僅同意每月租金為25萬元，因為伊從事半導體業務多年，對於金融數字比較敏感，經伊換算每坪土地租金僅100多元，實在太便宜，故建議吳欽評提高租金，並運用伊專業知識在網路上協助蒐集資料，且提供分析建議協助吳欽評與全聯公司接洽，最終順利協助吳欽評將出租金額由每月25萬元提高至32萬元，並可取得地上物所有權。此外，伊也建議按照物價通膨指數，向全聯公司爭取每5年調高5％的租金，而因為伊是業務出身，故也向吳欽評表明伊這樣的服務要收取佣金，經伊初步估算，經由伊的協助能幫公業多得2,000萬元，故收取5%佣金，約為3個月租金96萬元，但吳欽評有表明沒錢支付，故伊有同意等祭祀公業有錢時，伊再支領佣金，並有簽立協議書為證等語。佐以證人０００亦於偵查中證稱：還沒有簽租約之前，吳榮輝、吳欽評及０００有告訴伊確實有透過０００斡旋，全聯公司本來只願意出27萬元，０００斡旋成功提高至32萬元，０００因此要求96萬元斡旋費用，此費用為吳榮輝、吳欽評及理事０００都同意，其他理事也都有告知，祭祀公業6個理事中，吳添益已經過世，而同意的理事已經過半數，故同意該筆支出，伊也尊重，也有看到０００之簽收單據，伊當時以為有支出，直到問吳欽評，吳欽評才說是與０００私下協議，先簽收，之後等公業有錢了才補給０００等語；另被上訴人之監事０００於偵查中亦證稱：關於全聯公司斡旋費部分伊有問過吳欽評，吳欽評回覆伊與吳榮輝和全聯公司洽談時，原本是談28萬元，找人家幫忙後變成32萬元，要給斡旋費，算一算還是划算就同意編列在支出等語，有南投地檢105年度偵字第3955號、107年度偵字第3033號不起訴處分書在卷可稽（本院卷第60-61頁）。綜合上開證人證詞，及被上訴人之103年9月20日支出憑證（代支出傳票）亦載明認列該筆「吳厝段789地號租約斡旋費用」96萬元（本院前審卷第125頁），堪認０００確有參與被上訴人出租土地與全聯公司之租金斡旋事宜，且上訴人就此給付０００96萬元斡旋金之編列，已向被上訴人業常務監事及部分監事解釋緣由並得其等之同意。故被上訴人對０００應負有給付該96萬元斡旋金之債務，洵堪認定。
③又上訴人並未墊付附表乙編號33所示之該筆96萬斡旋金予０００
等情，為上訴人所不爭執（本院卷第235頁）。而上訴人既未實際墊付該筆96萬元之斡旋金，則前開經被上訴人認列為借款之205萬7,440元，自應扣除該筆未交付之96萬元款項。
是被上訴人抗辯附表乙編號33所列０００斡旋金96萬元應予剔除等語，自屬可採。
④上訴人雖另主張其雖未支付該筆斡旋金，但係基於委任關係
而負擔債務，自得請求被上訴人清償云云，並提出協議書乙紙為證（本院前審卷第157頁）。然按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。又併存之債務承擔係指第三人與債權人訂立契約，約定與債務人就同一債務，各負全部給付責任而言（最高法院69年度台上字第2860號民事裁判參照）。經查，上訴人與０００於103年9月10日簽訂之系爭協議書記載：「為支付０００先生協助仲介祭祀公業吳種德與全聯公司土地租約為旋金玖拾陸萬元，因祭祀公業目前仍處於缺款狀態，０００同意先由吳欽評立此協議書欠款借據玖拾陸萬元給０００，待公業與全聯公司合約正式履行，而公業實際還款給吳欽評時，再由吳欽評支付玖拾陸萬元給０００」等語，固足認上訴人同意以協議書做為欠款借據，待被上訴人實際付款給上訴人時，其再支付該96萬元給０００，然既未見０００表明免除原債務人即被上訴人之責任，原債務人被上訴人並未脫離債務關係，自屬併存的債務承擔。乃上訴人既未實際支出系爭斡旋金，則上訴人主張依委任之法律關係，請求被上訴人清償該96萬元斡旋金，即與民法第546條第1、2項所規定「支出必要費用」或「負擔必要債務」不符，而屬無據。
5.關於附表乙編號52部分：被上訴人抗辯附表乙編號52之「解除375租約補償（含作物補償費40萬元）共50萬元」所列支出之50萬元，因開會時被上訴人僅同意給付40萬元補償費，其餘10萬元未經被上訴人同意，應予剔除云云，為上訴人所否認，而被上訴人就該375租約解除之補償費用經被上訴人開會僅同意支付40萬元，而非50萬元乙節，既未能舉證以實其說，自難認被上訴人上開所辯為可採。是被上訴人抗辯就附表乙編號52部分應剔除10萬元差額云云，即非可採。㈣綜上所述，被上訴人所舉證據已足證明上訴人並未交付附表
乙編號33所列０００斡旋金96萬元，則經被上訴人103、104年度監事會議及103年度第一次臨時派下員代表會、104年度第一次派下員代表大會審查決議通過認列為借款之金額205萬7445元，經扣除該筆上訴人未交付之96萬元後，應認上訴人所交付之借款金額為109萬7445元（2,057,445-960,000=1,097,445）。至其餘附表甲編號34、41；附表乙編號16、52、54部分，被上訴人所舉證據既不足證明上訴人未為支付或墊付，自不得予以扣除。又被上訴人上開借款金額109萬7445元，扣除其已清償之42萬6310元後，上訴人請求被上訴人清償67萬1135元（1,097,445-426,310=671,135），自屬有據。
二、上訴人另追加主張依民法第546條委任之法律關係，請求給付墊款部分：因被上訴人主張之消費借貸及民法第546條請求權係選擇合併，則本院已認定雙方有消費借貸法律關係之109萬7445元，即無贅予審酌委任關係之必要。其餘０００斡旋金96萬元部分，上訴人亦未實際支出，未符合民法第546條所定返還費用之要件，而該部分被上訴人亦無脫離債之關係，業如前述，故上訴人追加之訴，主張依委任之法律關係，請求被上訴人給付該96萬元，亦屬無據。
三、從而，上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付67萬1135元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬有據，應予准許。其餘逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，於法不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上開應准許部分未逾越150萬元，不得上訴三審，本院就此部分判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，結論尚無不合，應予維持。本件兩造均不得上訴三審，是被上訴人雖聲請免為假執行，即毋庸宣告，附此敘明。至上開不應准許部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，暨追加民法第546條，均無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及其追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 110 年 4 月 28 日