臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上更一字第63號上 訴 人 何靜玲(即何光輝之承受訴訟人)
何靜如(即何光輝之承受訴訟人)兼上二人訴訟代理人 何文中(即何光輝之承受訴訟人)上 一 人訴訟代理人 柳正村律師被上訴人 白俊文
張維良蕭國寶傳學瑋共 同訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 徐湘閔律師
劉靜芬律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國107年3月29日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第271號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及第三審發回更審前之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人何光輝於民國109年11月13日死亡，其繼承人為何靜玲、何靜如與何文中等3人，均未拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、繼承事件公告查詢結果（見本院卷一第91-101頁、卷二第57頁），並據被上訴人依民事訴訟法第175條規定為他造聲明承受訴訟（見本院卷一第87頁），於法尚無不合，應予准許。
二、被上訴人於原審係依民法第767條之規定，請求上訴人返還土地予被上訴人及其他全體共有人（見原審中司調卷第1-2頁），嗣於110年9月23日提出民事答辯二狀，追加民法第821條規定為其請求權基礎（見本院卷二第75-76頁），是被上訴人就本件訴訟標的並未變更，而僅補充其法律上之陳述，依民事訴訟法第256條非為訴之變更或追加，即無不合。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○0000號、第1112之1號土地（以下逕稱地號或合稱系爭土地）為兩造與其他共有人所共有，上訴人之父何光輝未經全體共有人同意，無權占用系爭土地，並於其上興建門牌號碼：臺中市○○區○○路000000號未辦保存登記房屋（下稱系爭建物），占用第1112地號土地如臺中市中興地政事務所106年10月2日土地複丈成果圖（下稱附圖）圖例二所示A部分(面積為273平方公尺)，及第1112-1地號土地如附圖圖例二所示B部分(面積為66平方公尺)。縱使系爭土地共有人原有默示分管協議，亦因共有之同區段1112等地號土地於85年間被徵收，而使舊分管契約歸於消滅。爰依民法第821條、第767條規定，求為命上訴人將附圖圖例二所示A、B部分系爭建物拆除，並將該範圍之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人之判決等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服原判決提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地及同段第1110、1111、1113、1124、1169、1170、1171、1172等地號土地（下稱第1110地號等土地）原為被上訴人之前手何○○與上訴人之先祖何○所有，分配予第2房至第6房之子孫各自分管、占有使用，迄今已逾70年，何光輝依分管契約之約定於系爭土地上興建系爭建物，並因未從事農作，致其他共有人負擔高額地價稅，而與另為出租分管部分土地之其他共有人給付補貼款予農作之共有人。被上訴人既受讓取得系爭土地，自應受該分管契約之拘束等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、得心證之理由㈠被上訴人主張系爭土地為兩造及其他共有人所有，及何光輝
於其上興建未辦保存登記之系爭建物，占用如附圖圖例二所示A（面積為273平方公尺）、B（面積為66平方公尺）部分等情，業據提出土地登記第一類謄本為證（見原審105年度司中調第4252號卷《下稱司中調卷》第22-32頁），並有原審法院106年10月2日勘驗筆錄、照片（見原審卷一第256-258、259-260頁）、附圖（見原審卷二第4-5頁）在卷可稽，復為上訴人所不爭執（見本院卷三第7、8頁兩造不爭執事項第⒈⒉），堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。查，上訴人抗辯何光輝興建系爭建物有權占有系爭土地，係基於與系爭土地其他共有人成立默示分管契約等情，自應由上訴人就其主張占有之法律上正當權源，負舉證責任。
㈢上訴人主張就系爭土地與其他共有人有默示分管契約，應屬可採：
⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨參照)。
⒉觀諸上訴人提出之被繼承人何○繼承系統表、各房分管位置圖
、分管明細、現況照片（見前審卷第24-26、30-58頁、原審卷一第250-252頁、本院卷二第221、223、229頁），及系爭土地與遴近之1110地號等土地登記第三類謄本(見本院卷○000-000頁)，可知被上訴人之前手何○○及上訴人與系爭土地、第1110地號等土地之其他共有人間多有親戚關係，五房各自占有位置、界限尚屬分明；而系爭土地及第1110地號等土地臨近忠勇路部分，則均建有房屋或出租或自住，其餘部分或建屋或供農作，農地均有田埂分界，房屋部分亦顯已使用相當長之年限。
⒊又上訴人主張系爭土地及第1110地號等土地合計10筆土地，
係於32年2月20日由何○○、何○○、何○○、何○○、何○○繼承取得，嗣何○○耕作之位置出售興何○○，何○○耕作之位置出售與何○○，何○○死亡後，由何光輝、何○○、何○○繼承取得，何○○死亡後，由何○○、何○○繼承取得一情，業據提出協議書為證（見原審卷一第126-128頁）。觀之該協議書上有何光輝、何○○、何○○、何○○之簽名、用印，而被上訴人並未爭執該協議書上簽名、用印之真正（見本院卷一第56頁），堪認該協議書至少已得2房何○○、3房何光輝、何○○、何○○等4人之簽名同意。又4房何○○、5房何○○、何○○（即何○○之被繼承人）及6房何○○雖未在系爭協議書簽名蓋章，然觀其內容，其中，關於系爭土地及第1113號、第1110號土地部分，係由2房、3房及6房何○○分別占有使用；核諸兩造均不爭執何○○、何○○、何光輝、何○○、何○○等人於94年1月14日將系爭土地（除原判決附圖編號A、B所示部分外）及1113、1110（D部分）地號土地出租予訴外人○○企業股份有限公司（見本院卷三第8頁兩造不爭執事項⒌)，及土地租賃契約書、位置圖(見前審卷第59-61頁）所示，該出租範圍與系爭協議書所載上開分管範圍若合符節（見前審卷一第25、61頁），準此，非不可認包括何○○在內之大部分共有人亦同意系爭協議書所載分管範圍。
⒋參以上訴人辯稱何○○向何光輝、何○○、何○○代收系爭土地及
同段1112-2、1113地號土地106年地價稅補貼款後，有交給其他共有人一節，業據提出何○○、何○○之簽收單為證（見原審卷二第122-123頁），核與共有人何○○陳稱：我是何○○那一房，土地是爺爺留下來的，大家都各自耕作，因土地上有違章建築，其要多繳地價稅等情相符（見原審卷一第116-117頁、前審卷第105頁）。佐以證人張○○證述：我先生與何○○係親兄弟，結婚後，我先生都在種田，種田位置沒有改變過。我先生亦有將部分農地出租他人，以維持生活。後來共有土地臨忠勇路部分有共有人蓋房子，致建地地價稅金提高，我有拿到其他共有人所補償之地價稅補貼款，以補償被多扣之稅金等情（見原審卷二第128-130頁）；證人何○○證述：
我是2房，系爭土地是祖先留下來，5大房是有分管位置，是我阿公分配各房耕作位置，前審卷一第25頁分管圖所載綠色部分現是我占用的位置，占用超過60年以上，我所出租的土地上的房子是在86年蓋的，F部分（前審卷一第25頁）土地原本來是五房耕作，後來賣給第三房。前審卷一第59頁土地租賃契約書，該土地上的租金都是由第2、3、6房共同收取等情（見前審卷一第121-122頁反面）。及共有人何○○陳稱：系爭建物已經蓋很久了，何人搭建不清楚，在原審卷一第126頁協議書上蓋章之人都是有收租金的等情（見原審卷一第116頁反面-117頁）。可知從事農作之共有人並未爭執該等共有人占有共有土地特定範圍建屋出租之情，若果系爭土地及第1110地號等土地未經共有人間協議分管，其他共有人應無長期放任由部分共有人出租特定部分予第三人，致令未出租之共有人反遭徵收更高稅賦之不公平情形存在之理。足證上訴人主張就系爭土地與其他共有人有默示分管契約，應屬可採。
⒌另按共有人協議分管共有物，如共有人分管之特定部分，因
不可歸責於雙方當事人之事由致不能為使用收益，且已不能回復者，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，各共有人即免其提供共有物特定部分予他共有人使用收益之義務，分管契約當然從此歸於消滅（最高法院89年度台上字第1147號、109年度台上字第15號判決意旨參照）。依前所陳，何○於生前即將含系爭土地在內共10筆土地分配予各房，是各共有人就包括系爭土地在內之10筆土地即有分管協議存在；惟臺中市政府因開闢臺中市○○區○○路○○○於00○0○00○○○○區段0000○0○0000○0地號土地；86年9月2日徵收同區段1112之4地號土地；86年8月27日徵收同區段1125之1地號土地，並於97年8月5日合併為同區段1057地號土地一節，為兩造所未爭執（見本院卷三第8頁兩造不爭執事項⒍⒎)，並有土地登記簿、地籍異動索引在卷可稽（見本院卷一第181-231頁）。則被上訴人主張系爭徵收土地既經徵收致不能為使用收益，且已不能回復，依上開說明，由最初共有人就包括系爭土地在內之原分管協議，當歸於消滅固非無據。惟查：
⑴依上訴人提出而為被上訴人所不爭執之何○○覆知上訴人之存
證信函所載：「…本人於出售上開共有土地時，因為買方（即被上訴人）為土地專業人員，買方自行前往土地現場了解狀況，本人有告知土地由共有人各自分管使用，出賣土地不點交…。」等語（見前審卷第165-166頁）；參以證人何○○就其原為繼承取得系爭土地及同段第1110、1111、1113、1124、1169、1170、1171、1172等地號土地之共有人，前審卷第25頁分管圖編號E1一直到D1整排到黃色E3的部分，目前還在耕作，臨路的部分從藍色D1往下到棕色A2的部分，有出租。
因為有親戚知道其將共有土地的應有部分出售而寄發存證信函予何光輝，且出售時因為買方要了解交易土地之使用狀況，而有向買受人大致說明歷來共有土地之親戚、占用蓋房子、耕作之使用情況；忠勇路左側共有的地較多，跟小時候的印像有點不一樣，但是親戚叔伯、祖父母的家都還在等情綦詳（見本院卷三第32、34-36頁)。可知，前述被徵收之土地於85、86年間被徵收時起，迄至被上訴人105年10月3日就系爭土地提起本件訴訟前，各共有人就系爭土地之現實使用情況，仍與原分管協議之位置相同，並未有何調整變動。
⑵參以系爭土地除本件訴訟外，兩造均未提出有共有人聲請分
割共有物訴訟或拆屋還地訴訟之情事，是原分管協議縱使因系爭徵收土地被徵收而歸於消滅；然各共有人於此後長達25年之期間就各自占有土地，既均仍維持與別房明顯為界之點或建物，而為特定範圍之現況使用狀態，且各人對實際使用範圍、占有管領之部分亦互相容忍，互不干涉，而公然占有共有土地，自具公示性及公開性，如共有人間無一定效果意思，對他共有人之占有特定範圍，衡情殊無不加以排除、訴訟之理。可見各共有人於部分土地經徵收後，就系爭土地仍默示同意依原分管協議所示使用狀態、界限為分管之意思表示合致，此並不因部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分而有異。則基於此項具體存在多年之原因事實，依經驗法則及一般社會通念，應得推知彼此間就含系爭土地在內之共有土地，於系爭徵收土地被徵收後，各共有人就包括系爭土地在內之共有土地，仍按舊分管協議內容默示成立新分管協議，且為被上訴人所知悉。
㈣上訴人抗辯被上訴人應受分管協議之拘束，亦屬可採：⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有人合意成立分管契約後，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院109年度台上字第2031號判決意旨參照)。
⒉系爭土地及1110地號等土地之共有人，除前述被徵收之共有
土地部分外，於85、86年後，就其餘共有之土地，仍按舊分管協議內容默示成立新分管協議，且為被上訴人所知悉，而被上訴人既為原共有人何○○之繼受人，依上開說明，其自均應受新分管協議之拘束。
㈤綜上所述，上訴人所有系爭建物，既因系爭土地之共有人間
有默示分管協議而占用附圖所示A、B之範圍，即非無權占有，從而被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人應將系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人，為無理由，不應准許。原審認上訴人為無權占有，而為被上訴人勝訴之判決，尚有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如
主文第二項所示。㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 111 年 5 月 19 日