臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第149號上 訴 人 吳連喜訴訟代理人 林助信律師
參 加 人 曾碧紅訴訟代理人 黃文崇律師被上訴人 許雪香訴訟代理人 周敬恒律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於民國109年3月31日臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於109年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分暨該訴訟費用除確定部分外之裁判廢棄。
二、確認被上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部），於民國105年5月6日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第017880號收件所為之普通抵押權登記，所擔保之債權，除原判決已確認不存在部分外，再確認債權本金逾新臺幣532萬元、違約金逾按年息百分之12計算部分之債權亦不存在。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
五、參加訴訟費用由參加人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於本院上訴聲明原為：「（一）原審不利於上訴人部分判決予以廢棄。（二）確認被上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭土地），於民國105年5月6日由苗栗縣通霄地政事務所（下稱通宵地政）以通苑資字第017880號收件所為之普通抵押權設定登記，所擔保之本金債權逾新臺幣（下同）500萬元部分不存在。（三）確認被上訴人就前項抵押權設定所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權不存在。」（見本院卷第5頁）。於109年7月7日本院審理時具狀變更聲明為：
（一）原判決主文關於第二項部分廢棄。（二）確認被上訴人就系爭土地，於105年5月6日由通霄地政以通苑資字第000000號收件所為之普通抵押權登記，所擔保之本金債權逾500萬元部分不存在。（三）確認被上訴人就前項普通抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權，於逾年息百分之5計算之違約金部分不存在。（見本院卷第97頁）。復於109年9月8日本院準備程序期日，更正上述聲明（一）為原審就備位部分之判決不利於上訴人部分廢棄（見本院卷第141頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依據首揭規定，應予准許。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。本件上訴人於本院主張其所有系爭土地於105年5月6日為被上訴人設定擔保之本金債權總額逾500萬元部分及違約金債權逾年息百分之5計算部分皆不存在一節，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭系爭抵押權所擔保債權及違約金債權數額即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故上訴人提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，應堪認定，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人（即原審原告）主張：上訴人之子即訴外人○○○對外舉債，無力償還，乃與其妻即訴外人○○○，未經上訴人同意或授權，擅自偽造上訴人之簽名、盜用上訴人之印鑑章及存摺，偽造上訴人名義於105年4月11日向被上訴人（即原審被告)借款500萬元之借據（下稱系爭借據），及簽發面額500萬元之本票（下稱系爭本票），並將上訴人所有系爭土地於105年4月11日向通霄地政以通苑資字第000000號，就系爭土地設定以被上訴人為權利人，上訴人為債務人兼義務人、擔保債權總金額1,800萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）；且被上訴人未提出特別授權書面，就系爭抵押權設定登記有無效原因，爰提起先位聲明確認被上訴人就系爭土地所為系爭抵押權設定登記無效；並備位聲明：㈠確認被上訴人就系爭土地所為系爭抵押權登記，所擔保之債權逾500萬元不存在。㈡確認被上訴人就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在。㈢確認被上訴人就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權不存在主張。原審以上訴人另案向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起確認本票債權不存在訴訟，經臺中地院以105年度中簡字第3190號、106年度簡上字第451號判決駁回上訴人之訴，已認定系爭本票發票欄上訴人之印章為經上訴人同意而蓋用之真正印鑑章，上訴人確實知悉且有授權○○○簽發系爭本票，認定兩造間有消費借貸之原因關係存在，認本件為上開本票債權不存事件爭點效所及，駁回先位聲明，就備位部分並為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人上訴時則主張系爭借款為本金500萬元；且系爭借款為單純消費借貸債務，上訴人未如期清償借款，對被上訴人造成之損害，為遲延期間無法使用系爭款項之損失，依照目前金融機構放款或定期存款利率甚低，年息不足百分之2，如本件違約金按約定以每佰元每日壹角換算，年利率高達百分之36.5，核屬過高，依法請求酌減為利率年息百分之5計算，並求為確認系爭抵押權超過500萬元之本金債權部分不存在，暨逾年息百分之5計算之違約金部分不存在之判決。
二、被上訴人則以：其於105年4月11日、4月15日分別委託訴外人○○○交付借款360萬、172萬元至上訴人系爭臺中銀行帳戶，合計532萬元，借貸金額應為實際交付之532萬元。另約定違約金，上訴人於借款清償期屆至均未如期償還，對被上訴人亦造成損害，原審酌減至年息百分之20計算之違約金，並無不當等語，資為抗辯。
三、參加人陳述：系爭土地已經拍定，依該執行案件即臺灣苗栗地方法院107年度司執字第7108號強制執行事件之分配表所載，被上訴人所主張之債權金額為1800萬元之本息，扣除利息違約金各14萬6,520元，本金實際受分配為838萬4,221元，已逾本金500萬元，系爭抵押債權如不存在，參加人得以普通債權就系爭土地賣得價金受分配。故參加人對於被上訴人之本金、利息、違約金債權等均有異議等語。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即㈠確認被上訴人就系爭土地，於105年5月6日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第000000號收件所為之普通抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在。㈡確認被上訴人就系爭土地，於105年5月6日由通霄地政以通苑資字第000000號收件所為之普通抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權，於超過年息百分之20計算之違約金部分不存在。另駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，一部聲明不服（即本金債權逾500萬元及超過年息百分之5計算之違約金部分），提起上訴，其上訴及減縮後聲明：㈠原審就備位部分之判決不利於上訴人後開二、三項聲明所示部分廢棄。㈡確認被上訴人就系爭土地於105年5月6日由通霄地政以通苑資字第000000號收件所為之普通抵押權登記，所擔保之本金債權逾500萬元部分不存在。㈢確認被上訴人就前項普通抵押權登記所示按每佰元日息以壹角計之違約金債權，逾年息百分之5計算之違約金部分不存在（其餘部分業已確定，已確定部分下不贅述）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為上訴人所有，依系爭土地登記謄本所示，於105年5月6日由通霄地政以通苑資字第000000號收件登記系爭抵押權），權利人為被上訴人，擔保債權總金額為1,800萬元，擔保債權種類及範圍為105年4月11日之金錢借貸及其利息、遲延利息、違約金等全部，清償日期為105年7月11日。另系爭抵押權設定契約書就利息載「無利息」，遲延利息載「每百元日息以壹角計」，違約金載「每百元日息以壹角計」，其他擔保範圍約定載「1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生的損害賠償。4、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費」等。
(二)被上訴人執發票人為上訴人、訴外人即上訴人之子○○○，發票日為105年4月11日，票據金額為500萬元，未記載到期日之本票，聲請本票裁定，經臺中地院裁定准予強制執行。
(三)被上訴人執有上訴人為借款人，立據日為105年4月11日，借款金額500萬元之借據。
(四)訴外人○○○為匯款人，於105年4月11日、4月15日分別匯款360萬、172萬元，合計532萬元至上訴人設於臺中銀行苑裡分行000000000000號帳戶（下稱系爭臺中銀行帳戶）。
(五)系爭抵押權係由○○○持上訴人相關證件辦理。
(六)上訴人曾以系爭本票、系爭借據均非其所簽發，被上訴人對上訴人無債權存在為由，向臺中地院提起確認系爭本票對上訴人之票據權利不存在，經臺中地院以105年度中簡字第3190號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，亦經該院以106年度簡上字第451號判決駁回上訴。
(七)上訴人以○○○虛偽設定系爭抵押權登記、偽造上訴人印章製作系爭本票、借據而提出偽造文書、偽造有價證券刑事告訴，經本院以107年度上訴字第1354號判決無罪確定在案。
(八)根據通霄地政函覆原審關於系爭土地設定抵押權資料，抵押權設定契約書上所載訂立契約人僅有上訴人與被上訴人，並無○○○或○○○代理之記載；另土地登記申請書上申請人欄則有兩造及代理人○○○之印文（見原審卷第66-69頁）。
六、上訴人主張其為被上訴人所設定之系爭普通抵押權擔保之債權本金僅有500萬元；且兩造就系爭普通抵押權所擔保之違約金債權，約定按年息百分之36.5計算顯屬過高，原審雖將前述違約金債權酌減為按年息百分之20計算，仍屬過高，應減為年息百分之5計算為宜等語，上訴人之主張業為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經本院於109年9月30日言詞辯論與兩造再確認本件爭點為㈠系爭抵押權擔保之本金債權為500萬元或532萬元？㈡系爭抵押權擔保債權之違約金在百分百分之5至百分之20間，應如何酌定？茲分別論述如下：
㈠系爭抵押權擔保之本金債權為532萬元：
⒈上訴人主張系爭抵押權擔保之本金債權為500萬元，被上訴
人則抗辯實際借款金額為532萬元，是自應就系爭借款本金之數額為500萬元或532萬元加以確認，原審逕以系爭抵押權擔保之債權有債權本金及違約金債權存在，逕為駁回上訴人確認本金債權數額部分之訴，雖有未洽，惟上訴人已減縮聲明前，現兩造就系爭抵押權擔保之本金債權為500萬元，或為532萬元，有所爭議，是就本金債權之上訴利益為32萬元，合先敘明。
⒉被上訴人主張系爭抵押權擔保之本金債權為532萬元，業據
被上訴人提出委託訴外人○○○為匯款人，於105年4月11日、4月15日分別匯款360萬、172萬元，合計532萬元至上訴人系爭臺中銀行帳戶之匯款取款回條2份（見原審卷第33頁）為證；而證人○○○於兩造上述臺中地院105年度中簡字第3190號確認本票債權不存在事件審理中，於106年1月20日言詞辯論期日到庭結證：其係受被上訴人之委託而代被上訴人匯款532萬元予上訴人等情（見原審卷第115頁），足認被上訴人抗辯其就系爭抵押權借予上訴人之款項為532萬元，應非無據。
⒊雖上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款本金僅500萬元云云
，上訴人固於105年4月11日與訴外人○○○共同簽立發票日105年4月11日，到期日未載，面額500萬元之系爭本票（見原審卷第34頁）交付予被上訴人，惟參諸原審向通宵地政事務所函調兩造於105年5月6日申請抵押權設定登記（於105年5月10日登記）之設定登記資料（見原審卷第66-70頁），上開本票並未隨同附於申請資料中作為借款證明，自不得逕以上開本票之記載逕認為兩造間之抵押權擔保債權僅為500萬元。又參諸兩造於105年4月11日書立普通抵押權1,800萬元之抵押權設定契約書，於105年5月6日申請抵押權設定登記（於105年5月10日登記），而系爭本票簽立之時間為105年4月11日，被上訴人則分別於105年4月11日、105年4月15日分別匯款360萬、172萬元至上訴人前述帳戶內交付借款，客觀上足認兩造約定之借款額度為1,800萬元，於上訴人出據系爭500萬元本票後，被上訴人則陸續交付360萬、172萬元借款，並於105年5月6日申請抵押權設定登記，上開本票僅是做為借款之擔保，而非預定借款之總額，若借款總額如上訴人所稱之500萬元，則系爭抵押權何不逕為約定設定500萬元即可，何需約定1,800萬元？且證人於前述期間復證稱：兩造設定抵押權時原約定之借款數額為1,800萬元，除被上訴人所交付之借款外，尚應代償上訴人清償二胎之本息（見原審卷第116頁反面），是足證前述本票所約定之500萬元自非上訴人向被上訴人借款之總額，應可認定。而上訴人主張被上訴人前述交付之532萬元，有32萬元係證人○○○對訴人○○○之借款云云，惟為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明；況○○○於前述確認台中地院105年度中簡第3190號本票債權不存在事件審理中之證述，復未陳證系爭532萬元中之32萬元係證人○○○對訴人○○○之借款，自難以上訴人單方無據之主張為上訴人有利之認定。
⒋基上，就系爭抵押權之設定，被上訴人係交付532萬元予上
訴人，則系爭抵押權所擔保之本金債權應確認為532萬元，上訴人主張系爭抵押權所擔保之本金債權確為500萬元，自無可採。
㈡系爭抵押權所擔保之違約金債權以年息百分之12計算為宜，逾上開部分之違約金債權不存在：
⒈依卷附系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權擔保債權種
類及範圍為：「擔保105年4月11日之金錢借貸及利息、遲延利息、違約金等全部」，債務清償日期為105年7月11日，利息載「無利息」，遲延利息載「每百元日息以壹角計」，違約金載「每百元日息以壹角計」，其他擔保範圍約定載「1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生的損害賠償。4、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費」等語(原審卷69頁），而其中就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在，為原審所認定，且為兩造未爭執，兩造復未上訴，合先敘明。
⒉ 按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。(最高法院79年度台上字第1915號、82年度台上字第2529號判決要旨參照）。本院審酌被上訴人因上訴人遲延還款所受積極損害及所失利益，通常為該款項再轉借他人後之利息收入或轉作他項投資之收益；且需另透過催告、起訴、強制執行等程序，始得滿足債權之人力、時間、金錢等有形無形之耗費與風險；及系爭借款違約金按約定以每佰元每日壹角換算，年利率高達百分之36.5，確實高於近年來之銀行存款利率及一般投資報酬比率甚多，暨現今社會經濟狀況等情，認本件違約金應酌減為以年息百分之12計算，較為允適。是上訴人訴請確認系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權於超過年息百分之12計算之違約金不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
七、綜上，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金532萬元及按本金年息百分之12計算之違約金部分債權不存在，為有理由，應予准許。惟上訴人逾此範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。上開應准許之部分，原審為就違約金部分諭知逾按本金年息百分之20計算之違約金部分債權不存在，容有未洽，自屬不能維持。上訴人上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。而不應准許部分，為上訴人敗訴之諭知，並無不合，上訴人之其餘上訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈中 華 民 國 109 年 10 月 21 日