臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上字第167號上 訴 人 公業游尼法定代理人 游文顯
游文通游國勝游嘉龍訴訟代理人 許崇賓律師
楊振裕律師被上訴人 游炎樹
游樹冬游志男游坤瑋游樹然游金敏游皓安游柏霖上 一 人法定代理人 連淑琪被上訴人 游金富
游子黎游心蘋游輝釗游家豐游各平游崇榮游傳裕游傳記游銀森游宏章游輝淮游金培游勝代游承樺游志華游志見游輝演(游傳禮之承受訴訟人)游輝燦(游傳禮之承受訴訟人)上開27 人共 同訴訟代理人 羅偉甄律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年4月1日臺灣彰化地方法院108年度重訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。查原審原告游傳禮於原審審理期間之民國109年3月7日死亡（見原審卷二第53頁），嗣經其繼承人辰○○、卯○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第25-33、39、71-77頁），合於規定，應予准許。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：被上訴人先祖即11世祖游維將、字就日（下稱游就日），與李氏晚娘育有長子游世尼、次子游娘寬、三子游伍佑及四子游名進（以下依序簡稱大房、二房、三房及四房）。於乾隆48年間（西元1783年）向○○○庄隆恩佃李家買入田八甲八分（下稱家產）乃移至○○○庄（下稱世居地），並設有游氏祠堂「○○堂」（日治時期地址為○○郡○○街○○庄○○○200番地，現址為彰化縣○○市○○里○○巷0號）。嗣大房14世後代即游就日長孫游泰程之長子永丙、次子永養、五子永慶及六子財源等人，自世居地遷居至坐落○○庄○○○100番地(坐落現址為彰化縣○○市○○段000○000地號土地），另立○○堂之分祠即「○○堂」（位於彰化縣○○市○○段000地號土地，門牌為彰化縣○○市○○路0段000巷00號），三子永松和四子坤山則留在世居地。光緒5年（西元1879年），四房14世後代游永明夫婦與三子即15世游三魁，攜長子游垂安遺留之2名幼子即16世龍發、坤土，一同至埔里社四角城開墾居住。故部分14世先祖遷離○○○庄之世居地，渠等及後代子孫亡故後即未列於「○○堂」之祖先牌位。上訴人名下原有坐落彰化縣○○市○○段00○00○00○00地號等4筆土地（其中00地號土地現已出售，下以地號稱之，或合稱上訴人之祀產），依土地登記簿記載，於日治時期是自各房選任1後代子孫擔任管理人，分別為大房後代17世游分、二房後代17世游為、三房後代16世游新發、四房後代17世游交，於民國35年亦由游交代理上訴人申報土地。可見上訴人名下之祀產，為游就日早於乾隆年間所購置八甲八分田地家產之一部，非後代子孫之私人財產，故上訴人為「鬮分字」公業，乃游就日生前或其4名兒子所設立，各房子孫均屬上訴人之派下員。被上訴人為二房、三房或四房之第18至20世子孫（詳如原審判決附表所示），自均有派下權。惟訴外人游○○（上訴人之前任管理人，下以姓名稱之）於103年3月間提出派下全員系統表、派下現員名冊等資料向彰化縣○○市公所（下稱○○市公所）申請核發派下全員證明書時，竟以上訴人係大房後代子孫即16世祖游烏番、游老濶、游生、游老杭、游臨、游怣、游昌、游月仔、游南等9人（下稱游烏番等9人）共同醵資設立，享祀人為12世祖「游尼」公，而未將被上訴人列入派下現員名冊，致被上訴人在法律上之地位不明確等情，求為確認被上訴人對於上訴人甲○○○之派下權存在之判決等語。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）並答辯聲明：駁回上訴。
貳、上訴人則以：
一、上訴人之成立方式係由游就日之大房中已分別異地而居之第16世子孫游烏番等9人，各自提供其私人財產所共同成立，以追思大房第12世祖游世尼（享祀人），屬於「合約字」之祭祀公業，並設置祀堂「○○堂」，所供奉之先祖牌位僅為大房後代，並無二、三、四房先祖，最初之管理人亦僅大房子孫游烏番1人。游就日所生二、三、四房子孫並非上訴人之設立人及其子孫，自無派下權。
二、兩造同為公業游就日之四大房子孫，但除上訴人公業外，另有公業游秉衡、公業游就日、公業游德洛，可知享祀人及派下員應各不相同，否則何需設立不同公業？故上訴人之享祀人非兩造11世祖游就日。又游氏家族卒後謚號冠以輩分字乃家族習慣，再對照公業游秉衡、公業游就日、公業游德洛分別以游氏第7世祖游秉衡、第11世祖游就日及第四房第13世祖游德洛（游德落）之人名據以命名，足證上訴人之名稱亦係依享祀人游世尼之本名游尼而取名。而甲○○○族譜所載始祖為游世尼，該公業雖記載為游尼 ，惟各系統之子孫相同，可見游尼與游以仲為同一人，且祭祀公業先祖為游世尼（大房12世）。故公業游就日係大公，上訴人及公業游德洛則在游就日之四大房分產後，由各房另外以其等分得之產業，各自以其各房祖先之名，再分別設立不同之祭祀公業，以祭祀游就日以降之各房所屬祖先。
三、被上訴人應先敘明及舉證上訴人公業之設立人為其等之祖先，被上訴人僅含混主張為游就日或游就日之四子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進共同設立，應認舉證不足。且如為前者，何以相關地籍資料無游就日為管理人之記載？又游就日早於其子游世尼死亡，豈有游就日死亡時以其尚存活之子為享祀人而設立祭祀公業以供祭兒子之理？如為後者，因游伍佑早於游就日死亡，如何與其他三房共同設立上訴人公業？而由游世尼同輩之游娘寬、游伍佑、游名進以自己兄長游世尼為享祀人，亦悖於常情。
四、訴外人游○○於103年間向○○市公所申請核發上訴人派下員全員證明書時，於公告期間無人異議而經該公所准予備查，性質上屬行政處分，應推定所備查之「甲○○○沿革」內容為真，故應由被上訴人就上訴人係由派下連署而作成「鬮分字」字據，負舉證責任，惟被上訴人迄未能提出鬮分字合約等確切證明。且游就日當時為「大租佃」李晚底下之「小租佃」，而○○○庄當時仍為佃耕大租李晚之隆恩佃，隆恩租一直延續到清朝結束，故游就日1784年購入隆恩佃，應僅係購買土地承租權，不可能購買土地所有權以供四大房子孫鬮分，堪認上訴人甲○○○應係在日治時期由大房游尼之子孫所設立，而非被上訴人所主張係游就日或其四子所設立。另日據時期才有土地登記制度，故年代久遠之土地應以日據時期之登記為主，上訴人所有土地於日據時期早已登記為游尼名下，即非關游就日之土地鬮分。且游就日所購買之八甲八分田地家產至遲於日據時期辦理總登記時，大多已由游就日四房子孫因分家產而各自取得土地所有權，可證上訴人係由大房子孫在分家產後，以分家產後之財產醵資所設立，而非游就日之四大房子孫以原來家產抽出一部分所成立，故與游烏番等9人本身職業及資力無涉。
五、依臺灣習慣，祭祀公業管理員之選任並無任何限制，故尚不能以被上訴人之先祖曾擔任上訴人公業管理人，即遽認被上訴人為上訴人公業之派下員。且上訴人公業若由大房至四房子孫共同設立，管理員理應由各房推派共同擔任，當時二至四房亦均有適合之子孫，但上訴人公業最初之管理人僅大房之游烏番1人，足見上訴人係由大房16世子孫游烏番等9人所設立。而後係因二至四房子孫居住在上訴人公業土地，為方便管理，且二至四房子孫亦有擔任公業游德洛管理人之經驗，才改由游分、游為、游新發、游交任管理人。故應由上訴人就上訴人公業亦有由二、三、四房共同設立，但未在最初時由各房推派派下員共同擔任管理人之變態事實，負舉證責任。且依內政部70年4月20日台內地字第17330號函釋，日據時代之土地台帳無登記之效力，則上開管理人游分、游為、游新發、游交之登記亦應無登記之效力，自不能據為推定被上訴人為上訴人派下員之證明。
六、訴外人游○○、游○○與上訴人在前案即本院107年度上字第622號確認派下權存在事件中，均無法確定○○堂、○○堂與上訴人、公業游就日間是否有同等關係。○○堂係公業游就日之祠堂，祠堂並非公業本身，祠堂坐落之土地不代表該土地即屬於該祠堂享祀人暨其祭祀公業及派下員所有，故不能以○○堂坐落在上訴人公業土地上，即認定被上訴人為上訴人之派下員。被上訴人提出之○○鎮誌未論述○○堂、○○堂設立之時間先後，對於○○堂所載地址與事實不符，○○堂與○○堂並無主從關係，又因上訴人之享祀人游尼為游就日之大房，公業游就日之祠堂要設立在上訴人土地上，自難推辭，不能因此認定公業游就日之派下員即同為上訴人之派下員。
七、二至四房子孫長期向上訴人承租土地而為佃農，倘若渠等為上訴人公業派下員，對於上訴人所有土地為公同共有，何需承租？又公業游就日與上訴人公業均曾向○○市公所申請核發派下全員證明書，惟公業游就日於公告期間，遭其他主張具有派下員身分之人提出異議，包括被上訴人巳○○、丁○○，卻無人對上訴人公業之申報提出異議，足見被上訴人應認其等非上訴人之派下，始未提出異議。至於上訴人之土地於35年由游交申報、36年總登記時登記管理人為游分、游為、游新發、游交，僅能證明四房後代游交代替大房子孫申報上訴人之產業。另被上訴人均非大房游尼之子孫，被上訴人除辛○○、壬○○、寅○○、子○○、癸○○、卯○○、辰○○、丑○○、庚○○、己○○、戊○○外之其餘16人更非游為、游新發、游交之直系子孫，且迄未舉證其等為上訴人之設立人之子孫，更未有祭祀甲○○○享祀人之行為，自不能僅因其等設籍居住在上訴人名下土地，即率認其等為上訴人之派下。
八、依現有資料及證據，被上訴人未能就上訴人之設立人為游就日或游就日之四房及被上訴人為上訴人設立人之子孫等節，加以舉證，所請並無理由等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷一第334-335頁）：
一、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人先人11世祖游維將、字就日，育有四子，長子游世尼（即游以仲）、次子游娘寬、三子游伍佑、四子游名進。被上訴人為游就日之二房、三房、四房第18至20世子孫（詳如原審判決附表所示）。
(二)訴外人游○○（游老杭後代子孫）於103年3月間向彰化縣○○市公所申請核發派下全員證明書時，主張：上訴人係大房子孫即16世祖游烏番、游老濶、游生、游老杭、游臨、游怣、游昌、游月仔、游南等9人共同醵資設立，享祀人為12世祖「游尼」公等語（見原審卷一第97-113頁）。
(三)坐落彰化縣○○市○○段00地號（重測前○○段○○○小段0000地號，日治時期○○○000番地）、00地號（重測前○○段○○○小段000地號，日治時期○○○000番地）、○○段00地號（重測前○○段○○○小段000-0地號，日治時期○○○000-0番地）、○○段00地號（重測前○○段○○○小段000-0地號、日治時期○○○000-0番地）等4筆土地，於明治42年間即登記為上訴人公業所有（其中○○段00地號土地業於105年5月間出售與訴外人），管理人游烏番（大房16世）。嗣於昭和12年變更管理人為游交（四房17世）、游為（二房17世）、游新發（三房16世）、游分（大房17世）。該4筆土地於36年辦理總登記時，由游交以管理人之身分申報，並登記管理人均為游交、游為、游新發、游分（見原審卷一第247-343頁）。
(四)「○○堂」位於彰化縣○○市○○段00地號土地上，現屬上訴人所有之土地；「○○堂」位於彰化縣○○市○○段000地號土地上，現為公業游就日之土地。
(五)三房第18世子孫游○○、四房第18世子孫游○○前曾對上訴人訴請確認渠等對甲○○○之派下權存在，經彰化地院107年度訴字第141號民事判決確認游○○、游○○對甲○○○之派下權存在，復經本院107年度上字第622號民事判決駁回上訴人之上訴（見原審卷一第351-371頁），經最高法院109年度台上字第1911號以上訴人未經合法代理，廢棄發回，嗣又經本院110年度上更一字第28號判決駁回甲○○○之上訴（見本院卷四第401-414頁，上訴最高法院後之後續訴訟結果係由本院依職權補充）。
二、兩造爭執事項：被上訴人訴請確認其等對於上訴人甲○○○之派下權存在，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張：甲○○○為「鬮分字」，享祀人為11世祖游就日，係由游就日生前或其四房兒子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進共同設立，祠堂為「○○堂」，故被上訴人為上訴人之派下員等語，上訴人則抗辯稱：甲○○○應為「合約字」，享祀人為12世祖游世尼，係由大房子孫即16世祖游烏番等9人共同醵資設立，祠堂為「○○堂」，故被上訴人非上訴人之派下員云云。可知本件之爭點為：㈠上訴人公業之設立人、享祀人為何人？㈡上訴人公業是「鬮分字」或「合約字」？㈢上訴人公業之祠堂為「○○堂」或「○○堂」?㈣被上訴人是否為上訴人公業之派下員？
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，非全可適用於祭祀公業之訴訟中。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。故法院於個案自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號、99年度台上字第1264號判決參照）。查上訴人所有00、00、00、00地號土地於明治42年間（西元1909年）即登記為上訴人公業所有，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），堪信實在。可知上訴人公業存在已久，兩造各自主張之設立人均已往生，且皆未能提出上訴人公業設立之原始資料，應認上訴人公業之原始設立資料早已軼失，難以查考，依前揭說明，自應減輕兩造各自應負之舉證責任，合先敘明。
三、關於上訴人之管理人部分：
(一)本件被上訴人就其為上訴人公業之派下、上訴人公業之設立人等事實，雖應負舉證之責，惟按有派下之公業，管理人之資格，習慣上尚無何項限制，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參臺灣民事習慣調查報告93年7月六版，下稱調查報告，第775頁）。而經司法院委託法學學者研究結果，過去之所以有非派下擔任管理人，多因同房中倒房、絕亡，其餘派下或年幼、不識字等原因，只得委託非派下之其他親屬管理（參臺灣大學法律系黃詩淳教授就最高法院87年度台上字第1719號判決解析意見）。故祭祀公業之管理人通常既是選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張者負舉證責任（最高法院87年度台上字第1719號、107年度台上字第1404號判決參照）。
(二)查被上訴人先人11世祖游維將、字就日，育有四子，長子游世尼（即游以仲）、次子游娘寬、三子游伍佑、四子游名進。被上訴人為游就日之二房、三房、四房第18至20世子孫（詳如原審判決附表所示）。又坐落彰化縣○○市○○段00○0○00○00地號等4筆土地，於明治42年間即登記為上訴人公業所有，管理人游烏番（大房16世）。嗣於昭和12年變更管理人為游交（四房17世）、游為（二房17世）、游新發（三房16世）、游分（大房17世）。該4筆土地於36年辦理總登記時，由游交以管理人之身分申報，並登記管理人均為游交、游為、游新發、游分等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項
㈠、㈢），堪先認定。上訴人雖抗辯稱：土地台帳不生登記效力云云，但游分、游為、游新發、游交確有被上訴人公業選任為管理人，並不以台帳登記為生效要件，此部分所辯，並不可採。故依上開說明，被上訴人以四房子孫即游分、游為、游新發、游交曾共同擔任上訴人公業之管理人，應認四房子孫均為上訴人之派下員，並據以主張上訴人之設立人應為游就日或其四子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進共同設立等語，為常態事實，即有所據。上訴人自應就其係選任非派下子孫游交、游為、游新發擔任管理人之變態事實，負舉證責任。
(三)上訴人雖抗辯稱：上訴人公業最初之管理人僅大房之游烏番1人，足見上訴人係由大房16世子孫游烏番等9人所設立。而後係因二至四房子孫居住在上訴人公業土地，為方便管理，且二至四房子孫亦有擔任公業游德洛管理人之經驗，才改由游分、游為、游新發、游交任管理人。故應由上訴人就上訴人公業亦有由二至四房共同設立，但未在最初時由各房推派派下員共同擔任管理人之變態事實，負舉證責任云云。但查：
1、上訴人所有之00、00、00、00地號土地最早於日據明治42年間登記為上訴人公業所有時，所載管理人雖僅大房之游烏番1人（見兩造不爭執事項㈢），然此僅顯示游烏番於日據時期在臺開始實施土地登記制度時，於上開4筆土地登記為上訴人管理人之情，因其上未一併記載上訴人公業之設立沿革與管理人之產生方式，而兩造均未能提出上訴人公業之原始規約，無從得知游烏番究係如何成為上訴人公業管理人及管理人數是否僅限1名，是在兩造均無法提出上訴人公業原始設立及派下等資料，以供查考之情況下，尚難僅由上開土地登記關於管理人登記之外觀，得知其產生之方式，此與其後繼任之游分、游為、游新發、游交於辦理管理人變更登記時，明載其等係經由選任產生（見原審卷一第251、269、303、329頁），明顯不同。是以尚無從以上訴人公業最初辦理上開4筆土地登記之管理人為大房之游烏番一節，即逕認上訴人公業最初之管理人為何人，上訴人進而據以推論上訴人公業係由大房游烏番等9人所設，即失依據。
2、又按祭祀公業管理人並無人數限制，不論單一管理人或數名管理人均可。依一般常情，祭祀公業若僅有單一之管理人，固由全部各房共同選任一人擔任；惟若有數管理人，常見由每房各選出一位子孫共同管理。又按祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪流管理。在臺灣，採取專案管理制者，原屬不多，通常乃採用輪流管理制（參調查報告第772頁）。基此，上訴人公業於明治42年間辦理上開4筆土地登記時，縱使管理人確實僅登記大房游烏番1人，仍無法全盤否定游就日之二至四房亦同為上訴人公業之派下之可能，顯亦無上訴人所指「上訴人公業若亦由二至四房共同設立，但未在最初由各房推派派下員共同擔任管理人係變態事實」可言。上訴人欲以明治42年之土地登記顯示上訴人之管理人僅有游烏番1人，推論上訴人公業係由大房游烏番等9人所設，並不可採。又祭祀公業管理人之人數既無限制，依慣習，亦無管理人之直系卑親屬方能享有派下權之慣習，則以本件登記情形，不論是明治42年所登記之「游烏番」，或是昭和12年及民國36年所登記之「游分、游為、游新發、游交」，應認均僅係各自呈現當時係由何人擔任管理人之事實，非謂上訴人之派下員僅限於「游烏番」、「游交、游為、游新發、游分」等人之直系卑親屬而已，此由上訴人祀產於明治42年之土地登記上雖僅登記大房游烏番1人，但上訴人並非主張僅「游烏番」之直系卑親屬為上訴人之派下員，而係主張大房第12世祖游世尼以下之各大房子孫均為派下員，並於昭和12年及民國36年選任大房中與「游烏番」係旁系血親關係之「游分」作為代表大房之管理人，益可證之。故由上開登記情況，確足顯現游就日之四大房子孫每一房皆可能被選為管理人，且與管理人同一大房之子孫，不論是其等之直系血親或旁系血親，仍堪認均屬祭祀公業之派下員。基此，上訴人爭執被上訴人除辛○○、壬○○、寅○○、子○○、癸○○、卯○○、辰○○、丑○○、庚○○、己○○、戊○○外之其餘16人非游為、游新發、游交之直系子孫，均非派下員云云，即不可採。
3、上訴人又抗辯稱：係因二至四房子孫亦有擔任公業游德洛管理人之經驗，才同時選任二至四房為管理人云云。惟依卷附之土地台帳資料顯示（見本院卷三第153-161、251、253、2
69、279、303頁），游分、游為、游新發、游交係於昭和12年12月3日之同日，被選任為上訴人公業及公業游德洛之管理人，並非二房游為、三房游新發、四房游交在此之前有何擔任公業管理人之經驗，上訴人此部分所辯，與事實不符。
4、另查，游分、游為、游新發、游交之繼任上訴人公業管理人，乃經由選任而來，已如前述。游分、游為、游新發、游交恰係自游就日四大房子孫各選出1人，其中大房游分為17世，生於西元1903年（即民國前9年）、卒於1944年（見原審卷一第122頁「十七世景分公」）；二房游為係17世，生於民國前5年、卒於民國84年（見同卷第147頁）；三房游新發為16世，生於民國前6年、卒於民國67年（見同卷第199頁）；四房游交列17世，生於民國前3年、於民國53年11月10日調換抄錄戶籍登記簿時仍生存（見同卷第235頁），可知游分、游為、游新發、游交之輩分相同或相近，年齡相仿。惟依游就日子孫列表、游○○申報之派下全員系統表及臺灣游氏族譜所示（見原審卷一第79-93、99-103、115-127頁），可知大房16世、17世男系子孫眾多，相較二至四房更顯人丁興盛，上訴人於昭和12年（即西元1937年）選任游分、游為、游新發、游交為管理人時，包括上訴人所稱之設立人游臨（生於西元1873年）、游昌（生於西元1883年）等人（見原審卷一第121頁16世貽臨公、貽昌公）及大房之游分（生於西元1903年），均正值青壯年時期，游分不僅有能力擔任上訴人之管理人，甚且在昭和13年10月21日，大房之游分、游乾又獲選任為公業游就日之管理人（見原審卷二第67-81頁），足見大房並無倒房、絕亡、派下年幼或不識字等應例外選任非派下擔任管理人之必要性。再者，上訴人之派下若僅大房子孫而已，則於明治42年之土地登記時，管理人既僅登記游烏番1人，基於保護大房祀產之常情，又怎會於昭和12年在其他房中各選1人充任管理人？尤以二、三房人丁相較於大房、四房之寡，又如何能與大房競爭而順利獲選為管理人？上訴人徒以游就日之二至四房子孫居住在上訴人公業土地，為方便管理，故選任為上訴人之管理人云云，與情理不合，自不可採。是依上開管理人選任之情形，上訴人之派下應包含游就日之四房子孫，而非僅為大房之子孫，較符事理。
(四)上訴人抗辯稱：相關地籍資料未見有游維將（即游就日）為管理人之記載，且以其子游尼之名義設立，亦有違事理云云。然按臺灣之土地係於日據時期之明治年間，實施土地調查規則、土地登記規則，始有登記制度，故現存可查之土地登記資料，僅得追溯至明治38年（西元1905年）7月1日。惟游就日早在乾隆44年（西元1779年）即向○○○庄隆恩佃李家購入田八甲八分，卒於嘉慶13年（西元1808年）。亦即臺灣開始實施土地調查規則、土地登記規則時，游就日早已死亡近100年之久，自然不可能於相關地籍資料上登記為管理人。
且設立人未必為管理人，上訴人又無法證明「甲○○○」之享祀人為大第12世祖游世尼（詳後述），，自無上訴人所謂父以子名義設立公業，或游世尼之手足以游世尼為享祀人等等不合情理之情事。
(五)再者，上訴人所有00、00、00、00地號土地之台帳資料中，管理人中之四房游交所出具之「保證書」，在「保證事項」欄載明其與被保證人即上訴人公業間之關係為「派下人」（見原審卷一第273、307頁），則被上訴人主張擔任管理人之游分、游為、游新發、游交均為上訴人之派下等語，更徵有據。另大房17世游清溪與四房17世游景照於68年間曾簽立讓與書（見原審卷一第82、91、349頁），載明「同為甲○○○之派下」。姑不論上訴人公業為游就日或其四子所設立，大房12世游世尼之房份為1/4，生一子即13世游泰程繼承其房份，泰程生六子即14世永丙、永養、永松、坤山、永慶、財源，房份各1/24，其中三子游永松生二子即水勇、垂強，然水勇無後，垂強繼承房份1/24，又垂強生三子即春風、貽月、貽南，房份各1/72，貽南生二子即清溪、景茂，惟景茂絕嗣，故游清溪房份為1/72（見原審卷一第79-84頁）。依上開讓與書第一條約定：「公業地坐落○○鎮○○段○○○小段○○○地號內甲方之持分約參拾坪…」，即上訴人所有00地號土地，當時登記面積7,282平方公尺（見原審卷一第287頁），約為2,203坪【計算式：7,282×0.3025=2,203，小數點以下四捨五入】，依游清溪之房份1/72換算面積約為30坪【計算式：2,203÷72≒30.6】，核與上開約定之面積相符。再參以游清溪與前述早在日治時期即擔任管理人之大房游分、二房游為、四房游交同為17世後代，對於上訴人公業之設立情形、派下以及各房之房份為何，衡情較輩份在後之後世子孫（如當時申報派下全員證明書之大房19世游○○）更加清楚明瞭，應認上開讓與書所載內容，堪信符實。據上，被上訴人主張上訴人係因二房至四房同為上訴人之派下，始選任二房游為、三房游新發、四房游分共同擔任管理人等語，更徵有據。
(六)此外，上訴人又未能提出其他證據證明於昭和12年有何選任非派下員為管理人之例外情狀，則依舉證責任分配原則，應認上訴人此部分變態事實之抗辯，尚乏依憑，要無足取。
四、關於上訴人之享祀人部分：
(一)按在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為目的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用；另享祀人生前，亦得自行設立。又祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（最高法院86年度台上字第1830號、第2618號判決、調查報告第753、754、765、766頁參照）。另「生養死祀」為台灣習俗之一般原則，即在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現（參調查報告第760頁）。
(二)被上訴人主張上訴人之享祀人為兩造第11世祖游就日等語，雖以上訴人公業之祀產為游就日所購家產之一部，游就日之四房子孫即游分、游為、游新發、游交曾同時擔任上訴人公業之管理人，供奉兩造第11世祖游就日以降先祖之「○○堂」係設置在上訴人所有土地上，且游就日之四子後代子孫世代均住居在上訴人名下土地，上訴人係依「鬮分字」設立等事證為憑，但本院綜觀上情，認尚難遽認上訴人之享祀人即為游就日。惟祭祀公業之派下為設立人及其子孫（參調查報告第754頁），與享祀人係何人，係屬二事，故被上訴人雖未能證明上訴人之享祀人為游就日，但游就日之四房子孫游交、游為、游新發、游分既曾同時擔任上訴人之管理人，則被上訴人主張上訴人之派下應包含游就日之四房子孫等語，合於臺灣民間習慣，即非無稽。
(三)上訴人雖抗辯稱：游氏家族卒後謚號冠以輩分字乃家族習慣，再對照公業游秉衡、公業游就日、公業游德洛分別以游氏第7世祖游秉衡、第11世祖游就日及第四房第13世祖游德洛（游德落）之人名據以命名，足證上訴人之名稱亦係依享祀人即大房第12世祖游世尼而取名，上訴人之享祀人為大房第12世祖游世尼云云。惟查，享祀人未必是派下員之祖先，已如前述。且上訴人雖以臺灣游氏族譜第101頁之○○昭穆律詩所載游氏家族歷代世祖之排列順序（見本院卷一第225頁，其中第11世之昭穆係「士」，與第11世祖游「士」將之名字中間字相符；第12世之昭穆係「世」，與第12世祖游「世」尼及大陸王游氏積慶堂族譜所載游「世」寬之名字中間字相符），及舉游彩等多名先祖本名與卒謚名字均冠以輩分字為例（詳參本院卷四第213、247-248頁），欲以此證明公業名稱「游尼」即為「游世尼」，但經比對臺灣游氏族譜（見原審卷一第119-127頁）、「○○堂」祖先牌位（見同卷第139-143頁）、「○○堂」祖先牌位（見本院卷一第261-267頁）之記載，可知與游世尼同輩分之兄弟即游娘寬、游伍佑及游名進，其等名字均無「世」字（見原審卷一第119、139頁），其他輩分之先祖，亦非全然按照臺灣游氏族譜第101頁之○○昭穆律詩所載之昭穆列載，上訴人稱游氏家族卒後謚號冠以輩分字乃家族習慣云云，已難憑採。且不論是臺灣游氏族譜、「○○堂」祖先牌位之記載，或是依上訴人提出之「王游氏積慶堂族譜」所示（見本院卷一第219-221頁，姑先不論被上訴人對該書證之形式真正有所爭執，縱認形式上為真正），關於大房第12世祖「游世尼」均無「游尼」之別稱。另游維將固然又名游士將，字就日，但公業游就日亦非以去除昭穆後之「游將」命名；四房第13世祖雖為游德落，但公業游德洛，除「洛」字與本名「落」字不同外，亦非以去除昭穆「德」字後之「游洛」命名。據上，尚難僅以上訴人名稱「游尼」與大房第12世祖姓名「游世尼」相近，即推論上訴人公業之享祀人即為大房第12世祖游世尼，上訴人進而以被上訴人均非大房子孫，否認被上訴人為上訴人之派下，更屬無據。
(四)上訴人又抗辯稱：兩造同為公業游就日之四大房子孫，但除上訴人公業外，另有公業游秉衡、公業游就日、公業游德洛，可知享祀人及派下員應各不相同，否則何需設立不同公業？故上訴人之享祀人非兩造11世祖游就日云云。但臺灣民事習慣調查中，並無相同享祀人僅能設立一祭祀公業之限制習慣，上訴人徒以已另有公業游就日，即謂上訴人之享祀人並非游就日云云，即無可採。
五、關於上訴人為「鬮分字」或「合約字」部分：
(一)按祭祀公業因其設立及決定其團體員權之方法不同，可分為「鬮分字」及「合約字」。「鬮分字」之設立方法係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立。依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」。在享祀人生前設立之公業，多係抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。「生養死祀」，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現。至於「合約字」之設立方法係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，須作成合約字，並由捐資人連署。依臺灣私法之記載，臺灣之祭祀公業，十中八九屬於「鬮分字」，「合約字」較為少見（參調查報告第75
6、760、762頁）。本件被上訴人主張上訴人公業係「鬮分字」，既合於臺灣祭祀公業之常態，自應由上訴人就所辯係「合約字」之非常態事實，負舉證責任，此並為兩造所不爭執者（見本院卷一第169頁第6行至13行）。
(二)上訴人雖以訴外人游○○於103年4月間向○○市公所申請核發派下全員證明書時，提出之「甲○○○沿革」為證，前開「甲○○○沿革」記載：為緬懷12世祖尼公，遂於日治年間由16世子孫游烏番等9人「共同醵資」倡議將○○庄土名○○○000番地、000番地、000-0番地及000-0 番地（即今○○鎮○○段00、00、00及00地號）之土地設立「甲○○○」，以念追思。並在○○鎮○○里○○路0段000巷00號（堂號：○○堂），祖厝內設置祖先牌位祭祀等語（見原審卷一第97頁）。但該內容為訴外人游○○申報公業派下時自行片面撰寫而成，並非公業之原始設立資料，且欠缺相當之證據佐證，又與臺灣祭祀公業多為「鬮分字」之常態不符，所載祠堂「○○堂」係設置在公業游就日所有土地上，而非上訴人祀產土地上（見兩造不爭執事項㈣），核與祭祀公業多會在祀產之土地上設置祠堂之常情亦不相符。尤以上訴人公業於另案即本院107年度上字第622號確認派下權存在事件之二審程序陳稱：「沿革等均是代書聽委託之人大概陳述而製作，和事實未必一致，因年代久遠，設立長輩死亡，代書又未細思考證…」（見原審卷二第113頁、本院卷二第319頁）、「上訴人之法定代理人乃民國00年出生，故不可能熟知公業任何情事，只能多方詢問，但未必正確，故不能以原審陳述即謂其為一定正確…」等語（見本院卷二第316頁），益見上開沿革內容，無法遽予採信，自無從憑以證明上訴人係由游烏番等9人共同醵資、依「合約字」設立之事實。至於上訴人雖提出游振對游○○等人提告偽造文書等案件之不起訴處分書（案情為游○○等人以不實之上開沿革等文件，向○○市公所申請核發上訴人派下全員證明書，見本院卷一第283-317頁），但因刑事偽造文書罪之構成要件，與被上訴人是否為上訴人派下員之民事判斷，要件不同，尚無從資為有利於上訴人之徵憑。
(三)另查，大房游春風之孫即訴外人大房18世游○○，曾對上訴人提出另案即原審109年度訴字第497號確認派下權存在事件，依上訴人在該案提出之「甲○○○派下全員系統表」（見本院卷四第163頁）顯示，該表係將大房12世游世尼、13世、14世、15世至16世游烏番等男系後代子孫（包含游春風）全部列為派下員，並於註一載明：「游春風於祭祀公業條例施行前死亡，其養女游李需依該條例第4條第3項規定辦理，始得為派下員」，內容顯與彰化縣○○市公所於本件檢送之「甲○○○」申報案相關資料，其中「甲○○○派下全員系統表」所載設立人為游烏番等9人，派下員僅有游烏番等9人及其後代子孫迥異（見原審卷一第103、391頁，卷二第11頁）。足見游○○申請派下全員證明書時，設立人原先並非載為游烏番等9人，且曾將游春風及其後代列為派下員，係因養女游李是否取得派下權尚有疑義，經○○市公所函請補正後，始將游春風及其後代子孫剔除，亦有彰化縣○○鎮○○000○0○0○○鎮○○0000000000號函可參（見本院卷四第165、166頁）。基此，上訴人是否確如上開「甲○○○沿革」所載，係由游烏番等9人共同醵資設立，更顯可疑。
(四)上訴人對於其所有00、00、00、00地號土地，究竟是游烏番等9人於何時、分割繼承游就日之家產，或如何共同醵資取得成為渠等之私產，再提供作為上訴人之祀產等節，迄未能具體陳明。上訴人雖謂：其所有00地號土地（重測前○○段○○○小段000-0地號）之土地台帳資料顯示，在明治42年登記管理人為游烏番前，所有人為「游尼」，即非關游就日之土地鬮分云云，但依前述，「甲○○○」之「游尼」並不能證明係大房第12世祖「游世尼」，且依上訴人公業名下祀產土地最早之土地登記簿記載資料顯示，在明治42年（西元1909年）8月30日所為保存登記（所有權第一次登記），於甲區（業主權）事項欄均明確記載：業主（土地所有權人）「甲○○○」（見原審卷一第251、269、303、329頁），並無業主原為「游世尼」，再移轉登記予「甲○○○」之記載。另觀諸上訴人公業名下祀產之田賦代金通知單、田賦代金繳納通知書、田賦實物繳納通知書等徵收機關製作之文書，其上納稅義務人欄位，亦多有載為「游尼」之情形（見本院卷二第335-339頁）。是以上訴人公業名下祀產土地在日據時期之土地台帳上手寫所載「游尼」，係指「甲○○○」，應堪認定。基此，上訴人抗辯上訴人之祀產係游世尼所有，非游就日之土地鬮分云云，即不可採。至於上訴人雖聲請調閱諸多土地台帳、土地登記謄本、異動索引等資料（見本院卷三第7-43、123-405頁），但仍無法勾稽、證明上訴人之祀產係由游烏番等9人因繼承或共同醵資取得之私產，不能證明上訴人係「合約字」之事實。
(五)再觀諸上訴人所有00、00、00地號土地之形狀及相對位置，00地號土地包覆在00地號土地內，而與00地號土地相鄰（見原審卷一第345頁），再對照重測前地號分為○○段○○○小段000號、000-0號、000-0號以及日治時期依序為○○○000、000-0、000-0番地等情，可知00、00、00地號土地分割自同一地號土地，原為同一筆土地。又依卷附土地登記簿之記載，大房17世祖游分之住○○○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○○鎮○○○000號」，見原審卷一第259頁）外，其他二、三、四房之三位管理人游為、游新發、游交均住○○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○○鎮○○○000號」，後改為「○○鎮○○里○○巷0號」），即上訴人公業名下之00地號土地上。復參以臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載，00地號土地用途為「自用住宅」，00、00地號土地則為「自耕」等情（見原審卷一第271、305及331頁），被上訴人主張上訴人所有之00、00、00地號土地，即為臺灣游氏族譜所載：「十一世維將公…至四十八年癸卯（一七八三）冬向○○○庄隆恩佃李家買入田八甲八分乃移至○○○庄，厝地一處後移來○○○庄定居。」（見原審卷一第119頁），為11世先祖游就日來台後於○○○庄定居之世居地，上訴人公業名下祀產土地為游就日早於乾隆年間所購置面積共八甲八分田地之其中一部，本屬家產之一部，非由後代子孫各自提供設立之私人財產等語，顯然有據。上訴人雖又以游就日購入家產時，係隆恩佃，應無所有權，無法抽出鬮分設立公業云云，但游就日確有購買家產，並在家產上世代居住及耕作，以當時臺灣民間重視私有財產權且尊崇家長之情況觀之，游就日就所購置家產，當非不得享有排除外人干涉之權利。則日據時代之明治年間辦理土地保存登記時，上訴人之祀產登記為業主權，光復後之土地總登記權利種類更登記為所有權，亦係沿襲游就日原購置家產權利而來，堪認游就日或其四子在設立上訴人公業時，仍可就上訴人之祀產享有之業主權進行鬮分，上訴人此部分所辯，自無可採。
(六)據上，上訴人無法就所辯之合約字乙節舉證證明，被上訴人主張之鬮分字則有依憑，應認較堪採信。
六、關於上訴人祀產之使用情形：
(一)按派下對於公業財產，有使用及收益之權。關於使用權，臺灣私法謂：公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應認諸派下共同使用。例如公廳、前庭、稻埕、障圍、鼓井及放牧地、山場等是。此財產，多不另設使用區劃，而任由派下共同使用（參調查報告第788頁）。
(二)查被上訴人主張之上訴人祠堂「○○堂」位於彰化縣○○市○○段00地號土地上，現屬上訴人所有之土地；上訴人主張之祠堂「○○堂」位於彰化縣○○市○○段000地號土地上，現為公業游就日之土地，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），堪信實在。依上開說明，上訴人主張非坐落在上訴人所有祀產土地上之「○○堂」為上訴人之祠堂，與臺灣民間習慣不合。
設如上訴人所述，上訴人公業係游就日長子一房自游就日分出後，由游烏番等9人以自有產業所設乙節為真，依理，應在自有產業上建制自有之祠堂，庶符其析家、分祠之目的，爰無在自本家出走後所另置產業上立有祖祠○○堂，反將上訴人祠堂○○堂建在公業游就日名下土地之理。
(三)上訴人甲○○○雖稱設立人為游烏番等9人，然「○○堂」、「○○堂」所供奉之游氏歷代祖先，均無供奉游臨、游怣、游昌、游月仔、游南等5人，則按上訴人公業上開論述邏輯，不論係「○○堂」、「○○堂」內供奉之先祖牌位，既無與游臨、游怣、游昌、游月仔、游南名號有關之記載，無法看出其等與設立人有何關係，自難認定上訴人所辯係由游烏番等9人共同醵資設立乙節為真。
(四)上訴人又抗辯稱：二至四房子孫長期向上訴人承租土地而為佃農，足見非上訴人之派下員云云，並提出彰化縣○○市私有耕地租約書為證（見本院卷一第319至325頁）。但觀諸該租約內容，承租標的僅「自耕」用之00地號土地，並未包括供「自用住宅」之00地號土地，且派下員向祭祀公業承租祀產土地耕作之情形，所在多有，難認有何悖於臺灣民間習慣。另按共有人對所共有之物全部或特定部分若欲取得排除其他共有人專用之權限，依法，屬共有物管理之一環，以徵得多數共有人同意為必要，否則仍有衍生是否構成無權占用問題之虞。是上訴人公業名下土地，縱有部分出租予游就日各房中人，基於合法使用共有物特定部分或全部之必要而締定租約，與其是否具派下員身分，並無衝突。上訴人此部分所辯，自不可採。
(五)再查，上訴人公業之祀產為11世先祖游就日來台後於○○○庄所購置並定居之世居地，設有「○○堂」，其內供奉之歷代先祖包含最早來台之游就日及其未遷居他處之大房、二房、三房及四房子孫，被上訴人之直系父祖輩祖先均在其中，除部分大房、三房自第14世起已遷居外移，其餘各房後代子孫包含被上訴人及其歷代先祖世代居住迄今，大多以務農為業，在此耕作使用土地，於○○堂燒香祭拜，並共同分擔繳納地價稅等相關稅費，有臺灣游氏族譜之記載（見原審卷一第119、127頁）、○○堂照片（見同卷第135-143頁）、被上訴人及其祖先之戶籍謄本（見同卷第145-245頁）以及上訴人公業名下祀產土地相關稅費繳納憑證（見本院卷二第325-343頁）在卷可稽，核與上訴人公業於另案即原審107年度訴字第141號確認派下權存在事件一審審理時，先後以言詞、書狀自認：「…所以才抽出游尼世居的土地去設立公業，並不是由設立人的私人財產去集資設立。」（見本院卷一第201頁）、「原本11世祖游就日的子孫即世居於甲○○○之土地上」等語（見同卷第195頁），以及於本院再次自承其名下土地自日據時期即有大房、二房、三房、四房子孫耕作及居住使用等情相符（見本院卷一第213、215頁），堪信可採。至於上訴人抗辯稱：訴外人游○○、游○○與上訴人在前案即本院107年度上字第622號確認派下權存在事件中，均無法確定○○堂、○○堂與上訴人、公業游就日間是否有同等關係云云，但本件兩造則是各自主張上訴人之祠堂為○○堂或○○堂，顯然不同，本院自毋庸審酌前案當事人之陳述。
(六)據上，上訴人對於所主張之祠堂「○○堂」何以會坐落公業游就日所有之土地上，未能為合理之說明，被上訴人主張上訴人祠堂係設置在上訴人所有祀產土地上之「○○堂」，則較合於臺灣民間習慣，應認較堪憑採。加以游就日之二至四房子孫世居在上訴人所有之祀產土地上，部分子孫並承租耕地從事農作，歷年已久，未曾被催討或驅趕，則被上訴人主張係因渠等均為上訴人之派下員等語，更臻可採。
七、上訴人另抗辯稱：公業游就日與上訴人公業均曾向○○市公所申請核發派下全員證明書，惟公業游就日於公告期間，遭其他主張具有派下員身分之人提出異議，包括被上訴人巳○○、丁○○，卻無人對上訴人公業之申報提出異議，足見被上訴人應認其等非上訴人之派下，始未提出異議云云。惟按祭祀公業條例所定派下全員證明書核發後，如有漏列，仍得依該條例第17條規定向公所辦理更正，對更正程序若有異議，並可向法院提出確認派下權之訴，可見核發程序僅係形式審查，應無絕對效力，以免等同由搶先申請者取得話語權而有遺珠之失，故最終仍應回歸司法途徑以為救濟與認定；且所謂公告，依該條例第11條規定，係以在公所、祭祀公業土地所在地之村里辦公室陳列相關申報資料，並在當地通行之新聞紙連刊3日，及於直轄市、縣市主管機關與公所網站刊登公告30日之方式為之，被上訴人未必得以知悉，難認其已明知卻不為異議；再查現已無上訴人設立與派下員等相關之原始資料，為上訴人所自承，堪認游○○等人申報時所呈資料，應係其等於申報時片面所製，尚乏其佐，自無以作為本件有利上訴人認定之依據。
八、再查，與被上訴人同為11世祖游就日之後代，且與被上訴人壬○○、寅○○、子○○、癸○○、乙○○及丙○○同為三房後代之訴外人游振（三房17世）與上訴人公業間所涉另案確認派下權存在訴訟，經本院109年度上字第596號判決認定游振對上訴人公業有派下權存在，上訴人提起上訴，業經最高法院110年度台上字第1764號判決上訴駁回確定，有本院民事判決可參（見本院卷四第39-54頁），復經本院調取上開案卷核閱無訛。另同為派下員兼管理人游新發後代即訴外人游○○、派下員兼管理人游交後代即訴外人游○○，前經原審107年度訴字第141號、本院107年度上字第622號判決確認該2人對於上訴人公業之派下權存在（見原審卷一第351-371頁），上訴人公業提起上訴，經最高法院以上訴人公業未經合法代理為由發回後，本院又以110年度上更一字第28號判決駁回上訴人之上訴，亦有相關判決可佐（見本院卷四第37、38、401-414頁，見兩造不爭執事項㈤）。準此，被上訴人主張上訴人公業係由游就日或游就日之四子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進，依「鬮分字」所設立等語，更有所憑。
九、被上訴人應為上訴人之派下員：
(一)上訴人雖爭執被上訴人僅含混主張為游就日或游就日之四房之子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進共同設立，應認舉證不足。且游伍佑早於游就日死亡，無法與其他三房共同設立上訴人公業云云。惟依前述，上訴人公業存在已久，其設立時期及設立人之探查考究，即有因證據遙遠、舉證困難之問題，而應依民事訴訟法第277條但書規定，減輕兩造之舉證責任。被上訴人固無法提出上訴人係由游就日或由其四子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進所設立之原始資料，但上訴人亦無法提出上訴人係由游烏番等9人共同醵資依「合約字」設立之證明，本院綜合上揭各項相關管理人、享祀人、不動產登記、戶籍、族譜、「○○堂」及「○○堂」之設置地點及神主牌位內容、祀產取得過程、祀產使用情形，並參酌臺灣民事習慣調查報告內容，暨三房子孫游○○、游振、四房子孫游○○之另案確認派下權存在訴訟結果等一切情狀，認被上訴人主張上訴人係「鬮分字」、游就日之四房子孫均是上訴人之派下員等語，較諸上訴人所抗辯而無法舉證之變態事實（合約字、游尼即游世尼、祠堂係○○堂並設在公業游就日所有土地上、選任非派下員為管理人），顯然較合於臺灣民事習慣，而合於事理，應認較堪採信。又被上訴人主張上訴人之設立人不論是採認游就日或游就日之四子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進，其中三子游伍佑雖卒於嘉慶5年，早於游就日之嘉慶13年，但臺灣民事習慣即既有「生養死祀」，顯然亦可能在游伍佑死亡前，即與其他手足游世尼、游娘寬、游名進依「生養死祀」之方式，設立上訴人公業，上訴人此部分抗辯，並不可採。
(二)另按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第4條第1項、第2項及第5條分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人為其11世祖先游就日或其四房子孫共同設立，堪以採信，已如前述。被上訴人辛○○等人（除乙○○、丙○○外）均為二房至四房之男系子孫，其繼承事實在祭祀公業條例97年7月1日施行以前，當已取得派下權，在施行以後並願共同承擔祭祀者，亦應列為派下員。被上訴人乙○○、丙○○雖為三房18世子孫游富陽（86年2 月22日死亡）之長女及次女，但游富陽並無男系子孫，乙○○、丙○○也未出嫁，有戶籍謄本（見原審卷一第203、205頁）可參，其2人亦可取得上訴人之派下權。從而，被上訴人請求確認其等對上訴人公業之派下權存在，均為有理由，應予准許。
十、綜上所述，游就日之四房子孫均曾任上訴人公業之管理人，且上訴人所主張甲○○○之祠堂「○○堂」，亦位於上訴人之土地上，祀堂內祭祀之對象，包含被上訴人之直系父祖輩祖先，係採鬮分字等節，均符合台灣民間大多數由派下員出任管理人之習慣。反之，上訴人並無證據證明甲○○○之享祀人為大房第12世祖游世尼、祠堂為「○○堂」，亦無法證明其設立人即為游烏番等9人依合約字共同醵資，且所辯各節多係變態事實而與常情不符。是本院審酌兩造所各自提出之一切物證等資料，綜合全辯論意旨後，認被上訴人主張上訴人是游就日或其四房子孫依鬮分字所設立，四房子孫均是上訴人之派下員，確有所據，堪予採信。從而，被上訴人請求確認其對上訴人公業之派下權存在，均為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 111 年 3 月 9 日