臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第179號上 訴 人即 被上訴 人 祭祀公業林燕龍法 定代理 人 林立聖訴 訟代理 人 陳世煌律師
李冠穎律師被 上訴 人即 上訴 人 林錦懷訴 訟代理 人 林志旺
陳盈光律師上 一 人複 代理 人 廖國豪律師
施依彤律師被 上訴 人 林鎮洲
林慧琴林香均林念慈林芷安林慧如林慧娟兼上七人共同訴 訟代理 人 鄭𨚫上 一 人訴 訟代理 人 陳澤嘉律師複 代理 人 蔡翔安律師訴 訟代理 人 梁家昊律師
李國源律師上 一 人複 代理 人 郭沛諭律師被 上訴 人 黃陳玉分
陳玉環陳塗林麗珠林錦良林錦鈴張林淑芬林慧真陸浩寧陸家銘林慧雯上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國109年6月8日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第180號第一審判決各自提起上訴，本院於110年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文祭祀公業林燕龍、林錦懷之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於祭祀公業林燕龍上訴部分，由祭祀公業林燕龍負擔；關於林錦懷上訴部分，由林錦懷負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人黃陳玉分、陳玉環、陳塗、林麗珠、林錦良、林錦鈴、張林淑芬、林慧真、陸浩寧、陸家銘、林慧雯經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人祭祀公業林燕龍（下稱祭祀公業林燕龍）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、祭祀公業林燕龍主張：臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，現有已故訴外人林○○所建如附圖即臺中市太平地政事務所收件日期民國108年5月28日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積152.13平方公尺之瓦造平房（下稱系爭瓦造平房）。系爭瓦造平房如為林○○之全體繼承人包括被上訴人即上訴人林錦懷（下稱林錦懷）及被上訴人林鎮洲、林慧琴、林香均、林念慈、林芷安、林慧如、林慧娟、鄭𨚫、黃陳玉分、陳玉環、陳塗、林麗珠、林錦良、林錦鈴、張林淑芬、林慧真、陸浩寧、陸家銘、林慧雯（下合稱林錦懷等20人）公同共有，則屬無權占有系爭土地，祭祀公業林燕龍爰依民法第767條第1項規定，請求林錦懷等20人應將系爭瓦造平房拆除，將其占用土地返還祭祀公業林燕龍；系爭瓦造平房如為祭祀公業林燕龍所有，則被上訴人林慧琴、鄭𨚫（下稱林慧琴等2人）占用居住系爭瓦造平房，亦屬無權占有，祭祀公業林燕龍爰依同條項規定，請求林慧琴等2人應將系爭瓦造平房遷讓返還祭祀公業林燕龍。另林錦懷所建如附圖所示編號Ｂ部分面積124.08平方公尺之2層鐵皮建物、編號Ｃ部分面積70.35平方公尺之4樓水泥磚造建物、編號Ｄ部分面積49.40平方公尺之鐵皮磚造建物（下合稱系爭建物），亦無權占有系爭土地，祭祀公業林燕龍爰依民法第767條第1項規定，請求林錦懷應將系爭建物拆除，將其占用土地返還祭祀公業林燕龍。
二、林錦懷、被上訴人部分：
（一）林錦懷、被上訴人林鎮洲、林慧琴、林香均、林念慈、林芷安、林慧如、林慧娟、鄭𨚫抗辯：林立聖並非祭祀公業林燕龍之合法管理人，其無權代表祭祀公業林燕龍提起本件訴訟。又其祖先林○○於日治大正8年時，受選任為祭祀公業林燕龍之管理人，並在系爭土地上興建系爭瓦造平房，除供祭祀公業林燕龍祭祀之用外，亦供林○○居住使用，且系爭瓦造平房及系爭建物占有系爭土地以來，祭祀公業林燕龍派下員從未有任何異議，系爭土地之稅賦，包括田賦代金、田賦實物、地價稅等，向來均由被上訴人繳納，其他各房亦從未分攤。祭祀公業林燕龍每年祭祖時間為元月15日或冬至，均在公廳地點即臺中市○○區○○路○○號固定辦理，之後未再舉辦係因被上訴人所屬之大房陸續向其他各房買渡其派下權，其他各房從此即未前往公廳祭拜，且均認依照派下權賣渡證，其祖先業將其派下份額歸就、賣渡予被上訴人所屬之大房，故已無須祭祀，派下權賣渡證除表彰權利外，亦有默示分管契約存在。被上訴人所屬大房既與其他各房之祖先訂定派下權賣渡證，派下員基於繼承關係，自應受分管契約及派下權賣渡證之拘束，系爭瓦造平房及建物均屬有權占用系爭土地，且被上訴人占用系爭土地已100餘年，祭祀公業林燕龍起訴請求被上訴人拆屋還地，顯然違背祭祀公業設立之目的，且違反民法第148條規定之誠信原則，而有權利濫用之情事等語。
（二）被上訴人黃陳玉分、陳玉環、陳塗以書狀抗辯：林○○死亡後，其等之母親陳林招於遺產分割時，並未繼承林○○之遺產，陳林招死亡後，其等亦未繼承陳林招之遺產，對系爭瓦造平房並無事實上之管領力，祭祀公業林燕龍對其等提起本件訴訟並無理由等語。
（三）被上訴人林麗珠、林錦良、林錦鈴、張林淑芬、林慧真、陸浩寧、陸家銘、林慧雯經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、原審為祭祀公業林燕龍一部勝訴、一部敗訴之判決，判命林錦懷應將系爭建物拆除，並將該占用土地返還祭祀公業林燕龍，及附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回祭祀公業林燕龍其餘之訴及假執行之聲請。祭祀公業林燕龍、林錦懷均不服原審判決，各自提起上訴，其聲明如下：
（一）祭祀公業林燕龍上訴聲明：㈠原判決關於駁回祭祀公業林燕龍後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡林錦懷等20人應將系爭瓦造平房拆除，並將該占用土地返還祭祀公業林燕龍。㈢林慧琴等2人應將系爭瓦造平房遷讓返還祭祀公業林燕龍。㈣祭祀公業林燕龍願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：駁回林錦懷之上訴。
（二）林錦懷上訴聲明：㈠原判決不利於林錦懷部分廢棄。㈡上開廢棄部分，祭祀公業林燕龍於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）林錦懷等20人答辯聲明：駁回祭祀公業林燕龍之上訴。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠祭祀公業林燕龍為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，且未依該條例登記為祭祀公業法人。
㈡系爭土地為祭祀公業林燕龍所有。
㈢系爭瓦造平房為祭祀公業林燕龍前管理人林○○（於日治
大正8年擔任管理人）所興建，其內有供奉「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」，林慧琴等2人現居住其內。
㈣系爭建物為林錦懷所興建。
㈤林錦懷等20人為林○○之全體繼承人。
（二）爭點：㈠林立聖是否為祭祀公業林燕龍之合法管理人？得否代表祭
祀公業林燕龍提起本件訴訟？㈡林錦懷等20人就系爭瓦造平房，有無所有權或事實上處分
權？若無，則祭祀公業林燕龍請求林慧琴等2人遷讓返還系爭瓦造平房，有無理由？若有所有權或事實上處分權，林錦懷等20人就系爭瓦造平房的坐落土地，有無合法占有權源？若無，祭祀公業林燕龍請求林錦懷等20人拆屋還地有無理由？有無違反誠信原則？㈢林錦懷就系爭建物的坐落土地，有無合法占有權源？若無
，祭祀公業林燕龍請求林錦懷拆屋還地有無理由？有無違反誠信原則？
五、本院之判斷：
（一）林立聖是否為祭祀公業林燕龍之合法管理人？得否代表祭祀公業林燕龍提起本件訴訟？㈠按因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定
之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，保護祀產屬於保存行為，管理人應有此權限。又祭祀公業條例業於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第
21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院97年度台上字第2070號判決參照）。是以祭祀公業未依上開條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力。祭祀公業林燕龍為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，且未依該條例登記為祭祀公業法人，有臺中市太平市區公所107年10月26日太區民字0000000000號函文所附祭祀公業林燕龍派下全員證明書、同所107年11月7日太區民字0000000000號函所附派下員變動備查函在卷可佐（詳原審卷㈠第28至46頁），且為兩造所不爭執，依上說明，祭祀公業林燕龍仍不失為非法人團體，而有當事人能力，且以其管理人為法定代理人。
㈡林錦懷等人固抗辯被上訴人所屬大房中約有16名派下員，
於祭祀公業林燕龍歷年來召開派下員大會及選任管理人時，皆未收受任何通知，其派下員選舉權及被選舉權受到剝奪，祭祀公業林燕龍之管理人選舉程序有重大瑕疵，林立聖非祭祀公業林燕龍之合法管理人，自不能代表祭祀公業林燕龍提起本件訴訟等語。然查：
⒈按祭祀公業條例除於第3、4章明載對祭祀公業法人所為規
定外，其餘各章規定對未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明。準此，祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」於系爭祭祀公業自應適用。故關於祭祀公業管理人之選任、解任，除規約另有與此歧異之規定，應優先適用規約之規定外，要非不得依上開規定方法為之（最高法院103年度台上字第1818號判決參照）。又祭祀公業條例既未就未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要（最高法院104年度台上字第1153號判決參照）。
⒉被上訴人林錦良於另案即本院109年度上字第188號與林立
聖間之確認管理權不存在事件，主張祭祀公業林燕龍於107年11月11日召開之派下員大會未通知被上訴人所屬大房之派下員，故選任林立聖為管理人之程序即非合法等語；林立聖則抗辯107年11月11日簽到簿上之與會派下員，在會中同意選任其為管理人，另有部分派下員雖未到場，但亦已於選任同意書上簽章而同意選任其為管理人，總數已超過派下員人數的半數等語，林錦懷等人並以該案雙方之攻防內容，據為抗辯林立聖非祭祀公業林燕龍之合法管理人。本院認為林立聖既已以書面方式取得派下員過半數同意後，被選任為管理人，依上開說明，自已被合法選任為祭祀公業林燕龍之管理人，此於另案判決亦為相同認定，且業經判決確定（詳本院卷㈠第355至366頁）。
㈢林立聖既為祭祀公業林燕龍合法選任之管理人，且其就祭
祀公業林燕龍所有財產既有保存、管理及利用公業財產之權限，其請求各無權占有人拆除地上物並返還占有部分之土地，係為保存並管理祭產之行為，故其以法定代理人身分代表祭祀公業林燕龍提起本件拆屋還地訴訟，於法自屬有據。而祭祀公業林燕龍就其所有之系爭土地主張遭林錦懷等人無權占有，請求回復原狀，顯係當事人適格，且有訴之利益，並有權利保護必要，亦附此敘明。
（二）林錦懷等20人就系爭瓦造平房，有無所有權或事實上處分權？若無，則祭祀公業林燕龍請求林慧琴等2人應將系爭瓦造平房遷讓返還祭祀公業林燕龍，有無理由？若有，則林錦懷等20人就系爭瓦造平房的坐落土地，有無合法占有權源？若無，祭祀公業林燕龍請求林錦懷等20人拆屋還地有無理由？有無違反誠信原則？㈠系爭瓦造平房為林錦懷等20人公同共有，並非祭祀公業林燕龍所有：
⒈系爭瓦造平房為林錦懷等20人之先祖林○○所建造，為兩
造所不爭執，且有系爭瓦造平房之稅籍資料、林○○除戶謄本及其繼承人之戶籍謄本、繼承系統表、林○○繼承系統表、繼承人戶籍謄本在卷可稽（詳原審卷㈠第20至27、220頁、卷㈡第22至53頁），是系爭瓦造平房為林○○原始取得，並由林錦懷等20人因繼承而公同共有，應堪認定。
⒉祭祀公業林燕龍雖主張系爭瓦造平房如係林○○為供奉祭
祀公業林燕龍祖先牌位而建造，即係為祭祀公業林燕龍之利益而建造，其所有權應屬祭祀公業林燕龍。惟系爭瓦造平房本係林○○所建造之未保存登記建物，自應由林○○原始取得其所有權，縱其興建後用以供奉祭祀公業林燕龍之祖先牌位，惟祭祀是該建物之使用狀況，而非所有權歸屬之依據。此外，祭祀公業林燕龍復未能舉證證明林○○於興建之初，是以祭祀公業林燕龍之資金所興建，是其主張原始取得系爭瓦造平房所有權，自無可採。
㈡祭祀公業林燕龍請求林慧琴等2人應將系爭瓦造平房遷讓返還祭祀公業林燕龍，於法無據：
系爭瓦造平房係林○○所建造而原始取得所有權之未保存登記建物，於林○○死亡後，為林錦懷等20人因繼承而公同共有，已如前述。祭祀公業林燕龍既非系爭瓦造平房之所有權人，即無排他之權利存在。林慧琴等2人同為系爭瓦造平房之公同共有人，並得其他公同共有人之同意而居住其內，祭祀公業林燕龍主張其得本於所有權之排除妨害請求權，請求林慧琴等2人將系爭瓦造平房遷讓返還祭祀公業林燕龍，於法自屬無據。
㈢林錦懷等20人就系爭瓦造平房的坐落土地，有合法占有權
源，祭祀公業林燕龍請求林錦懷等20人應將系爭瓦造平房拆除，並將所占用土地返還祭祀公業林燕龍，亦無理由：⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決參照），兩造就系爭土地為祭祀公業林燕龍所有，既無爭執，則系爭瓦造平房有無占有系爭土地之合法權源，自應由林錦懷等20人負舉證責任。
⒉林錦懷等20人抗辯其等之先祖林○○，於日治大正8年時
，受選任為祭祀公業林燕龍之管理人，管理、使用系爭土地，且於系爭瓦造平房奉祀祖先牌位等語，業已提出臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、管理人決議書及其譯文、系爭公業費用明細1份、參與祭祀人員及祭祀日期一覽表（詳原審卷㈠102至105、220頁、卷㈡第62至77、120至125、127至131頁）為證，且系爭瓦造平房確實設有供奉「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」之祭祀牌位，亦經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（詳原審卷㈠第175至177頁）。是林錦懷等抗辯系爭瓦造平房係林○○擔任管理人後，為祭祀「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」而興建，應屬有據。
⒊祭祀公業林燕龍雖提出照片（詳原審卷㈡第143至144頁）
主張「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」係另置於淨業精舍寶塔，惟審諸祭祀公業林燕龍提出之前述照片並無日期，且該牌位上是記載「林公天龍」，亦非「林公媽燕龍」，另參諸祭祀公業林燕龍於105年10月11日申報祭祀公業林燕龍沿革時（詳原審卷㈠第216頁），亦載明祭祀公業林燕龍的祭祀地點即供奉所在地為「臺中市○○區○○路○○號（祖厝舊址）」（即系爭瓦造平房），堪認林錦懷等20人之抗辯為可採，自難以祭祀公業林燕龍所提出之上開照片為其有利之認定。
⒋系爭瓦造平房既是林○○擔任祭祀公業林燕龍之管理人時
，建造以供奉「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」之祖先祭祀牌位，並由全體派下員長期祭祀，雖系爭土地非林○○所有，惟參諸系爭瓦造平房於建築之後，即供奉「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」迄今，而祭祀公業林燕龍之派下員亦有前述長期祭祀之事實存在，自足認林○○於興建之初應係得派下員全體之同意，否則系爭瓦造平方豈能長期存在迄今，祭祀公業林燕龍主張林○○興建之初未得全體派下員之同意，與前述長期供奉祭祀之事實不符，應無可採。又觀諸林○○興建系爭瓦造平房之初，有得全體派下員之同意，及其興建之目的乃在供奉「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」，客觀上，應認全體派下員同意將系爭瓦造平房所在之土地，借予林○○興建系爭瓦造平房，而其借貸之目的為供奉「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」至不再供奉之日止，今祭祀公業林燕龍之「歷代祖考妣林公媽燕龍神位」，既仍置於系爭瓦造平房內以供祭祀，其使用借貸之目的仍○○畢，兩造間就系爭瓦造平房所在之土地，仍有使用借貸之法律關係存在，系爭瓦造平房占有系爭土地即非無權占有，祭祀公業林燕龍主張林錦懷等20人公同共有之系爭瓦造平房係無權占用土地，應無可採，是其請求林錦懷等20人應將系爭瓦造平房拆除，並將所占用土地返還祭祀公業林燕龍，亦無理由。又林○○係在取得祭祀公業林燕龍全體派下員之同意下，基於使用借貸之法律關係，在系爭土地上興建系爭瓦造平房，而原始取得系爭瓦造平房之所有權，並無祭祀公業林燕龍主張原審判決理由矛盾之處，附此說明。
（三）林錦懷就系爭建物的坐落土地，有無合法占有權源？若無，祭祀公業林燕龍請求林錦懷拆屋還地有無理由？有無違反誠信原則？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。惟其房份，並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已。是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），亦不能將其派下權處分。但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。而「歸就」之態樣有二，其一為由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀人之祭祀並無影響，且於公業目的，性質無所違背，難謂無效。其二為祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離，係顯著之事實，惟此等派下權讓與，僅能於同一祭祀公業內各派下間發生者，始為有效，若將其派下之一部或全部與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業之設立目的及本質，而為無效（法務部編、臺灣民事習慣調查報告、第753至757頁、93年7月第6版）。又有關派下權之性質，司法實務認為，祭祀公業之派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，且兼具身分權及財產權之性質（最高法院97年度台抗字第640號裁定、99年度台上字第1943號、102年度台上字第1353號判決參照）。派下員拋棄派下財產權，解為「僅對祭祀公業喪失財產分配請求權而已，並不影響其為公業成員之法律上地位，自仍得行使其他狹義的派下權（例如：派下之表決權，得為祭祀公業管理人之權利，參與處分公業財產之權利等）」。
㈡林錦懷辯稱祭祀公業林燕龍之派下分成七大房，林錦懷所
屬大房向另六房購買派下權，業已取得祭祀公業林燕龍全部派下權，縱非購買派下權，亦係購買各房就系爭土地約定分管部分之使用收益權，自有占有使用之正當權源等語置辯。然查：
⒈祭祀公業林燕龍之設立人有二房林承照、六房林天賜2人
，其派下共分八大房，分別為大房林方、二房林承照、三房林成、四房林先隨、五房林先老、六房林天賜、七房林輝、八房為林金生（絕嗣），林錦懷所屬派下為大房、祭祀公業林燕龍法定代理人林立聖所屬派下為二房（詳原審卷㈠第36至41頁），祭祀公業林燕龍原管理人為林○○，於54年10月31日死亡，林立聖曾依祭祀公業土地清理要點第16條等規定，向臺中市太平區公所申報祭祀公業林燕龍及其派下員全員名冊，期滿無人提出異議，此有前揭資料及臺中市太平區公所函文在卷可憑（詳原審卷㈠第28至35頁），且為林錦懷所不爭執，堪認為真。
⒉林錦懷雖抗辯祭祀公業林燕龍派下共分七大房，林錦懷所
屬大房，自日據時代以來陸續與其他六房就系爭土地簽立派下權賣渡證，並提出派下員系統表、戶籍登記謄本、派下權賣渡證為證（詳原審卷㈠第132至168頁）。惟按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第357條規定自明（最高法院108年度台上字第618號判決參照），祭祀公業林燕龍否認林錦懷所提出派下權賣渡證之真正，依上開說明，自應由林錦懷就上開派下權賣渡證之真正負舉證責任，該派下權賣渡證始有形式上之證據力，然林錦懷並未舉證證明該派下權賣渡證之真正，已難認該派下權賣渡證有形式上之證據力。縱認上開派下權賣渡證為真，惟祭祀公業林燕龍名下共有土地22筆，此有前任管理人林○○之管理人選任決議書所附土地共有22筆（詳原審卷㈠第102至105頁，譯文詳原審卷㈡第127至131頁，詳如附表一所示），而依林錦懷提出之派下權賣渡證，則詳如附表二所示（詳原審卷㈠第132至168頁，譯文詳原審卷第72至78頁），勾稽附表一、二後發現，附表二各派下權賣渡證所標示購買之土地地號，除二房賣渡證書所標示之土地僅有5筆外，其餘各房標示土地亦與附表一所示土地不盡相同，部分地號土地之面積與附表一所載有所不同（附表二中以括弧表示者）。再者，附表二編號4之買賣標的既載明「祭祀公業林燕龍所有派下權（對林崇興繼承之分），而林崇興僅係七房林輝派下之長子，尚有次子林阿昌亦有派下權，是祭祀公業林燕龍派下七房中僅部分讓渡其派下權。至附表二編號5所示文件，既載明就附表二編號5讓渡行為中取得500元，難認七房派下之次子林阿昌派下有何讓渡派下權行為；另附表二編號6、8、9均係祭祀公業林燕龍派下六房派下員讓渡派下權行為，惟觀六房派下共生有四子，除長子林英絕嗣外，尚有次子林行水、三子林敬、四子林石火，而附表二編號6係四子林石火派下賣渡派下權，附表二編號9係三子林敬所生長子林文鑽派下讓渡派下權，惟林敬其餘次子林福、三子林科派下並無讓渡派下權行為；至於附表二編號8出賣人林○○並非六房派下員，是難認祭祀公業林燕龍派下六房派下員業已全部讓渡派下權；另附表二編號10所示讓渡人均為祭祀公業林燕龍派下二房派下員，扣除其中讓渡人林祿波、林徐寶玉非派下員外，林承照所生長子林文烜派下共生有四子，扣除其長
子、次子絕嗣後，尚有三子林啟川、四子林衍堂為派下員，該派下權賣渡證書所載讓渡人均為三子林啟川，惟四子林衍堂派下員既未讓渡其派下權，難認林錦懷業已取得二房之派下權。綜合以上說明，尚難認林錦懷所屬大房業已取得其他各房之派下權。此外，上開派下權賣渡證上，有表明讓渡者為「派下權八分之一」（即附表二編號10），顯係八房林金生絕嗣前所為之讓渡，參酌林錦懷所屬大房向二房購買派下權之賣渡證，明示買賣標的為「派下權八分之一」，其買賣時八房尚未絕嗣，所為買賣標的自亦係「派下權八分之一」。依上說明，附表二編號10之買賣標的既僅為「派下權八分之一」，且標示之土地僅有5筆，亦無證據證明大房已取得其他六房之全部派下權。再者，林錦懷所屬大房與上述各房派下權賣渡證之交易行為，充其量僅屬於上開「歸就」中「使用收益權」之讓與，其餘派下並未喪失派下權。酌以臺灣臺中地方法院97年度訴字第2478號、本院102年度上更一字第16號、最高法院106年度台上字第2465號判決，確認祭祀公業林燕龍法定代理人所屬二房對祭祀公業林燕龍之派下權於超過七分之一以外不存在，是林錦懷所屬大房並未取得祭祀公業林燕龍法定代理人所屬二房之派下權，亦可認定。
⒊林錦懷復辯稱縱其所屬大房未取得其他各房的派下權，至
少已取得系爭土地之使用收益權，其自有權占有使用系爭土地等語。惟縱認林錦懷所屬大房向其他各房買受派下權八分之一，然既仍有八房絕嗣後留下之房份，由其他各房平均繼受之，且無證據證明其他各房就繼受八房之房分亦已讓渡林錦懷所屬之大房，自難認林錦懷所屬之大房已取得全部派下權就系爭土地之全部使用收益權。再者，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，雖非不得認有默示分管契約之存在，惟共有人間是否有默示分管契約存在，仍應視共有人間是否有劃定分管範圍而分別使用之默示合意而決定之（最高法院109年度台上字第2118號、109年度台上字第438號判決參照）。
至所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院106年度台上字第1646號判決參照）。林錦懷雖主張就系爭土地有分管契約存在，然始終無法具體說明係於何時訂立分管契約及分管契約內容為何，且林錦懷之系爭建物長年無權占用系爭土地，過往係因祭祀公業林燕龍尚未申報公所完成核備，不及選任管理人並依法訴請拆遷，亦無派下員願意出面代祭祀公業林燕龍請求返還土地，此乃事實上之困難，非祭祀公業林燕龍有同意或默示同意林錦懷占有系爭土地，而祭祀公業林燕龍之法定代理人於97年間，以林錦懷所屬大房成員為被告提起確認派下員存在事件，嗣經臺灣臺中地方法院於99年3月間，以97年度訴字第2478號判決確認派下權存在確定後，始於100年間向臺中市太平區公所申報祭祀公業林燕龍派下，歷經105年重新申報名冊、106年區公所以申報錯誤為由，要求祭祀公業林燕龍法定代理人重新申報結果，期間林錦懷所屬大房對祭祀公業林燕龍法定代理人復提起確認派下權房份之財產權不存在之訴，經臺灣臺中地方法院101年訴字第332號判決駁回後，迭經上訴、更審，遲至107年7月5日始經最高法院以106年度台上字第2465號判決駁回林錦懷所屬大房之訴確定後，祭祀公業林燕龍即提起本件返還土地之訴。祭祀公業林燕龍前未向林錦懷請求拆屋還地，既係因事實上之困難，自無因此認定共有人間有默示分管契約之存在，林錦懷此部分之辯解，亦不可採。至於掌管土地所有權狀與土地稅賦繳納，與是否有權占有系爭土地，誠屬二事，並不能以誰掌管土地所有權狀及何人繳納土地稅賦，即逕行推論就系爭土地有合法之占有權源。
⒋祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或
一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業全體派下不生效力（最高法院84年度台上字第238號、86年度台上字第976號、88年度台上字第410號判決參照）。縱在土地法修正後，依該法第34條之1第5項準用同條第1項規定後，亦應以派下員過半數及其「潛在應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，或其「潛在之應有部分」合計逾三分之二，其人數不予計算之要件，始得為處分。依上開說明，祭祀公業林燕龍財產為林錦懷所屬大房與其他六房派下員所公同共有，對其處分應得全體共有人同意，而不得私自為之。縱認林錦懷所屬大房依派下權賣渡證取得系爭土地之使用收益權，亦非就系爭土地特定部分取得使用收益權，且其餘派下員亦僅係拋棄派下財產權，並不影響其為公業成員之法律上地位，自仍得行使其他狹義的派下權（例如：派下之表決權，得為祭祀公業管理人之權利，參與處分公業財產之權利等），計算派下權比率時仍應計算其餘派下員。本件既無證據證明林錦懷已取得全體派下員同意，而就系爭土地取得特定部分使用收益權，是林錦懷抗辯其所有系爭建物占有系爭土地特定部分係屬有權占有，亦不足採，從而祭祀公業林燕龍訴請林錦懷拆屋還地，於法有據。
⒌按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制。又權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使（最高法院108年度台上字第101號、102年度台上字第1766號判決參照）。祭祀公業林燕龍對林錦懷提起本件訴訟，乃基於民法第767條第1項規定之權利正當行使，在客觀上係為自己之利益而行使，縱令對林錦懷占有使用系爭土地之利益造成損害，然既非以損害林錦懷之利益為主要目的，其行使權利行為即與民法第148條規定無違；又祭祀公業林燕龍前未對長年無權占用系爭土地之林錦懷請求拆屋還地，係因事實上之困難，業如前述，尚難謂有何相當期間長期不行使權利情事。祭祀公業林燕龍既無默示同意林錦懷占用土地，抑或有放棄土地權利之舉，顯無違反誠信原則之問題。又祭祀公業之土地既為祀產之一部分，依法為派下員全體所公同共有，如祭祀公業林燕龍於核備完成後，仍繼續放任土地遭林錦懷長期無權占用，反有悖祭祀公業成立之宗旨與誠信原則。從而，林錦懷抗辯祭祀公業林燕龍提起本件訴訟違反誠信原則或有權利濫用情事，均屬無據。
六、綜上所述，祭祀公業林燕龍依民法第767條第1項規定，請求林錦懷應將系爭建物拆除，並將該占用土地返還祭祀公業林燕龍，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為祭祀公業林燕龍勝訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，就不應准許部分，駁回祭祀公業林燕龍之請求，並無不合，應予維持。祭祀公業林燕龍、林錦懷各就其敗訴部分，分別提起上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，祭祀公業林燕龍、林錦懷之上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，祭祀公業林燕龍、林錦懷之上訴，均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
祭祀公業林燕龍、林錦懷得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 110 年 3 月 17 日附表一：祭祀公業林燕龍所有土地（詳原審卷㈡第129至131頁）
⒈藍興堡車籠埔土名車籠埔壹貳七番、一田五分六厘六毛貳糸⒉仝所壹貳六番、一田六分四厘貳毛八糸（系爭土地重測前原
始地號）⒊仝所八六番、一田五分八糸⒋仝所八參番、一畑壹分貳厘七毛⒌仝所壹五五番、一畑四分八毛五糸⒍仝所壹六四番、一畑六厘壹毛五糸⒎仝所壹七四番、一建物地六厘五毛五糸⒏仝所七八番、一畑四分八厘七毛五糸⒐仝所八貳番、一畑壹分六厘貳毛五糸⒑仝所八壹番、一畑九厘七毛貳糸⒒仝所壹參壹番、一田參分五毛五糸⒓仝所八六番－壹、一畑壹分壹糸⒔仝所八六番－貳、一畑七厘五毛六糸⒕仝所八六番－參、一畑貳厘參毛五糸⒖仝所七八番－參、一原野參分八厘參糸⒗仝所八參番－壹、一田壹分參厘壹毛⒘仝所八壹番-壹、一原野壹分參厘八毛參糸⒙仝所八壹番-貳、一畑壹分七厘八毛五糸⒚仝所七八番-壹、一原野貳分五厘七糸⒛仝所七八番-貳、一畑六厘六毛五糸附表二：派下權賣渡證標示之當事人、時間、土地明細（詳原審
卷㈠第72至78頁）┌──┬────────┬────────┬───┐│編號│買賣當事人 │ 購買土地番號 │時間 │├──┼────────┼────────┼───┤│１ │買方林○○（大房│78、78-1、782、8│日治大││ │） │1、81-1、81-2、1│正1年 ││ │賣方林○○（四房│26、127、131、15│11月11││ │） │5、164、174 │日 │├──┼────────┼────────┼───┤│２ │買方林○○（大房│127、126（一田六│37年4 ││ │） │分四厘貳毛八糸）│月23日││ │賣方林○○、林 │126-2（一田貳分 │ ││ │ ○○、林○○、│參厘貳毛六糸）、│ ││ │林○○（五房） │86（一田五分一厘│ ││ │ │八糸）、83-1（一│ ││ │ │田壹分伍厘伍毛）│ ││ │ │、83、81、81-1、│ ││ │ │81-2、155、164、│ ││ │ │78（一田六分捌厘│ ││ │ │五毛）、82、131 │ ││ │ │、86-1、86-2、86│ ││ │ │-3、78-3、78-1、│ ││ │ │78-2 │ │├──┼────────┼────────┼───┤│３ │買方林○○（大房│127、126（一田參│38年4 ││ │） │分七厘壹毛）、12│月1日 ││ │賣方林○○（四房│6、126-2（一田貳│ ││ │） │分參厘貳毛六糸）│ ││ │ │、86（一田五分壹│ ││ │ │厘八糸）、155、1│ ││ │ │64、78（一田六分│ ││ │ │八厘五毛）、82、│ ││ │ │131、86-1、86-2 │ ││ │ │、86-3、78-3、83│ ││ │ │-1（一田壹分伍厘│ ││ │ │伍毛）、83、81、│ ││ │ │81-1、81-2、78-1│ ││ │ │、78-2 │ │├──┼────────┼────────┼───┤│４ │買方林○○（大房│127、126（一田參│38年4 ││ │） │分七厘壹毛）、 │月8日 ││ │賣方林○（七房）│126-2（一田貳分 │ ││ │（讓渡其父林崇興│參厘貳毛六糸）、│ ││ │繼承之派下權部分│86（一田五分壹厘│ ││ │） │八糸）、155、164│ ││ │ │、78（一田六分八│ ││ │ │厘五毛）、82、13│ ││ │ │1、86-1、86-2、8│ ││ │ │6-3、78-3、83-1 │ ││ │ │（一田壹分五厘五│ ││ │ │毛）、83、81、81│ ││ │ │-1、81-2、78-1、│ ││ │ │78-2 │ │├──┼────────┼────────┼───┤│５ │買方林○○（大房│ 未載 │39年6 ││ │） │ │月3日 ││ │賣方林○○（七房│ │ ││ │）（取得自林○價│ │ ││ │款部分） │ │ │├──┼────────┼────────┼───┤│６ │買方林○○（大房│127、126（一田參│39年12││ │） │分七厘壹毛）、12│月30日││ │賣方林○○、林傳│6-2（一田貳分參 │ ││ │○（六房） │厘貳毛六糸）、86│ ││ │ │（一田五分壹厘八│ ││ │ │糸）、155、164、│ ││ │ │78（一田六分八厘│ ││ │ │五毛）、82、131 │ ││ │ │、86-1、86-2、86│ ││ │ │-3、78-3、83-1（│ ││ │ │一田壹分五厘五毛│ ││ │ │）、83、81、81-1│ ││ │ │、81-2、78-1、78│ ││ │ │-2 │ │├──┼────────┼────────┼───┤│７ │買方林○○（大房│127、126（一田參│40年1 ││ │） │分七厘壹毛）、12│月20日││ │賣方林○○、林○│6-2（一田貳分參 │ ││ │、林○○（三房）│厘貳毛六糸）、86│ ││ │ │（一田五分壹厘八│ ││ │ │糸）、155、164、│ ││ │ │78（一畑六分八厘│ ││ │ │五毛）、82、131 │ ││ │ │、86-1、86-2、86│ ││ │ │-3、78-3、83-1（│ ││ │ │一田壹分五厘五毛│ ││ │ │）、83、81、81-1│ ││ │ │81-2、78-1、78-2│ │├──┼────────┼────────┼───┤│ │買方林○○（大房│127、126（一田參│40年 ││８ │） │分七厘壹毛）、12│ ││ │賣方林○○（六房│6-2（一田貳分參 │ ││ │） │厘貳毛六糸）、86│ ││ │ │（一田五分壹厘八│ ││ │ │糸）、155、164、│ ││ │ │78（一田六分八厘│ ││ │ │五毛）、82、131 │ ││ │ │、86-1、86-2、86│ ││ │ │-3、78-3、83-1（│ ││ │ │一田壹分五厘五毛│ ││ │ │）、83、81、81-1│ ││ │ │、81-2、78-1、78│ ││ │ │-2 │ │├──┼────────┼────────┼───┤│９ │買方林錦良（大房│127、126（一田參│52年10││ │） │分七厘壹毛）、12│月8日 ││ │賣方林○○（六房│6-2（一田貳分參 │ ││ │） │厘貳毛六糸）、86│ ││ │ │（一田五分壹厘八│ ││ │ │糸）、155、78（ │ ││ │ │一田六分八厘五毛│ ││ │ │）、82、131、86 │ ││ │ │-1、86-2、86-3、│ ││ │ │78-3、83-1（一田│ ││ │ │壹分五厘五毛）、│ ││ │ │83、81、81-1、81│ ││ │ │-2、78-1、78-2 │ │├──┼────────┼────────┼───┤│10 │買方林○○、林錦│127、126（一田參│（未標││ │良（大房） │分七厘壹毛）、12│示） ││ │賣方林○○、林○│6-2（一田二分參 │ ││ │○、林○○、林○│厘貳毛六糸）、86│ ││ │○、林○○、林○│（一田伍分壹厘八│ ││ │○、林○○○（二│糸）、131 │ ││ │房） │ │ │└──┴────────┴────────┴───┘