臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重上字第195號上 訴 人 林錦良訴訟代理人 李國源律師複 代理人 陳葳崙律師視同上訴人 林鎮洲
林香均林念慈林芷安林慧琴林慧如林慧娟林錦懷林錦鈴張林淑芬林慧真陸浩寧陸家銘林慧雯鄭𨚫黃陳玉分陳玉環陳塗林麗珠被 上訴人 祭祀公業林燕龍法定代理人 林立聖訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國109年7月10日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第182號第一審判決提起上訴，本院於110年2月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。查本件被上訴人主張訴外人林○○無權占有其公業所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號G、面積84.01平方公尺部分，築有墓地，及如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號A、面積3368.51平方公尺部分，種植果樹。而林○○已死亡，原審共同被告林鎮洲、林香均、林念慈、林芷安、林慧琴、林慧如、林慧娟、林錦良、林錦懷、林錦鈴、張林淑芬、林慧真、陸浩寧、陸家銘、林慧雯、黃陳玉分、陳玉環、陳塗、林麗珠、鄭却等20人（除林錦良外，下稱林鎮洲等19人，合稱林鎮洲等20人）為林○○之繼承人，上開地上物為林○○之繼承人公同共有，遂訴請林鎮洲等20人拆除地上物返還土地，其訴訟標的法律關係對於該共同訴訟之各人即林鎮洲等20人必須合一確定，是上訴人林錦良提起上訴，依上開規定，其上訴效力自應及於其餘未上訴之林鎮洲等19人，爰併列林鎮洲等19人為視同上訴人，合先敘明。
二、又按民事訴訟法第56條第1項所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定（最高法院32年上字第2723號判例意旨參照）。本件被上訴人主張林○○與原審共同被告呂○○無權占有系爭土地如附圖二所示編號A、面積3368.51平方公尺部分，種植果樹，遂訴請林○○之繼承人、呂○○拆除地上物返還土地。
然查，被上訴人係主張林○○無權占有系爭土地後，呂○○另向其繼承人承租系爭土地種植果樹，未經被上訴人同意而無權占有系爭土地，被上訴人遂訴請林鎮洲等20人、呂○○拆除上開地上物返還土地，於林鎮洲等20人與呂○○間既非連帶債務，被上訴人並自陳呂○○已將系爭土地如附圖二所示編號A部分土地上屬其所有之果樹及地上物均拆除完畢，並已從系爭土地遷讓等情（見本院卷第409頁），亦非不可分之債，其訴訟標的對林鎮洲等20人與呂○○間在法律上即無必須合一確定之關係，僅係在理論上應為一致之判決，非在法律上對於各該共同訴訟人應為一致之判決，而無合一確定之必要。揆諸前揭說明，林錦良提起上訴之效力，應不及於未提起上訴之呂○○。林錦良主張其上訴效力應及於未上訴之呂○○乙節，不無誤會。
三、本件視同上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊公業所有，詎第一大房之林○○未經同意即擅自占用系爭土地並於其上種植荔枝樹等農作並築有墳墓，屬無權占有，嗣林○○往生後，上開地上物由林鎮洲等20人繼承而公同共有，伊自得依民法第767條第1項規定，請求林鎮洲等20人清除上開地上物，並將所占有土地返還予伊公業。又伊公業先前囿於尚未完成申報及管理人懸缺等事實上困難，始未干涉上訴人及視同上訴人占用土地，而其他派下員未予干涉，充其量亦僅屬單純沈默，並非有默示分管契約存在。再者，伊公業否認上訴人及視同上訴人所提各派下權賣渡證書之真正，且縱屬真正，其就伊公業之特定財產為賣渡，係無效之契約等情，爰聲明求為判決：(一)林鎮洲等20人應將坐落系爭土地如附圖一所示G部分、面積84.01平方公尺之墓地予以清除，並將上開占用土地返還予伊公業。(二)林鎮洲等20人應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號A部分、面積3368.51平方公尺之果樹予以清除，並將上開占用土地返還予伊公業（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，林錦良聲明不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
(一)林錦良則以：林立聖固有被上訴人公業之管理權，然其既未經派下權大會決議提起本件訴訟，仍應認其無權代表被上訴人公業提起本件訴訟。又觀諸伊使用系爭土地，係在伊祖父林○○任管理人之管理下；伊所屬第一大房占有使用系爭土地已逾110年，並於其上設有家族墓園，其他各房從未有何異議，並遠離系爭土地居住；且歷年來系爭土地之改良費用、田賦實物、田賦代金、地價稅均由伊一房繳納，其他派下員均無分攤，祭祀一事係由伊一房負責，其他各房並不與焉等情，應足認系爭土地係由伊一房分管。再者，伊一房早已向他房買受派下權，有10份派下權賣渡證書可證。是以，伊一房，無論基於分管或系爭派下權賣渡證書，本具有管理、使用系爭土地之權源。又以上述客觀情形，縱仍認無分管存在，然被上訴人訴請伊等拆除地上物及返還土地，仍係違反誠信原則。另者，被上訴人提起本訴之主張，已罹於時效，伊為時效抗辯等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決關於命上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一編號G、面積84.01平方公尺之墓地，及如附圖二所示編號A、面積3368.51平方公尺之果樹，予以清除，並將該占用土地返還部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
(二)視同上訴人林慧娟、林鎮洲、林香均、林念慈、林芷安、林慧琴、林慧如於本院並未到庭或提出書狀為何聲明或主張，於原審則主張：伊等否認林立聖為被上訴人公業之合法管理人，其應無本件訴訟實施權。又伊等使用系爭土地，係在曾祖父林○○任管理人之管理下、且自系爭公業成立以來，即開始占有使用系爭土地，迄今已長達110年以上、且伊等使用系爭土地，每年均依法繳納相關稅捐，在在可證伊等分管系爭土地已久；再者，伊等所屬第一房早已向他房買受派下權，是以，不論依分管或按賣渡證書，伊等本具有管理使用系爭土地之權源。又以上述客觀情形，如今被上訴人提起本訴，欲推翻伊等之權利，顯違反誠信原則等語，資為抗辯。
(三)視同上訴人黃陳玉分、陳玉環、陳塗則以：伊等3人之外祖父林○○死亡時，伊等之母陳林招於遺產分割時，未繼承取得任何不動產及系爭占用土地之地上物；嗣陳林招死亡後，伊等3人亦未繼承其遺產，即無須負連帶責任，伊等3人從未於系爭土地設置墳墓、果樹或其他地上物，亦從未對系爭土地行使管領或用益等權利，無事實上管領之力，依民法第000條規定，顯然非屬占有人，是以，被上訴人請求伊等拆除地上物返還土地，顯無理由等語；視同上訴人陳塗另以：伊對本案沒有意見，該歸誰就歸誰等語；視同上訴人陳玉環於原審另以：伊當時沒有辦理拋棄繼承等語，資為抗辯。並上訴聲明：駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。
(四)視同上訴人林錦懷於本院並未到庭或提出書狀為何聲明或主張，於原審則僅聲明：被上訴人之訴駁回。
(五)視同上訴人林錦鈴、張林淑芬、林慧真、陸浩寧、陸家銘、林慧雯、鄭𨚫、林麗珠於本件並未到庭或提出書狀為何聲明或主張。
三、林錦良、林鎮洲、陳塗與被上訴人同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第189頁至第191頁）：
(一)不爭執事項：
1.祭祀公業林燕龍派下共分八大房，分別為大房林方、二房林承照、三房林成、四房林先隨、五房林先老、六房林天賜、七房林輝、八房為林金生，其中林金生該房已絕嗣。
2.系爭土地於重測前為太平鄉車籠埔段車籠埔小段155地號，為被上訴人所有，而系爭土地如附圖一所示編號G部分、面積84.01平方公尺之墓地屬第一大房之墓園，重建前為林國雍之墓碑，為林○○所有；系爭土地如附圖二所示編號A部分面積3368.51平方公尺，植有林○○所有之荔枝樹、呂○○之百香果樹。林○○往生後，其法定繼承人為林鎮洲等20人。
3.原判決附表所示賣買證書或賣渡證（見原審卷一第149至214頁）如為真正，其內容記載如原審卷一第103至116頁所示。
(二)爭執事項：
1.被上訴人法定代理人林立聖有無訴訟實施權？
2.被上訴人名下之系爭土地，其派下員有無由各房分管使用之協議存在？
3.被上訴人請求上訴人清除如附圖一編號G所示之墓地、附圖二編號A所示之果樹，並返還土地，有無理由？上訴人主張依原判決附表所示賣買證書或賣渡證就系爭土地為有權占有，是否可採？
4.被上訴人主張上訴人清除地上物並返還土地，有無違反誠信原則？
四、得心證之理由：
(一)被上訴人為非法人團體，有當事人能力，得以其管理人林立聖為法定代理人提起本件訴訟：
1.按祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力（最高法院99年度台上字第1584號、99年度台上字第1643號判決意旨參照）。查本件被上訴人為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，並未依該條例登記為祭祀公業法人，而林立聖為被上訴人之派下員，經被上訴人現派下員過半數同意選任為管理人，有臺中市○○市區○○000○00○0○○區○○○0000000000號函文所附申請書及選任同意書在卷可佐（見原審卷二第229至269頁），是被上訴人雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，仍不失為非法人團體，而有當事人能力，並得以其管理人林立聖為法定代理人提起訴訟。
2.上訴人及部分視同上訴人雖辯稱：林立聖非被上訴人合法之管理人，已對林立聖提起確認管理權不存在之訴等語，然林錦良前對林立聖提起確認管理權不存在之訴訟，已經原法院以108年度訴字第870號判決駁回其訴，林錦良提起上訴後，並經本院以109年度上字第188號判決上訴駁回確定在案（見本院卷第229至237頁），林錦良對此亦不爭執在卷（見本院卷第244頁），益見上訴人及部分視同上訴人此部分所辯，即無可採。則林立聖既已經被上訴人現任派下員過半數同意選任為管理人，且為太平區公所備查許可，復未經法院確定判決認定選任之決議有無效、得撤銷或不成立之情形，林立聖自為被上訴人合法之管理人，而有訴訟實施權。況被上訴人提起本件訴訟係請求上訴人拆除地上物並返還占有之土地，此乃為保存並管理祭產之行為，非處分公業之財產，被上訴人自得以其管理人為法定代理人提起訴訟，以維護權利，毋須另經派下員會議決議始得為之。故林立聖以被上訴人之管理人身分代表祭祀公業提起本件訴訟，於法並無不合。上訴人及部分視同上訴人辯稱：林立聖無訴訟實施權，不得提起本件訴訟云云，洵屬無據。
(二)原判決附表（下稱附表）所示賣買證書或賣渡證（見原審卷一第149至214頁，下稱系爭賣渡證）應屬真正：
1.臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。經查，依林錦良所提出之系爭賣渡證所示，該10份文書年代久遠，文書上之相關當事人多已亡故，難以再為查證。衡諸其文書形式老舊，依現狀外觀堪認為長年久遠之物，顯非臨訟編造製作，又系爭賣渡證之內容多係以毛筆書寫，連同賣渡證等文書用語亦均為日據時期之一般契約用語；復觀諸其上蓋有騎縫章，並貼有早期之印花，製作方式與該時期之文書常規相符，且部分賣渡證上有經代書或當時臺灣臺中地方法院登錄司法書記人員簽章（見原審卷一第152、161、168、173、184、206頁），並能正確記載重測前土地番號，堪認系爭賣渡證應屬真正。
2.又按公業財產，不得由派下一人或數人擅自處分。其處分，應經派下全體同意，且必須有重大事由存在，方得為之。若干派下未得全體之同意，擅行處分公業財產者，其處分行為自屬無效（見臺灣民事習慣調查報告第786頁)。惟系爭賣渡證所處分者僅係派下員自己之持分額（此項處分之性質詳如後述），並非出賣公業之財產，自無上開習慣之適用。是被上訴人主張系爭賣渡證未經派下全體同意，認其買賣為無效云云，尚無可採。
(三)被上訴人派下員間就系爭土地無分管協議存在，上訴人無權占有系爭土地，應拆除系爭土地之地上物，返還土地予被上訴人：
1.被上訴人主張系爭土地為其所有，系爭土地如附圖一所示編號G部分之第一大房墓地為林○○所有，如附圖二所示編號A部分植有林○○所有之荔枝樹，林○○往生後，其法定繼承人為林鎮洲等20人之事實，業據其提出現況圖、系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、林○○繼承系統表及相關戶籍謄本等件為證（見原審卷一第21、25、43頁、卷三第27至000頁），並經原審會同臺中市太平地政事務所測量人員至現場勘測，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第283至303頁，卷二第325至339頁），且為上訴人及視同上訴人所不爭執，應堪認定。
2.上訴人及部分視同上訴人辯稱：被上訴人之派下分成七房，系爭土地原屬不同房所分管，後由第一大房即伊等這一房買受，且伊等被繼承人林○○受選任為被上訴人之管理人，第一大房墓園係坐落於系爭土地上，迄今已長達100年以上，無第三人異議，且歷年田賦實物、代金、地價稅均由第一大房繳納，並負擔祭祀費用，是無論是分管抑或按系爭賣渡證書，本具有管理、使用系爭土地權源等語，並提出賣渡證書、管理人選任決議書、繳納田賦實物、代金、地價稅之單據等資料為證（見原審卷一第149至214頁，卷三第265至331頁），然為被上訴人所否認。經查：
(1)按「派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務多寡，稱為房份。其房份，在鬮分字的祭祀公業，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則與各世代分房數之相乘積，成反比例。在合約字的公業，係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。」「派下權可否依派下本身之自由意思予以處分或讓與，本不無爭論。良如『台灣私法』所述，祭祀公業之派下權，當初係絕對不得處分，亦不得讓與任何人；惟至後代，公業以祭祀為目的之根本的性質逐漸沖淡，而公業財產之收益(即私益)逐漸受重視，派下權又稱為值年份，並於同一公業之派下間，則可轉讓，所謂歸就是也。因此原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定的派下權，而接近於祖公會股份權之性質。」（見臺灣民事習慣調查報告第782、784頁）。是最初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓（即所謂歸就），因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在確定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意（最高法院85年度台上字第1437號判決意旨參照）。又祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，非存在於祭祀公業個別財產之上，對於祭祀公業特定財產，並無具有派下權可言。派下員得將其派下權（房份）全部或一部讓與其他派下員，亦得僅就收益權為讓與，習慣上稱之為歸就或歸管，此於祭祀公業之設立目的及本質，並無違背，尚非無效（見臺灣民事習慣調查報告第755、789頁）。是派下員出賣其在某筆公業土地之持分額，該買賣標的係出賣派下權房份；或按系爭土地占公業全部祭產之比例而讓與部分派下權；抑僅為收益權之讓與；或其他情形，即應予以究明（最高法院000年度台上字第1353號判決意旨參照）。觀諸系爭賣渡證所示，除附表編號1名稱係記載「土地預約賣買證書」外（見原審卷一第149頁），編號2至10名稱均為「祭祀公業林燕龍派下權賣渡證」（見原審卷一第153、163、169、175、179、1
85、193、199、203頁）；復觀其內容，附表編號1主旨係出售附表編號1之標的土地，附表編號2至10雖有「派下權賣渡」之用語，然除編號5外，其餘買賣範圍限於特定之土地標的，顯係就祭祀公業個別財產進行讓渡，是除編號5（第七房林阿元之派下權）外，實難認係屬派下權之歸就。從而，系爭賣渡證除編號5外，僅能認係就附表所列標的土地收益權之買賣。
(2)再按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，僅屬某死亡者後裔公同共有祭產之總稱，登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上乃屬派下員全體公同共有。又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，98年1月00日修正前之民法第828條定有明文。另祭祀公業祀產之分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意（最高法院103年度台上字第331號判決意旨參照）。上訴人及部分視同上訴人辯稱：系爭土地原由其餘各房分管，其餘各房後將派下權歸就予第一房云云，並提出系爭賣渡證為證，欲證明系爭土地現由第一房分管中。然系爭賣渡證除編號5外，並非派下權歸就之約定，業如前述，且依系爭賣渡證內容所示，亦僅係第一房派下員從附表所示之第二至六房派下員買得附表所示標的土地之收益權，並買得第七房林阿元之派下權；亦即，第一房派下員僅取得附表標的土地之收益權及第七房林阿元派下權，難認其已取得系爭土地之分管權利。況系爭賣渡證並非全體派下員同意之分管協議，自無從證明附表所示之出賣人於出售前已取得全體派下員同意分管附表所示標的土地，當無法據此而認系爭土地有分管協議存在。上訴人及視同上訴人仍應提出系爭土地先前已有分管協議之相關證據，尚不得徒以系爭賣渡證即得認其等已盡舉證之責。
(3)林錦良雖辯稱：其祖父為林○○，於8年受選任為被上訴人管理人，系爭土地即在林○○管理下，且自被上訴人公業設立以來即陸續占有使用系爭土地，長達110年以上，系爭土地上有其曾祖父林國雍墓地及先祖牌位，有分管之實等語；然祭祀公業管理人權限僅得為公業財產之保存、利用及改良行為（參見臺灣民事習慣調查報告第775頁），並不包含分管權限，自不得以林錦良祖父曾為被上訴人公業之管理人，即得謂第一房派下員對系爭土地有分管權限。又縱第一房派下員長期占有系爭土地，及其上有其第一房先祖之墓地及牌位，亦僅能證明有占有之事實，林錦良仍應證明第一房派下員已取得全體派下員同意之分管協議存在，尚不得謂其有長期占有之事實，而可就此推論有協議分管之情事。林錦良又辯稱：依系爭賣渡證可知，系爭土地為伊等這一房持續不中斷占用使用，歷年田賦實物、代金、地價稅均由第一房繳納，其他派下員並無分攤，遑論有何異議，歷年來祭祀事宜均由第一房祭祀，其餘各房未回祖厝祭祀，顯有默示同意分管情事等語；然查，系爭土地除第一房占有外，未見其他房派下員占有，難認有何分管之事實，林錦良復未能具體說明究與何房就何筆土地達成分管協議，即不得單以第一房占有系爭土地之事實，即得謂與其他各房有默示分管協議。從而，目前在客觀上情況上，僅有第一房派下員單獨占有系爭土地之事實，並無各房分管祭產之情形，自無從認定其他派下員對第一房派下員就系爭土地有「互相容忍」之默示分管協議。至於繳納田賦實物、代金、地價稅及負擔祭祀費用，與是否有權占有，並無必然關係，況被上訴人亦否認前開費用均由第一房負擔（見本院卷第245、265至267頁），林錦良以此而謂其等有權占有系爭土地，亦非可採。
(3)從而，難認被上訴人派下員間就系爭土地有何分管協議存在，上訴人及部分視同上訴人據此主張有權占有系爭土地，委無可採。
3.再查，依系爭賣渡證內容所示，上訴人及視同上訴人所屬第一房之派下員雖從附表所示之第二至六房派下員買得附表所示標的土地之收益權，並買得第七房林阿元之派下權；然觀之附表編號10所示與第二房派下員簽訂之賣渡證中（見原審卷一第205至206頁），並未將系爭土地番號（重測前為太平鄉車籠埔段車籠埔小段155地號）列入買賣標的土地中，可見上訴人及視同上訴人所屬第一房並未自第二房派下員買得其等對於系爭土地之收益權；另就附表編號6、8、9所示與第六房派下員簽訂之賣渡證中（見原審卷一第179至184頁、第193至202頁），僅林○○、林○○、林○○、林○○與第一房簽訂賣渡證，對照林錦良所提被上訴人派下員全員系統表所示第六房派下員（見原審卷一第136至141頁），尚有林○、林○○、林○、林○以下之第六房派下員，並未簽訂何賣渡證出賣其等對於系爭土地之收益權予第一房。從而，依系爭賣渡證所示，上訴人及視同上訴人所屬第一房並未取得其他各房對於系爭土地全部之使用收益權。而登記於祭祀公業名下土地，實質上乃屬派下員全體公同共有，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98年1月23日修正前之民法第828條第2項定有明文，已如前述，上訴人及視同上訴人所屬第一房既未取得其他各房對於系爭土地全部之使用收益權，難認上訴人及視同上訴人之被繼承人林○○占用系爭土地已徵得公同共有人即派下員全體之同意，上訴人及視同上訴人亦未提出其他證據證明有何占用系爭土地之正當權源，自屬無權占有。至林錦良聲請向國立臺灣大學法律學院函詢系爭賣渡證之契約當事人真意為何乙節，業經本院參酌關於祭祀公業之民事習慣、實務見解、系爭賣渡證內容等事證而審認說明如上，且解釋契約屬於事實審法院之職權，是認無函詢之必要，併此敘明。
4.又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查，上訴人及視同上訴人不能證明第一房派下員就系爭土地與其他各房派下員有分管協議，且系爭賣渡證僅係第一房派下員從附表所示之第二至六房派下員購得附表所示標的土地之收益權，及買得第七房林○○之派下權，然未自第二房派下員及第六房林○、林○○、林○、林○以下派下員買得其等對於系爭土地之收益權，則林○○占用系爭土地設置墓園、種植果樹並未徵得派下員全體之同意，上訴人及視同上訴人為林○○之繼承人，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人及視同上訴人清除系爭土地上之上開地上物及返還土地予被上訴人，洵屬有據。林錦良雖主張被上訴人提起本訴已罹於時效而為時效抗辯，然按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第164號解釋、最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照），被上訴人為系爭土地之登記所有權人，有系爭土地登記第一類謄本可稽（見原審卷一第25頁），則其依民法第767條第1項之規定，行使除去妨害請求權，自無民法第125條消滅時效規定之適用，林錦良上開所辯，洵屬無據。另黃陳玉分、陳玉環、陳塗雖辯稱伊等未占有系爭土地設置墳墓、果樹，不負拆除責任云云，然伊等既為林○○之繼承人，依97年1月2日修正前民法第1148條規定，自繼承開始時，即應承受被繼承人林○○財產上之一切權利、義務，就系爭土地上之上開地上物，自仍對被上訴人負除去妨害之義務，伊等上開所辯，亦非可採。
(四)被上訴人請求上訴人清除地上物並返還土地，並無違反誠信原則：
1.按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上第597號判例意旨參照）。再按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用（最高法院97年度台上第950號判決意旨參照）。
2.上訴人及部分視同上訴人雖主張：第一房派下員長期使用系爭土地，其他各房無何異議，被上訴人驟然訴請拆除地上物返還土地，顯有違誠信原則及權利濫用等語。然權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效係特殊例外之救濟方法，適用之際宜特別慎重。必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利的再為行使有違誠信原則。在作此項判斷時，必須斟酌權利的性質、法律行為之種類、當事人間之關係、經濟社會狀態及其他主客觀因素，並從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。查上訴人及部分視同上訴人抗辯第一房派下員長期占有系爭土地縱使為真，惟林錦良自陳其祖父林○○於8年即受選任為被上訴人管理人，並提出管理人選任決議書為憑（見原審卷一第101、207至210頁），可知被上訴人先前之管理人既由第一房派下員擔任，自難期待被上訴人管理人會行使權利向第一房派下員請求返還土地，尚不得以被上訴人此一權利不行使之事實，即認第一房派下員可正當信任被上訴人已不欲行使其權利，或不欲第一房派下員履行其義務；況被上訴人目前管理人林立聖係第二房派下員，其於107年就任後（見前
（一）段所述），即於108年對系爭土地之占有人提起本件訴訟（見原審卷一第13頁），難謂被上訴人係長期間不行使權利，上訴人及視同上訴人亦未舉證證明有何因被上訴人行為造成之特殊情事，足引起上訴人及視同上訴人之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利；且上訴人及視同上訴人無權占有系爭土地，致被上訴人無法就系爭土地為完整、有效之利用，被上訴人為維護土地所有權之完整性，而請求拆除地上物返還土地，乃所有權權能之正當行使，自非以損害他人權利為主要目的，不構成權利濫用，亦無違誠信原則可言。是上訴人及部分視同上訴人上開抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依民法767條第1項之規定，請求上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一編號G、面積84.01平方公尺之墓地，及如附圖二所示編號A、面積3368.51平方公尺之果樹，予以清除，並將該占用土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人及視同上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
上訴人及視同上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 110 年 2 月 26 日