臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上字第12號上 訴 人 林大景訴訟代理人 洪家駿律師複 代理 人 劉旻翰律師
黃馨寧律師吳育誠被 上訴 人 林珅泳
林景行共 同訴訟代理人 羅誌輝律師複 代理 人 黃婉菁律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國108年8月25日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第109號第一審判決提起上訴，本院於110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造父親壬○○於民國82年1月1日召集配偶癸○○及子女，就其所有位於臺中市○○區○○○段○○○段00000地號(重測前000地號)土地成立分產協議，由癸○○與子女共同取得（下稱系爭協議書）。嗣壬○○於82年2月20日死亡後，上開土地先辦理繼承借名登記在癸○○名下，89年12月12日，分割為000-0、000地號，其中000地號於90年3月26日又分割為00
0、000-0、000-0、000-0地號，此四筆土地於91年12月5日因地籍圖重測，變更為○○區○○段000、000、000、000地號。
其中000、000地號（下稱系爭000、000地號，合稱系爭土地）土地分別於90年9月13日、94年7月11日以贈與為原因移轉登記至上訴人名下。伊等於106年6月17日向上訴人表示終止借名登記，同日上訴人簽立保證書同意將系爭土地過戶給伊等，並交出土地所有權狀、印鑑證明且蓋好印章之同意書，但伊等欲辦理土地過戶時，上訴人卻通知如不代為清償系爭土地於96年5月31日設定共同擔保第一順位最高限額抵押權新台幣(下同)6000萬元及101年1月16日再設定共同擔保第二順位最高限額抵押權3600萬元予臺中市○○區農會(下稱○○農會)之實際貸款各為1250萬元，則拒絕將移轉過戶文件交出，伊等不得已於106年7月28日各備款1250萬元代上訴人清償上開貸款，塗銷抵押權登記並完成土地移轉登記。然上開貸款係上訴人在借名登記期間未經伊等同意逕行借貸，卻拒不清償，是其受有貸款清償之利益，顯無法律上原因。爰依民法第179條規定，聲明求為命上訴人應給付被上訴人各1250萬元及自106年12月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。另於本院補稱：
㈠系爭土地先借名登記在癸○○名下，再由癸○○借名登記在上訴
人名下。重測前000地號土地於壬○○死亡後，由癸○○辦理全部繼承登記；參以89年1月4日修正前之農業發展條例第30條耕地不得分割之限制放寬後，癸○○旋於90年3月26日將000地號分割為000、000-0、000-0、000-0等地號，除為符合當時農業發展條例第16條每宗耕地分割後每人面積未達0.25公頃者，不得分割之限制，而不得已有所調整部分分割面積外，上開4筆土地之面積與系爭協議書所載意旨相符，亦符合繼承人間為維持傳統家產制度及母親尚健在時不宜過早分家之習俗，而同意借名子○辦理繼承登記之情事。且被證1遺囑內容亦提及「以後辦理農繼承時」之字樣，可見被證1遺囑係承繼系爭協議書而來，子○繼承之土地實係繼承人四人所共有，先借名子○辦理繼承登記。且倘無借名登記之協議，癸○○係以所有權人自居，則系爭000地號土地既於94年7月2日已移轉登記上訴人，應無需由子○再於94年12月1日簽署被證2，並記載「不再移轉」之字樣，況被證2簽署時，癸○○已非系爭000 號土地所有權人。倘壬○○生前有將土地交給癸○○定奪之意，應無需於過世前簽訂系爭協議書，且倘癸○○無受系爭協議書拘束之意，應亦無需重申系爭協議書部份內容，要求4位繼承人共同負擔稅金、借貸之本金及利息。益徵系爭土地係借名子○辦理繼承登記。且倘系爭土地係上訴人受癸○○贈與而取得，其無須遵守系爭協議書移轉土地予其餘繼承人，自亦不得執此協議書或被證1遺囑請求伊等分擔5000萬元債務。上訴人先抗辯系爭土地不存在借名登記關係，其為系爭土地所有權人，否認有將系爭土地移轉予伊等之義務，另為抗辯其係有法律上原因受有伊等代償債務之利益時，反另執被證1遺囑主張伊等有分擔債務之義務，其前後主張顯有矛盾。又被證1遺囑係重申系爭協議書之前提下，伊等願受拘束。依系爭協議書及被證1遺囑內容，兩造就重測前000地號土地達成繼承人有權利取得系爭土地，同時並應共同分擔系爭土地向銀行辦理貸款之本金及利息之共識。絕非如上訴人主張依被證1遺囑內容，伊等應負共同負擔債務及利息，但並無依系爭協議書取得土地之權利。㈡依上訴人出具之保證書及土地登記謄本，可知兩造就系爭土
地之移轉係基於贈與之法律關係。當初因伊等知悉上訴人將系爭土地過戶於自己名下，且有侵占○○公司資產之嫌，甚至為抹滅證據，在未經伊等同意下，私下出售○○公司所有股份予他人，故伊等向上訴人表示將對之提出刑事告訴，上訴人為息事寧人，即向伊等表示願無條件將系爭土地移轉予伊等，始出具同意書以交換伊等同意出售○○公司，避免違約及涉嫌相關刑事責任。故當日僅由上訴人出具相關文件予乙○○，委託乙○○辦理贈與移轉登記，根本未論及任何關於清償2500萬元貸款事宜。且核對相關資料亦可知，系爭土地贈與原因發生日期均為106年6月25日，物權移轉時間均為106年8月3日，相隔1個多月，其間詢問為何遲未辦登記，經乙○○告知需代償系爭土地上設定之最高限額抵押權所擔保之2500萬元債務，始願意移轉，伊等為取回土地始於106年7月27日各匯款代償1250萬元。㈢壬○○之5000萬元債務已於91年6月20日清償完畢。縱認未全部
清償完畢，從○○公司製作之傳票，可知已清償450萬元，應予扣除，且上訴人溢取得超過系爭協議書所約定之土地，106年現值6331萬3000元，亦遠超過5000萬債務，伊等自無再分擔5000萬元債務之義務。上訴人雖主張該債務並未消滅，繼續存在於分割後各土地云云。但依臺中市○○地政事所檢送之土地建物異動清冊，可知系爭000地號於91年6月7日設定最高限額抵押權1980萬元（設定義務人巳○○即上訴人）、系爭000地號於91年6月7日設定最高限額抵押權840萬元（設定義務人癸○○）、000地號於91年6月7日設定最高限額抵押權1980萬元（設定義務人庚○○），其再次借款日期與原5000萬元貸款清償日期相差13日，該筆借款是否即是清償該5000萬元借款，即有疑義。且依○○農會函覆資料，可知上訴人於90年6月14日及90年7月6日間，即以購置不動產及周轉金等名義向○○農會借款，其中動撥日期91年9月間僅有2筆、金額共計2650萬元，該2650萬元金額顯無法清償上開5000萬元貸款，且撥款日期與○○農會核發之抵押權塗銷同意書所載91年6月20日全部清償之時間，亦有出入。另依○○農會函覆資料，亦可知上訴人曾以系爭土地及000地號土地，於96年5月31日設定第一順位抵押權6000萬元及於101年1月16日設定第二順位抵押權3600萬元，貸款申請人均為上訴人、連帶保證人均為上訴人配偶丁○○，還款財源均上訴人與配偶的薪資股利收入、事業收入，借款用途投資及代償、購置機器及設備等，放款帳戶均為上訴人貸款支領使用，且與○○農會放證字第525號證明書記載相隔14年、19年之久；又壬○○貸款5000萬元，於83年3月20日債務人兼義務人已變更為癸○○，癸○○於91年6月20日全部清償，而上訴人上開2筆貸款設定抵押權之時間，亦相隔5年、10年之久，足證上開2筆貸款，顯與上開5000萬元無關。況倘該5000萬元貸款尚未清償，上訴人於106年間出具保證書將系爭土地移轉過戶予伊等時，亦應將伊等各應負擔之金額記載其上，但上訴人並未為之，益證壬○○5000萬貸款債務，已清償完畢。
二、上訴人辯以：㈠依系爭協議及被證1可知，兩造及庚○○兄弟4人就壬○○所借之5
000萬元債務，應平均分擔，每人負擔1250萬元。但嗣該等債務均係由伊與庚○○清償，被上訴人並未分擔絲毫。被上訴人各應分擔之1250萬元，均由伊代償。故伊要求被上訴人各給付1250萬元，自非無法律上原因。被上訴人雖辯稱壬○○所遺5000萬元債務於83年4月15日已清償完畢，抵押權於91年6月20日亦已塗銷，伊主張代償並非事實，系爭土地上之借款債務係伊個人債務，並非壬○○之5000萬債務云云。惟壬○○之5000萬元債務並未消滅，而係存續於分割後的各筆土地上。
該5000萬元債務於土地分割時被依4筆土地之面積比例分割成1650萬元(000地號)、1650萬元(000地號)、1000萬元(000地號)及700萬元(000地號)而分別從屬於各該地號上。94年底伊自癸○○處受贈系爭000、000、000地號土地後，便以系爭000、000地號及伊所有另000地號三筆土地共同設定最高限額抵押權予○○農會，將原本5000萬貸款中之1650萬元、700萬轉貸至○○農會，將最高限額提升至6000萬元，101年再次以該三筆土地設定最高限額為3600萬之抵押權。而5000萬債務中之1000萬元部分，伊即以000地號設定抵押，轉貸至台灣銀行○○分行。另5000萬元中剩餘之1650萬元債務則由庚○○以000地號設定抵押，轉貸至臺中商業銀行。
㈡倘認被上訴人各給付之1250萬元非為清償壬○○債務，則伊主
張系爭000、000地號土地為伊所有，被上訴人各給付之1250萬元係為移轉土地之對價，則伊受領各1250萬元，亦非無法律上原因。被上訴人雖辯稱系爭土地係借名登記在癸○○名下，癸○○再借名登記在伊名下，土地並非伊所有云云。惟壬○○過世後，癸○○因繼承取得全部土地，嗣再以所有權人身分將系爭土地贈與並移轉所有權予伊，故無借名登記之情事，此由證人甲○○、乙○○之證述即可證之。且系爭土地一直以來均係由癸○○耕種，被上訴人從未自行管理、使用或處分，自難認被上訴人等係出名人，與癸○○就系爭土地有借名登記關係存在。又癸○○繼承取得上開土地後，一直至90年方決定辦理分割，並將分割後000地號贈與伊，將000地號贈與庚○○，再於94年間將系爭000地號予伊。且由被證1遺囑文意亦可知，癸○○係以真正所有權人之意思製作遺囑，亦非以出名人之意思為之，故癸○○與伊之間亦無借名登記關係。
㈢由乙○○證詞可知兩造事前就壬○○債務是否清償及應負擔債務
金額多寡等情已達成合意，被上訴人亦已依約定各匯款1250萬元進專戶，足見兩造間就系爭土地之移轉並無贈與合意。
當初因被上訴人要求轉讓系爭土地，伊不欲爭執，乃以贈與名義轉讓，僅要求清償被上訴人應負擔之2500萬債務。
三、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠丑○○、林景行、庚○○、巳○○、壬○○、癸○○、寅○○等人於82年1
月1日簽署原證1系爭協議書，記載壬○○所有○○鄉（現為○○區）○○○段○○小段地號000-0（重測前000地號）、面積1.5352公頃土地，身後由妻癸○○持有660平方公尺、長女辛○○持有330平方公尺、次女寅○○持有330平方公尺、長子丑○○持有3235平方公尺、次男林景行持有5670平方公尺、三男庚○○持有4670平方公尺、四男巳○○持有457平方公尺。
㈡上開重測前000地號土地於89年12月12日分割為000-0、000地
號，000地號土地於90年3月26日又分割為000、000-0、000-
0、000-0地號，此四筆土地於91年12月5日因地籍圖重測，變更為○○區○○段000、000、000、000地號（如原審判決附表一所示）。
㈢臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地，由壬○○生前持之向○○農會抵押借款5000萬元。
㈣壬○○生前向○○農會借款之5000萬元債務於83年3月20日已由癸○○繼承為債務人。
㈤臺中市○○區○○段000地號土地於94年7月27日前登記在癸○○名
下，94年7月27日後贈與該地予上訴人並登記在上訴人名下。
㈥臺中市○○區○○段000地號土地於90年10月8日前登記在癸○○名
下，90年10月8日後贈與該地予上訴人並登記在上訴人名下。
㈦上訴人於96年5月31日以臺中市○○區○○段000○000地號土地設定共同抵押權予○○農會。
㈧上訴人於106年6月17日出具保證書，同意將上開000、000地
號土地過戶給被上訴人2人，並寅○○、卯○○、丁○○見證（原證3）。
㈨被上訴人二人於106年7月27日共匯2500萬元給○○農會，清償上訴人之抵押借款（原證4、5）。
㈩兩造對於被證1遺囑之形式上不爭執。
臺中市○○區○○段000地號土地於106年8月3日以贈與原因登記
予被上訴人林珅泳；同段000地號土地於106年6月25日以贈與原因登記予被上訴人林景行。
戊○○申設○○農會(帳號0000000000000、0000000000000號)交給○○公司使用，帳戶內並無戊○○個人資金。
癸○○於105年12月12日死亡。
五、兩造爭執事項㈠系爭000、000地號土地是否先借名登記在癸○○名下，嗣後借
名登記在上訴人名下？㈡上訴人移轉系爭000、000地號予被上訴人之法律原因是否確
為「贈與」？㈢被上訴人是否應分擔壬○○借貸之5000萬元債務？各應分擔之
金額為何？㈣壬○○生前向○○農會借款之5000萬元債務是否已清償？如經清
償，係由何人清償？㈤被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還各1250萬元
，有無理由？
六、得心證之理由㈠系爭000、000地號土地是否先借名登記在癸○○名下，嗣後
借名登記在上訴人名下？⒈被上訴人主張系爭000、000地號土地先借名登記在癸○○名
下，嗣後借名登記在上訴人名下，被上訴人已於106年6月17日向上訴人表示終止借名登記云云，此為上訴人所否認，自應由被上訴人對於上開各借名登記之事實，負舉證責任。
⒉依系爭協議書所載內容：丑○○、林景行（即被上訴人2 人
）、庚○○、巳○○（即指上訴人）、壬○○、癸○○、寅○○等人於82年1 月1 日簽署，就壬○○所有○○鄉（現為○○區）○○○段○○小段地號000-0 （重測前000地號）、面積1.5352公頃土地，身後由妻癸○○持有660 平方公尺、長女辛○○持有
330 平方公尺、次女寅○○持有330 平方公尺、長子丑○○持有3235平方公尺、次男林景行持有5670平方公尺、三男庚○○持有4670平方公尺、四男巳○○持有457 平方公尺等事實，為兩造不爭執，並有原證1之分產協議書在卷可佐（見原審調字卷第4頁），堪認系爭協議書應係兩造、壬○○、癸○○等人就上開土地為分產及壬○○債務，協議並約定由兩造與庚○○等兄弟4 人負擔。
⒊依證人即代書甲○○於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人：
壬○○死後，土地繼承登記是否由你辦理？）是的（上訴人訴訟代理人：辦理過程中，全體繼承人有無表示任何借名登記情形？）不是，他們都拋棄繼承，所以由他母親癸○○繼承財產。」等語（本院卷一第298頁）。
⒋重測前000地號土地於壬○○死亡後，由癸○○於83年1 月24日
辦理全部繼承登記，且依前述證人甲○○之證言，可知各繼承人間為維持傳統家庭制度及母親癸○○尚健在不宜早分家之習俗，而同意將上開土地由母親癸○○辦理繼承登記，且由癸○○實際管理系爭土地，可認係繼承人對於該繼承之土地為遺產協議分割，使母親癸○○實質取得繼承該土地，尚難逕認有借名登記之情事。
⒋依據被證1 之遺囑內容，兩造不爭執其形式真正（原審卷
一第19頁），雖提及上開土地「以後辦理農地繼承時」字樣，然此僅係癸○○於百年後，如何處理之依據，並不足證兩造及其他繼承人間就上開土地有協議於父親壬○○死亡後，先借名登記於母親癸○○名下之情。
⒌癸○○於實質取得繼承系爭土地後，嗣於94年7 月27日將系
爭000 地號土地移轉登記予上訴人，雖於其94年12月1 日簽署被證2 文件，並記載「不再移轉」之字樣，其真正用意已不可考，或係表達一種期望，或係將來由上訴人若移轉此筆土地與被上訴人後，彼此結算應負擔債務等等，均非無可能，惟據此尚難認係癸○○即與上訴人間有借名登記之情事。
⒍綜上，依前揭證人甲○○之證詞，可知壬○○辭世後係由在世
之癸○○辦理繼承登記，其餘繼承人皆拋棄繼承，且多年來係由癸○○耕作系爭土地，並無借名登記等情事，故癸○○為系爭土地真正所有權人，嗣癸○○再於90年10月8日將系爭000地號土地、94年7月27日將系爭000地號土地，先後以贈與原因移轉所有權登記予上訴人，亦難認有借名登記之情事。是被上訴人主張系爭000、000地號土地先借名登記在癸○○名下，嗣後借名登記在上訴人名下，被上訴人已於106年6月17日向上訴人表示終止借名登記云云，尚難採憑。
㈡上訴人移轉系爭000、000地號予被上訴人之法律原因是否確
為「贈與」？⒈依上訴人106年6月17日書具之保證書（原證三，原審調字
卷第9頁）記載：「本人林大景已交出土地印鑑證明、土地所有權狀正本，且轉讓文件，本人都已蓋上同意書印章。故本人絕對同意將系爭地號000、000號過戶給林景行及林珅泳接收。特此保證。」，兩造就移轉系爭000、000地號土地與被上訴人達成協議，經承辦代書乙○○辦理移轉，依系爭土地登記謄本記載，登記原因為「贈與」（原審調卷第13、14頁）。從上開保證書及土地登記謄本以觀，堪認兩造就系爭土地移轉係基於贈與之法律關係。
⒉依證人即代書乙○○於本院證稱：「（問：000、000地號土
地分別移轉給被上訴人林景行、林珅泳是你辦理？）是的。是106年辦的。當初是林大景通知我要辦過戶，當時林景行、林珅泳都在場。當時林大景說『土地是壬○○有借款5000萬元，這5000萬元是給公司使用。後來土地過戶到我名下，債務人也轉為我名字。現在林景行、林珅泳二人要將土地要回去，這抵押權的債務人是我，總不能要我承擔這債務。』。所以林大景要求他們二人各要分攤1250萬元。因為公司是四個人名字，5000萬元由四人分攤，每人各1250萬元。土地要過戶的同時，被上訴人二人先要各還掉1250萬元。當時被上訴人林景行、林珅泳是同意的。我就依照他們當事人間之間的約定，辦理過戶。被上訴人二人在過戶前，有到○○農會繳款到抵押專戶內，一共付了2500萬元。」、「（問：為何林大景要將上開000、000移轉給被上訴人林景行、林珅泳？）因為當時他們有講，被上訴人二人要討回那二筆土地，林大景說移轉土地可以，但要分擔公司借款5000萬元債務。沒有贈與的意思。」等語(本院卷一第300至302頁）。雖證人乙○○證稱兩造間沒有贈與的意思等語，惟此契約如何定性，屬法院之職權事項，本院參酌上訴人贈與系爭000、000地號土地予被上訴人，雖兩造約定被上訴人應負擔上開貸款分攤金額，然此非移轉系爭土地之對價，應認係贈與之附有負擔。
⒊綜上，上訴人移轉系爭000、000地號予被上訴人之法律原因應係附負擔之贈與。
㈢被上訴人是否應分擔壬○○借貸之5000萬元債務？各應分擔之
金額為何？⒈兩造對於被證1 遺囑之形式均不爭執，觀以被證1 之內容
，立遺囑人為癸○○、時間為86年12月8 日，然兩造母親癸○○係於105 年12月12日過世等情，業據被上訴人陳明在卷（原審卷一第30頁），該被證1 遺囑，雖非癸○○具有法律所定之要式遺囑，然細觀被證1 之內容「…○○鄉○○○段○○小段地號000 ，地目田，面積壹公頃伍叁公畝伍貳平方公尺之土地，以後辦理農地繼承時，…，及以該批土地向行庫抵押借貸之本金和應繳利息，均由以上四個繼承人共同負擔，…」，上開地號土地、面積、借貸本金及利息由兩造、庚○○共4位繼承人共同負擔，此內容核與原證1 協議書內容相吻合，且兩造就原證1 協議書與被證1 之遺囑之簽名亦相符，堪認被證1 之遺囑，應係重申原證1 之協議書所載「壬○○所有負債及費用由景煥、景行、景模、景成4兄弟平均共同負擔」內容，並經兩造及庚○○4人再次簽名確認。故兩造自應受被證1 遺囑記載，有關就上開重測前○○小段000 地號土地向銀行（或行庫）辦理貸款之本金及利息等，由兩造與庚○○等4兄弟共同平均負擔。
⒉被上訴人雖主張在雙方遵從原證1分產協議前提下，被上訴
人二人各應負擔1250萬元，倘若移轉取得土地與原證1約定之面積相較有短少者，分擔費用亦應酌減始公允云云，此一主張，顯已超出了上開之契約之約定事項，殊無依據。
⒈壬○○原借貸之5000萬元債務，應由兩造與庚○○等4兄弟共同
平均負擔，各應分擔之金額為1250萬元（計算式：5000萬÷4＝1250萬元）。㈣壬○○生前向○○農會借款之5000萬元債務是否已清償？如經清
償，係由何人清償？⒈臺中市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地，由壬○○生
前持之向○○農會抵押借款5000萬元，該筆借貸債務於壬○○死後，於83年3 月20日由癸○○女士繼承為債務人等事實，為兩造不爭執，並有○○農會107 年6 月29日○○○字第000000000 號函覆等相關資料（原審卷一第147 至000 頁）、○○農會107 年11月9 日○○○字第000000000 號函覆等相關資料（原審卷一第236 至259 頁）等在卷可參佐，此部分事實應堪信實。
⒉壬○○曾以上開土地為擔保品向○○農會借款5000萬元，並同
時設定最高限額抵押權6000萬元，該抵押權亦於91年6 月20日清償完畢，辦理塗銷抵押權等事實，有土地登記申請、他項權利證明書、抵押權設定契約書等資料（原審卷一第168 至177 頁），固可認兩造之父親壬○○向○○農會借款5000萬元（並設定最高限額抵押權6000萬元），該筆借款已於91年6 月20日清償完畢之事實，然該所謂清償完畢，究係指實質完全的清償，或僅係借新償舊的方 式清償，實際債務僅係轉換型式，該債務仍然存在，非無疑義，蓋因該筆金額甚為龐大，單由債務人不透過轉貸方式，而以自有資金一次清償完畢，實屬難能，尤其是債務人尚有經營○○公司，其公司猶須有一定資金運作，實不可能傾力一次還清鉅額之貸款，是上訴人抗辯該清償係因借新償舊之結果，實際債務5000萬元並未全部消滅等節，即有進一步探究之必要。經查：
⑴壬○○所有之系爭土地，因繼承人癸○○於83年3月20日繼承
系爭土地及設定抵押權擔保壬○○生前向○○農會借貸之5000萬元債務，其後系爭土地於89年12月12日分割為000-
0、000地號，000地號土地於91年3月26日又分割000、000-0、000-0、000-0地號，此四筆土地因地籍圖重測後為○○區○○段000、000、000、000地號，又「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」民法第868條定有明文，故壬○○生前就系爭土地設定抵押之5000萬債務而存在癸○○之繼承土地上，不因系爭土地分割而受影響。
⑵癸○○先於90年10月8日將其系爭000地號土地贈與上訴人
並登記於其名下；再於94年7月27日將系爭000地號土地贈與上訴人並登記於其名下，已見前述。依民法第867條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」，故癸○○將上開二筆土地贈與上訴人，抵押權不因此受影響，仍存續於上訴人受贈之二筆土地上。
⑶癸○○於91年6月20日以清償名義塗銷壬○○所為之抵押權設
定，乃○○農會同意由壬○○之繼承人癸○○、上訴人、訴外人庚○○為債務人，依分割後4筆土地為1650萬元（000-0地號即○○段000地號，債務人林大景）、1650萬元（000-2地號即○○段000地號，債務人庚○○）、1000萬元（000地號即○○段000地號，債務人林大景）、700萬元（000-0地號即○○段000地號，債務人癸○○）再設定抵押權予○○農會，故該5000萬元債務繼續存在於系爭土地分割後地號上，直至106年7月27日被上訴人二人共匯款2500萬予○○農會前，均未清償借款5000萬債務之本金等情，此業經證人即土地代書甲○○於本院證稱：「（問：有無幫壬○○生前以重側前○○段000地號土地作擔保，向○○農會辦理貸款5,000萬元？）答：有的。」、「提示原審卷一第168、169頁（問：癸○○於91年6月19日清償5,000萬元，91年6月20日送件辦理一胎最高限額抵押權塗銷登記過程，是你代理辦理？）答：是我辦的。…答：一般辦理繼承時如果有債務，全部繼承人都要承受債務，然後由繼承人設定第二胎借新還舊，清償第一胎債務。…。
」、「提示原審卷一第171頁抵押權塗銷同意書（問：本件會出具抵押權同意書，是否如你方才所述，設定第二胎借新還舊？）答：癸○○債務應該是繼承林張其債務而來。癸○○死亡時，尚未清償，所以由其繼承人設定第二胎借新還舊。」等語（本院卷一第296至298頁）。
⑷證人即○○農會承辦員丙○○於本院證稱：「提示本院卷第1
43頁（問：108年會農放證字第70號證明書是你製作？）答：是的。」、「（問：該份證明書內所載借款5,000萬元，是否有清償？）答：是三位繼承人即癸○○借700萬、庚○○借1,650萬元、林大景借2,650萬元來清償癸○○5,000萬元的債務。」、「（問：清償癸○○5000萬的債務，所出具之抵押權塗銷同意書，指的是塗銷第一順位的抵押權？）答：是的。」、「（問：你是依據何資料作成證明書？）答：農會有出具存款交易證明及地政事務所異動索引。」、「（問：你有看過相關清償資金流程？）答：有的。上述借款貸放之後存入他們帳戶內，再由他們存款提領出來還掉癸○○5000萬元。」、「（問：你如何確定91年6月19日之借款是清償癸○○5000萬之債務？）答：因為癸○○交易賬戶有轉帳存入的紀錄，就是上述三人即癸○○、林大景、庚○○轉帳進入，再轉帳出來清償。」、「（問：依你開立上證3之證明書，原本借款人為癸○○，擔保土地也分四筆，記載內容為癸○○借新還舊，為何要拆成四筆？）答：因為土地有分割，且所有權人有變更。農會會要求新的所有權人來辦理借款，還掉舊的貸款。」等語（本院卷一第302至305頁）。
依上開證人甲○○、丙○○之證言，可知癸○○繼承壬○○所有之系爭土地及5,000萬元抵押借款債務，並於91年6月19日癸○○以土地所有權人名義，辦理第二次抵押權借款，用以清償壬○○生前設定抵押之5000萬元債務，塗銷該抵押權而取得○○農會之證明（原審卷一第235頁），堪認應屬借新還舊之形式，並非實際予以清償。
⑸又按抵押權之追及性，不因不動產分割或讓與他人，而
受影響，繼承自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，故壬○○生前將系爭土地設定抵押權所擔保之5000萬債務因癸○○繼承，並以土地所有權人名義設定第二順位抵押權，以借新還舊方式塗銷壬○○生前設定抵押所擔保之5000萬債務，然該5000萬元本金債權仍繼續存在於系爭土地。
⑹被上訴人雖主張上訴人所稱其再次借款日期91年6月7日
與原5000萬元貸款清償日期91年6 月20日，相差13日，難認係同一債務，而依○○農會函覆資料顯示，貸款之申請人均係上訴人、連帶保證人為上訴人之配偶丁○○，可知係上訴人自己之貸款，否則上訴人亦應會於書立保證書時，一併記載被上訴人應負擔之金額，況依○○公司之傳票有記載還「林家貸款」字樣，合計450萬元，應予扣除云云，惟查：
①依據臺中市○○地○○○○000 ○0 ○00○○地○○○0000000000號
函檢送之土地建物異動清冊（見本院卷㈡第8 至10頁），可知臺中市○○區○○○段○○○段000 00地號（即系爭
000 地號土地）於91年6 月7 日設定最高限額抵押權金額1980萬元（設定義務人巳○○〈即被上訴人〉）、臺中市○○區○○○段○○○段00000 地號（即系爭000 地號土地）於91年6 月7 日設定最高限額抵押權金額840 萬元（設定義務人癸○○）、臺中市○○區○○○段○○○段00000地號（即系爭000 地號土地）於91年6 月7 日設定最高限額抵押權金額1980萬元（設定義務人庚○○），雖其再次借款日期91年6月7日與原5000萬元貸款清償日期91年6 月20日，相差13日，然新貸款設立抵押權完竣後，才可能撥款，故有時間差，尚無足異。
②被上訴人多次爭執林家總務費用傳票（上證2-5，本院
卷一第433至449頁），並以林家總務費用所清償利息之數額計算認定已逾5000萬元之債權額，並以此主張該○○公司每月償還5000萬元貸款『本息』之資金數額，認已清償該5000萬元完畢云云，顯有誤認貸款之清償完畢係指「本金」及每期「利息」均為償還之情形，不應以利息繳納超過本金數額推論該5000萬貸款已清償完畢。
③壬○○生前以系爭土地設定抵押之5000萬元債務由癸○○
承繼，癸○○之債務後因土地分割為系爭000、000、00
0、000地號，且土地所有權人分別為林大景、庚○○及癸○○，分別以其名義再設定抵押繼續而存在，並按月自○○公司每月以林家總務費用支付繳納借款利息，參酌證人戊○○於本院證稱：「（問：車程公司有無出納或財務？）答：…財務主要還是林珅泳在處理，因為他是董事長兼任總經理。」、「（問：林珅泳離職後，財務由何人兼任？）答：林珅泳繼續擔任財務。」等語（本院卷二第39、40頁），並參照證人丁○○於本院證稱：「（問：你為何會在93年接任董事長職位？原因為何？）當時被上訴人林珅泳當總經理時，因為他的信用破產，他拜託我，加上我婆婆也拜託我，而且我也當他的保證人，所以我才答應當董事長。（問：你擔任董事長時，被上訴人林珅泳當時在公司職位為何？…）答：他仍是當總經理職位，主要工作內容我不清楚。」等語（本院卷二第126頁），由此可知被上訴人林珅泳於擔任公司總經理兼任董事長期間及93年董事長卸任後繼續擔任總經理一職並管理公司財務，直至106年○○公司出售與第三人期間，均為○○公司之財務管理人員，實不可推諉不知公司支出之各項費用。
④對於林家總務費用清單內容，由證人戊○○證述表示每
月林家總務費用清單中，亦包含繳納5000萬元債務之『利息』等情（本院卷二第40、41頁），參照證人丁○○於本院證稱：「（問：…林家總務費用主要項目內容，細項為何？）答：我的薪水、5000萬元利息支出、被上訴人林珅泳450萬元個人貸款利息支出、電話費、零用金等等。」等語（本院卷二第128頁）並庭呈82年7月至83年10月之支出零用金明細表（本院卷二第309至321頁），並稱「…當時我婆婆在核准欄上有寫『免』字。」等語（本院卷二第127頁），且參酌證人丁○○提出82年7月至83年10月之總務費用明細可證，於癸○○在世時，即以林家總務費用繳納借款利息，其中亦包含被上訴人林珅泳以個人名義借貸之450萬債務，即可知被上訴人林珅泳自始即對林家總務費用清單所繳納項目明細知之甚明。
⑤復參酌上證2-5（本院卷一第433至439頁）傳票所載為
91年5-7月總務費用，上有「辰○○」之核准章，證人己○○於本院證稱： 「（問：該些傳票上核准欄有蓋印辰○○章，請問辰○○是誰？）答：就是林珅泳。」（本院卷二第37頁）證人戊○○、丁○○均可明確指述傳票上係被上訴人林珅泳所蓋印，在在可證○○公司各項支出費用均係由被上訴人林珅泳授權並同意支出。
⑥依○○公司之傳票有記載還「林家貸款」字樣，合計450
萬元乙節，亦無法確定此450萬元究係償還本金或利息。
⑦上訴人書立保證書後，亦經兩造合意由被上訴人償付
貸款應負擔金額，已見前述。⑧綜上，被上訴人林珅泳自始知悉林家總務費用支出項
目及給付方式，更可知林家5000萬債務之『利息』，及被上訴人林珅泳以個人名義所為之450萬借貸利息支出，均係由林家每月總務費用予以清償，被上訴人否認並不知情，難謂有理。是被上訴人主張5000萬元之債務，業已清償而不存在云云，尚非可採。
⒊綜合上情觀之，堪認上訴人主張壬○○生前之5,000萬元抵押
權債務，繼承人癸○○繼承該債務，並於91年6月20日以清償名義塗銷壬○○所為之抵押權設定，係以設定第二胎方式借新還舊，該5000萬債務仍存於繼承人癸○○所繼承之系爭土地未清償完畢。㈤被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還各1250萬元，
有無理由？⒈依據原證1 協議書及被證1 遺囑之記載，兩造與庚○○4 個兄
弟就其父親壬○○以重測前○○小段000 地號土地向銀行（或行庫）辦理貸款之本金及利息等費用，約定由兩造與庚○○4
個兄弟共同平均負擔。壬○○前以上開土地向○○農會貸款5000萬元，則4 個兄弟每人原應負擔金額各為1250萬元，然該筆借款雖形式上已於91年6 月20日清償完畢，然此僅係借新償舊，實際債務仍然存在。
⒉被上訴人依據原證1 協議書約定，請求上訴人將系爭000 、
000 地號土地移轉登記予被上訴人時，兩造復合意由被上訴人各清償應負擔之債務額各1250萬元，嗣經被上訴人於1
06 年7 月27日共匯2500萬元給○○農會，而清償消滅，上訴人並無不當得利可言。則被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人返還被上訴人各1250萬元，於法無據。
㈥綜上所述，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人給
付被上訴人各1250萬元本息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依法判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 110 年 9 月 8 日