臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上字第251號上 訴 人 林清謙（兼林清標承受訴訟人即繼承人林明燦、鄭
林思以（即林清融之承受訴訟人）
楊蓮林錦輝（兼林湯愛玉之承受訴訟人）
林仙芬（兼林湯愛玉之承受訴訟人）
何墥科（兼何墥鎮之承當訴訟人）
何英杰（即何清旺之繼承人何東照之承受訴訟人)
何靜宜（即何清旺之繼承人何東照之承受訴訟人)
何洳妤（即何清旺之繼承人何東照之承受訴訟人)
李祈茂共 同訴訟代理人 林邦賢律師被上訴人 林茹海
邱塗金共 同訴訟代理人 顏嘉盈律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1048號第一審判決提起上訴，本院於111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命林清謙、林思以；何墥科；李祈茂（即附表三編號1、3、5之欄上訴人）依序給付逾附表三編號1、3、5之欄所示金額部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第二審訴訟費用由附表四編號1至5之欄上訴人依附表四編號1至5之欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人起訴時之原審被告為林清謙、林清融、林清標（下合稱林清謙等3人）；李祈茂；何清旺；何墥鎮、何墥科（上2人合稱何墥鎮等2人）；林湯愛玉、林淑鳳、林淑貞、林紅鶴、張林淑卿、顏林阿珠、林淑美、林清岳、林淑滿（上8人合稱林淑鳳等8人）、楊蓮、林錦輝、林仙芬（上2人合稱林錦輝等2人）。因各原審被告即附表二編號1至5之欄所示原審被告對被上訴人所有之附表二編號1至5之欄土地（下合稱系爭土地）有租地建屋之不定期租賃契約（各稱土地租賃契約，合稱系爭租約），而何清旺、林湯愛玉、林清標、林清融於原審審理時死亡（見附表一所載之除戶資料），且何清旺之繼承人何東照於本院審理時死亡，上開被繼承人之繼承人間亦有將本件訴訟標的物之法律關係為移轉之情事，並承當訴訟。故關於承受訴訟、承當訴訟部分，詳如附表一所示，並說明如下：
一、附表一編號1部分：何清旺於民國96年10月23日死亡，由何文山、何東照（下稱何文山等2人）具狀聲明承受訴訟；而何東照於本院審理時之110年2月26日死亡，由何英杰、何靜宜、何洳妤（下稱何英杰等3人）具狀承受訴訟。又何文山將本件訴訟繫屬中如附表二編號4欄即附圖編號（下稱編號）F建物所有權及F建物占用基地所生之權利義務移轉予何英杰等3人，並同意由何英杰等3人承當訴訟（本院卷一第381-383頁；本院卷二第27頁），被上訴人亦同意之（本院卷一第428頁；本院卷二第46頁）。何文山脫離本件訴訟。
二、附表一編號2部分：附表二編號2欄所示編號A之b建物及該建物坐落之基地、A1之d空地部分，原為原審被告林湯愛玉之配偶林阿漢承租該等土地並興建上開建物之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第49-50頁），堪可採信。因林阿漢於被上訴人起訴前之87年7月24日死亡（見原審卷二第221頁之林湯愛玉戶籍謄本記事欄），上開建物所有權及占有使用土地所生之權利義務，由林湯愛玉、林淑鳳等8人、及訴外人林清水繼承；其中林清水復於93年7月7日死亡，而由楊蓮、林錦輝等2人繼承之，故附表二編號2欄所示編號A之b建物及該建物占用之基地、占有編號A1之d空地部分所生之權利義務，由林阿漢之繼承人即林湯愛玉、林淑鳳等8人、楊蓮、林錦輝等2人繼承之。嗣因林湯愛玉於原審審理時之101年7月31日死亡，由林錦輝等2人具狀承受訴訟；而林淑鳳等8人則於本件訴訟繫屬時，將其等8人繼承林阿漢之編號A-b建物所有權及該建物占用之基地、暨占有編號A1-d空地所生之法律關係，均移轉予林錦輝等2人，並同意由林錦輝等2人承當訴訟（本院卷一第441、447頁；原審卷三第45-47頁），被上訴人亦同意之（本院卷二第46頁）。林淑鳳等8人脫離本件訴訟。
三、附表一編號3部分：林清標於102年11月8日死亡，由林明燦、鄭智豪、鄭力豪、鄭富元、林姵玲（下稱林明燦等5人）具狀承受訴訟，而林明燦等5人於承受訴訟後，將本件訴訟繫屬中如附表二編號1欄之編號A-a、B、C、D建物所有權及該等建物占用之基地、暨占有A1-c空地所生之權利義務，均移轉予林清謙，並同意由林清謙承當訴訟（原審卷三第83頁；本院卷一第445頁），被上訴人亦同意之（本院卷二第46頁）。林明燦等5人脫離本件訴訟。
四、附表一編號4部分：林清融於108年3月21日死亡，由林思以具狀聲明承受訴訟。
五、附表一編號5部分：何墥鎮於本審審理時之110年5月24日將本件訴訟繫屬中如附表二編號3欄之編號E、H建物及該等建物占用之基地、暨占有H1空地所生之法律關係，均移轉予何墥科，並同意由何墥科承當訴訟（本院卷一第375-377頁、451頁），被上訴人亦同意之（本院卷二第46頁）。何墥鎮脫離本件訴訟。
六、上開承受訴訟、承當訴訟，分別核與民事訴訟法第175、176條、第254條第2項前段等規定相符，已生合法承受訴訟、承當訴訟之效力。
貳、被上訴人主張：
一、被上訴人於76年間向訴外人林鑽燧買受臺中市○○區○○段000○000地號土地（重測前為台中縣○○市○○路段000000○000000地號土地），應有部分各2分之1（嗣於原審訴訟繫屬中，經邱塗金於108年4月3日將其所有應有部分200分之1贈與訴外人楊仁元所有，邱塗金應有部分為200分之99，林茹海應有部分仍為2分之1）。被上訴人取得系爭土地後，對原審被告提起臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）86年度重訴字第118號拆屋還地訴訟（下稱另案），經另案第三審判決認定林鑽燧與附表二編號1至5之欄所示原審被告就附表二編號1至5之欄土地有土地租賃契約，系爭土地上並有附表二編號1至5之欄所示建物（合稱系爭建物），被上訴人應繼受與附表二編號1至5之欄所示原審被告間之附表二編號1至5之欄土地之租賃契約。
二、惟原審被告長期積欠租金，已達2年以上，經被上訴人於96年1月29日、2月13日、3月21日寄發存證信函（下合稱甲存證信函）予當時之承租人即原審被告，催告繳納租金，如逾期未給付，將終止系爭租約，原審被告迄未給付，被上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達（送達日96年6月1日）對原審被告為終止系爭租約之表示。縱認甲存證信函未合法送達原審被告而不生催告效力，被上訴人另於98年9月16日寄發律師函（下稱乙律師函），催告當時之承租人即林清謙等3人；李祈茂；何文山等2人（即何清旺之承受訴訟人）；何墥鎮等2人；林湯愛玉、楊蓮、林錦輝等2人繳納租金，上開受催告之人亦迄未給付，被上訴人乃於原法院審理時之109年4月27日當庭再為終止系爭租約之表示。
三、系爭租約已終止，且原審被告何清旺、林湯愛玉、林清標、林清融、何墥鎮部分之承受訴訟及承當訴訟，如附表一所示，上訴人無權占用系爭土地，被上訴人依系爭租約及民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地。系爭租約終止後，上訴人仍繼續占用系爭土地，依土地法第97條規定，上訴人受有相當於以系爭土地96年申報地價每平方公尺新臺幣（下同）1,616元之6％（即每平方公尺97元）作為計算基礎之租金不當得利，致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付自系爭租約終止翌日即96年6月2日起至返還系爭土地之日止，如附表三欄所示之相當於租金之不當得利金額。並聲明：㈠林清謙、林思以應將編號A之a、B、C、D建物拆除，並將上開建物占用之土地及編號A1之c土地返還被上訴人，及應給付被上訴人附表三編號1欄所示之金額。㈡楊蓮、林錦輝、林仙芬應將編號A之b建物拆除，並將上開建物占用之土地及編號A1之d土地返還被上訴人，及應給付被上訴人附表三編號2欄所示之金額。㈢何墥科應將編號E、H建物拆除，並將上開建物占用之土地及編號H1土地返還被上訴人，及應給付被上訴人附表三編號3欄所示之金額。㈣何英杰等3人應將編號F建物拆除，並將該建物占用之土地返還被上訴人，及應給付被上訴人附表三編號4欄所示之金額。㈤李祈茂應將編號G建物拆除，並將該建物占用之土地返還被上訴人，及應給付被上訴人附表三編號5欄所示之金額。（原審判決被上訴人一部勝訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，且於本院110年11月25日準備程序時撤回對上訴人請求給付96年6月1日前5年租金部分之訴，並經上訴人同意撤回，見本院卷二第5-6頁。故被上訴人逾上開聲明部分之請求，均非本院審理範圍，不予贅述）。
參、上訴人抗辯：
一、上訴人為系爭土地之承租人，但系爭租約係約定以稻穀付租或以代金折算租金為支付，上訴人有選擇權利，繳租地點為李○○碾米工廠或葉○○律師事務所，屬於被上訴人往取之債務，並非上訴人之赴償之債，且變更繳租地點，亦應由兩造合意變更，而被上訴人寄發之甲存證信函、乙律師函係指定上訴人所不知悉之非被上訴人帳戶、律師為收取租金方式，且以每平方公尺2,020元、15,000元計算租金，片面任意變更計租方式及繳租地點，不符合債之本旨，剝奪上訴人以稻穀付租之選擇權，被上訴人違背誠信原則，應認甲存證信函、乙律師函不生合法催告效力。
二、甲存證信函並未合法送達當時之承租人林清謙、林清融、林淑鳳、何墥鎮、何墥科、李祈茂（下稱林清謙等6人），應不生合法催告效力，被上訴人依甲存證信函催告後而終止系爭租約，亦不生終止效力。又乙律師函雖於98年間送達當時承租人原審被告林清謙等3人；李祈茂；何清旺；何墥鎮等2人；林湯愛玉、楊蓮、林錦輝等2人，但被上訴人遲至109年4月27日為終止系爭租約意思表示，期間已10年之久，被上訴人對上訴人之租金請求權已逾5年消滅時效，上訴人無庸給付積欠之租金，被上訴人以乙律師函催告後而終止系爭租約，不生終止效力。
肆、原審判決被上訴人部分勝訴，部分敗訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。兩造於本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決命上訴人拆除系爭建物並返還土地，及給付不當得利金額部分，暨該部分假執行之宣告，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執事項（本院卷二第46-48頁）：
一、818、820地號土地原為林鑽燧所有，於76年10月14日以買賣為原因登記為被上訴人所有，應有部分各2分之1。嗣於原審訴訟繫屬中，經邱塗金於108年4月3日將其應有部分200分之1，以贈與為原因登記於楊仁元名下，邱塗金應有部分變更為200分之99，林茹海應有部分仍為2分之1。
二、上訴人於系爭土地之占用現況及占用之位置、面積，分別詳如附表二、附圖所示。
三、附表二編號1至5之戊欄所示之建物，均未辦理保存登記，事實上處分權人各如附表二編號1至5之欄所示。
四、附表二編號1至5之欄上訴人就各占有使用如附表二編號1至5之欄所示土地部分，經另案（即臺中地院86年度重訴字第118號、本院91年度重上字第69號、最高法院96年度台上字第389號）判決認定兩造應繼受前手間租賃契約（下稱原始租賃契約），而存有租地建屋之不定期租賃關係。另案於96年2月14日判決確定。
五、依原始租賃契約約定，繳租方式為稻穀，或稻穀按照市價折算為現金；繳租地點為葉○○律師事務所或太平鄉新光村李○○碾米工廠。前開地點現均已不存在，葉○○律師於67年間過世。
六、上訴人或上訴人之被繼承人前委託訴外人王金順，於84年2月25日、84年3月2日寄發存證信函（下稱丙存證信函）予被上訴人，主張依土地法第97條規定，以每平方公尺8.4元計算租金，並檢附銀行本票，以為交付承租土地之租金，經被上訴人於收受後兌現，迄未返還，上訴人亦未要求被上訴人返還。被上訴人於本院92年度上更㈠字第58號（下稱58號）拆屋還地事件中，主張前開租金是視為損害金。
七、自被上訴人提起本件訴訟後迄今，上訴人均未繳納租金予被上訴人。
八、被上訴人於98年9月16日以（98）銘律字第0906-1號函至0906-6號函（即乙律師函，原審卷三第391-533頁），催告上訴人或上訴人之被繼承人依土地法第97條規定繳納5年租金，如逾期未繳，即終止租賃契約。
九、本件起訴狀繕本以96年6月1日為上訴人之收受日期。
十、如認被上訴人請求相當於租金之不當得利為有理由，兩造同意依96年1月間系爭土地申報地價每平方公尺1,616元，作為計算相當於租金之不當得利之基礎。
十一、附表二欄所示之建物均為住宅使用，非供商業用途。
陸、本院之判斷：
一、被上訴人主張系爭租約因承租人遲付租金之總額達2年以上之租額，其以甲存證信函、乙律師函為合法催告等語。上訴人辯稱其等為系爭土地之承租人，被上訴人並未合法催告繳納租金云云。經查：
㈠按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，
或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。民法第314條定有明文。上開規定所稱之於債權人之住所地為之，即為赴償之債。而所謂往取之債，則指以債務人之住所為清償地而言。又約定租金之種類，雖不得由出租人或承租人片面為變更，惟其變更，倘經雙方意思表示合致，本諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院82年度台上字第232號判決意旨參照）。
㈡上訴人雖主張本院95年度上更㈡字第35號判決（下稱35號判決
）認定被上訴人與訴外人林炳煌等人間之基地租賃契約為往取之債，本件應受35號判決爭點效之拘束，系爭租約應為往取之債云云。被上訴人則否認。查爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨參照），而上訴人並非35號判決之當事人，本件訴訟與35號判決之當事人顯不相同，且基於債之相對性原則，本件系爭租約與35號判決認定之基地租賃關係，亦不相同，本件訴訟自不受35號判決爭點效之拘束，上訴人主張35號判決對本件訴訟有爭點效之適用，實有誤會。又本件訴訟原審被告於另案第二審即本院91年度重上字第69號（下稱69號）事件係主張：「伊等或伊等之被繼承人與訴外人林鑽燧間自日據時期起就系爭土地即有基地租賃之關係存在，並按各住戶佔用之面積以稻穀或折算現金繳租，當時林鑽燧係委託台灣信託株式會社收租，並發給承租人『小作料領收通帳』作為繳租憑證，林鑽燧死後，仍由林鑽燧之繼承人林守藩、林守直、林守成、林玉枝等人繼續委託律師葉○○管理，而葉○○收租之方式，係通知承租人將欠繳稻穀送至太平鄉新光村李○○碾米工廠繳納，或按市價折現送至其律師事務所繳納，並發給承租人『租金繳納記帳』為憑，並於一年或數年不等之後，將舊『租金繳納記帳』收回，改發新『租金繳納記帳』，並以林鑽燧之名義收取租金，後來林鑽燧於死亡之後，葉○○律師仍繼續以上開方式繼續收取租金，然部分承租人以林鑽燧早已亡故，葉作○○師仍以林鑽燧名義收租如故，而拒絕續繳租金；部分承租人則仍繼續繳租，葉○○因此曾於54年3月15日至台灣台中地方法院公證，以林鑽燧代行通告人身分，請求法院公（認）證後以認證書第134號通告承租人（佃農）催收繳租，要求承租人將欠繳稻穀送至太平鄉新光村李○○碾米工廠繳納，或按市價折現送至其律師事務所繳納，否則將向法院訴請『拆屋還地』」等語，有上訴人提出之69號判決可佐（原審卷一第175頁背面）；且兩造亦不爭執依原租約約定，繳租方式為稻穀，或稻穀按照市價折算為現金、繳租地點為葉○○律師事務所或太平鄉新光村李○○碾米工廠之事實（見不爭執事項五），可見該租約之承租人係依與林鑽燧繼承人委任之葉○○律師約定之繳租地點，而將稻穀送至李○○碾米工廠，或以市價折算現金送至葉○○律師事務所，且葉○○為出租人向承租人收取租金（稻穀折算現金）之代理人，而李○○碾米廠則為葉○○所指示繳付稻穀之地點，是葉○○既為出租人之代理人，由其代理指示承租人將租金繳至其事務所，或將稻穀繳至李○○碾米工廠，可見原租約係約定由出租人指定繳租地點後，承租人至指定地點繳納，即屬於赴償之債，並非出租人或其代理人至承租人住所收取租金之往取之債。再者，上訴人自承於丙存證信函檢附銀行本票予被上訴人，而該本票係計算當時承租系爭土地至84年12月31日止之前5年租金之事實（見不爭執事項六），亦徵系爭租約繳納租金之方式係由承租人繳付予被上訴人，而非被上訴人至承租人處收取。上訴人抗辯系爭土地之租金屬於往取之債，應由被上訴人至承租人住所收取云云，即無足採。
㈢又被上訴人主張其與系爭土地承租人合意變更系爭租約租金
之計算辦法如丙存證信函所示，係依土地法第97條規定，按系爭土地申報地價之10％為計算，並由承租人以現金繳租等語；上訴人則辯稱被上訴人前於58號拆屋還地事件係主張丙存證信函所附之銀行本票並非租金而是視為損害金，兩造並無合意變更系爭租約租金，被上訴人於本件訴訟主張有合意變更租金，已違反禁反言原則云云。查系爭租約並無書面，以致無實際租金數額之書面可考，然上訴人不爭執其以丙存證信函檢附銀行本票供為支付系爭土地之租金，而該本票金額係依民法第126條及土地法第97條規定，按系爭土地申報地價之10％為計算基礎，有丙存證信函之附件㈡記載租金、遲延利息計算辦法之計算公式標示「土地法第97條10％」等語為憑（原審卷三第381-390頁，其中原審卷三第389頁之丙存證信函附件㈡有載明計算公式），足見上訴人有向被上訴人表示願依土地法第97條規定，以系爭土地申報地價之10％計算系爭土地之租金。而本件被上訴人雖於58號拆屋還地事件主張因所有土地遭該案之被上訴人無權占有，而將丙存證信函所附之銀行本票金額移作為損害賠償金，惟被上訴人主張因58號判決已認定其在該案中主張本票金額視為損害金部分，並不合法，不影響該案被上訴人作為承租人之權利（見58號判決書事實及理由欄第伍項第三點論述，本院卷二第243頁），且另案亦判決確定被上訴人與原審被告間就系爭土地有基地租賃關係，其已兌現並領取該銀行本票金額，原審被告均未請求退還，故該銀行本票兌現之金額不能視為損害賠償金，被上訴人已接受依丙存證信函指定而作為租金等語（本院卷二第201-202頁），可見被上訴人於58號判決、另案判決確定前，係主張系爭土地並未出租而遭無權占有，故以丙存證信函所附之銀行本票金額為賠償金為攻擊防禦方法，嗣因58號判決、另案判決確定後，被上訴人既應繼受原始租賃契約，則系爭土地即非遭無權占有，被上訴人因上開裁判確定，而主張其接受丙存證信函所附之銀行本票為承租人所給付之租金，並非無據，要難謂有何違反禁反言原則。另佐以被上訴人於收受系爭土地承租人寄發之丙存證信函後，乃於96年間寄發甲存證信函、98年間寄發乙律師函催告原審被告繳納土地租金，而甲存證信函、乙律師函均有載明係依土地法第97條規定為計算土地租金之依據，與丙存證信函所載法律規範相同，有甲存證信函、乙律師函可佐（原審卷一第13-69頁、原審卷三第391-533頁），應認被上訴人已有同意系爭土地承租人於另案判決主張依系爭土地申報地價之10％為計算系爭土地租金之依據。則被上訴人既已同意將前揭丙存證信函所附本票兌現之金額作為租金，且亦以甲存證信函、乙律師函向當時承租人表示依土地法第97條規定，按系爭土地申報地價之10％為計算系爭土地租金，而與系爭土地承租人所為丙存證信函之表示一致，則被上訴人主張其與上訴人合意變更系爭租約租金之計算，係依土地法第97條規定，按系爭土地申報地價10％核算，而由承租人以現金繳租一情，堪以採憑。上訴人否認有與被上訴人合意變更系爭租約之租金，自無足採。
㈣上訴人另抗辯甲存證信函、乙律師函所計算之租金數額，逾
丙存證信函以每平方公尺8.4元為計算甚多，被上訴人片面任意變更租金數額云云。惟查，兩造係合意變更系爭租約租金之計算係依土地法第97條規定，按系爭土地申報地價之10％為計算，已如前述，而城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限，所謂「土地總價額」，是以法定地價為準，即土地所有人依土地法所申報之地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。又土地所有人依土地法所申報之地價，係依平均地權條例第14、16條規定，於政府每2年舉辦規定地價或重新規定地價時，再由土地所有權人參考公告地價，增減20％之以內申報地價之。故申報地價並非維持不變，而係依政府每2年重新規定地價時而為調整。而被上訴人以甲存證信函、乙律師函催告承租人繳納租金之數額，係以催告時之系爭土地申報地價10％為核算，業據被上訴人陳明無訛，並有附於乙律師函附件計算式可佐（原審卷三第395頁），即與兩造合意約定之上開內容，並無相違。故上訴人抗辯被上訴人片面任意變更租金數額云云，核屬無據。
㈤上訴人再辯稱系爭租約原以稻穀支付租金，被上訴人不得任
意變更云云，惟兩造有合意變更系爭租約租金之計算係依土地法第97條規定，按系爭土地申報地價之10％為計算，已如前述，且系爭土地承租人亦有以銀行本票繳納租金，而將原約定租金由「稻穀繳租」變更為「現金繳租」，被上訴人亦收受兌現，足認系爭租約租金繳付方式，已由承租人、出租人合意得依土地法第97條現金繳租，而非僅限於以稻穀或以稻穀折算現金方式繳租。依甲存證信函記載略以：台端積欠地租已逾19年，所欠租金依土地法第97條規定計算……，請台端於函達10日內清償所欠租金，併同96年地租，一併以匯款方式匯入指定之寶華銀行紀玉枝帳戶（帳號000000000000），倘逾前述催告期限未付，將依法終止租約等語（原審卷一第13-69頁）；乙律師函記載略以：就租金繳納方式及清償地，按以往原地主與上訴人或上訴人之被繼承人收受租金之慣例，係由葉○○律師通知承租人將欠繳稻穀送至太平鄉新光村李○○碾米工廠繳納，或按市價折現送至其律師事務所繳納，其後原地主委由被上訴人向上訴人或上訴人之被繼承人表達變更繳納地租之方式為依約定稻穀照農會公告價格折算現金向游振福繳清，惟上開繳納租金約定距今業已40餘年，李○○碾米廠早已不存在，因事經多年情事變更後，仍按當時約定收繳租金顯有實際履行上之困難，為利上訴人之被繼承人向被上訴人繳地租，被上訴人委請律師函請上訴人之被繼承人將應繳納予被上訴人之5年租金（租金總額詳參乙律師函之附件）於98年10月2日前全數繳至臺中市○區○○○街00號0樓之0之○○法律事務所，由律師代為收受租金等語（原審卷三第391-533頁），足認甲存證信函、乙律師函催告內容均有記載受催告人以現金繳付租金，合於系爭租約當事人合意得由稻穀繳租變更為現金繳租之約定。上訴人抗辯甲存證信函、乙律師函催告繳付租金方式不合於系爭租約約定云云，亦無足採。
㈥被上訴人主張甲存證信函、乙律師函均已合法送達予當時之
承租人等語。上訴人則自承甲存證信函合法送達予當時之承租人林清標、林湯愛玉、林淑貞、林紅鶴、張林淑卿、顏林阿珠、林淑美、林清岳、林淑滿、楊蓮、林錦輝等2人、何清旺，及乙律師函合法送達予當時之承租人林清謙等3人、林湯愛玉、楊蓮、林錦輝等2人、何墥鎮等2人、李祈茂之事實（本院卷一第432頁），僅抗辯甲存證信函並未合法送達當時之承租人林清謙、林清融、林淑鳳、何墥鎮、何墥科、李祈茂等6人等語。查被上訴人提出送達甲存證信函予林清謙等6人之郵件收件回執，其中收件人林清融、何墥鎮、何墥科、李祈茂等4人，係由何清旺所代收，有甲存證信函收件回執可佐（原審卷一第70-71頁），而何清旺並非上開4人受送達處所之之同居人或受僱人，並無證據可證明該4人有授權何清旺代收文件，亦無證據顯示何清旺有將其所收受之甲存證信函交予該4人，自難認甲存證信函已置於該4人之支配範圍內，達於隨時可了解內容之客觀狀態，上訴人抗辯甲存證信函並未合法送達予林清融、何墥鎮、何墥科、李祈茂，堪予採認。又收件人林清謙部分，係由○○企業社黃朝聲代收（見原審卷一第70頁之甲存證信函收件回執），上訴人否認○○企業社黃朝聲為林清謙之同居人或受僱人，或林清謙有何授權○○企業社黃朝聲代收其文件，並抗辯○○企業社黃朝聲有將所收受甲存證信函交予林清謙等語，惟不論被上訴人是否合法送達甲存證信函予收件人林清謙，因占有使用附表二編號1欄土地之承租人為林清謙等3人（由林清謙等3人自被繼承人林火分割繼承取得，本院卷二第49頁），被上訴人應對該3人全體為合法催告，否則不生催告效力，上訴人雖不爭執甲存證信函合法送達予當時之承租人林清標，但因林清融部分並不合法，縱林清謙部分之送達效力有爭執，仍不生合法催告效力。至於收件人林淑鳳部分，其中由賴子賢於96年1月31日代收部分（見原審卷一第71頁之甲存證信函收件回執），依被上訴人提出林淑鳳之戶籍謄本記載，林淑鳳與賴子賢係於95年10月2日離婚，而賴子賢甫於離婚後未久之96年1月31日於林淑鳳戶籍地址住處收受甲存證信函，可見賴子賢與林淑鳳仍同居一處，則賴子賢代林淑鳳收受甲存證信函，已置於林淑鳳支配範圍內，達於隨時可了解其內容之客觀狀態，上訴人抗辯甲存證信函並未合法送達予林淑鳳，核屬無據。從而，被上訴人以甲存證信函催告當時系爭土地承租人，雖對於占有使用附表二編號1欄土地之承租人林清謙等3人；附表二編號3欄土地之承租人何墥鎮等2人；附表二編號5欄土地之承租人李祈茂，並不合法；惟對於占有使用附表二編號2欄土地之承租人林湯愛玉、林淑鳳等8人、楊蓮、林錦輝等2人，及附表二編號4欄土地之承租人何清旺，則為合法，堪予採認。
㈦雖然甲存證信函未合法送達予當時承租人林清謙等3人（即附
表二編號1欄所示之土地）；何墥鎮等2人（即附表二編號3欄所示之土地）；李祈茂（即附表二編號5欄所示之土地），惟上訴人既自承乙律師函有合法送達予當時之承租人林清謙等3人、何墥鎮等2人、李祈茂之事實（本院卷一第432頁），則被上訴人主張甲存證信函合法送達予當時承租人林湯愛玉、林淑鳳等8人、楊蓮、林錦輝等2人（即附表二編號2欄所示之土地）；何清旺（即附表二編號4欄所示之土地）；而乙律師函合法送達予當時承租人林清謙等3人（即附表二編號1欄所示之土地）；何墥鎮等2人（即附表二編號3欄所示之土地）；李祈茂（即附表二編號5欄所示之土地）等情，堪以採憑。
二、被上訴人主張其已終止系爭租約，上訴人應拆除系爭建物並返還占用之土地等語。上訴人則抗辯被上訴人以乙律師函催告租金給付後，遲至109年4月27日始為終止系爭租約之表示，原租金請求權已逾5年時效，上訴人無庸給付積欠之租金，被上訴人所為109年4月27日之終止意思表示不生效力云云。經查：
㈠按租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保
現金抵償外，達二年以上時，出租人不得收回，土地法第103條第4款定有明文。又租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440條規定參照。
㈡甲存證信函既已合法送達予當時承租人林湯愛玉、林淑鳳等8
人、楊蓮、林錦輝等2人（即附表二編號2欄所示之土地）；何清旺（即附表二編號4欄所示之土地），而上開承租人迄未遵期繳付積欠之5年租金，且被上訴人亦以本件起訴狀繕本送達為終止土地租賃契約之意思表示（原審卷一第7頁），均經上開承租人於96年6月1日收受起訴狀繕本在案（見不爭執事項九），依上開規定，被上訴人主張其已終止與上開承租人間之土地租賃契約，堪予採認。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人依乙律師函之催告而於109年4月27日
之終止土地租賃契約意思表示，因原租金請求權已逾5年時效，其無庸給付，該次終止意思表示不生效力云云。惟終止租約應以出租人終止時之狀態為準，即以出租人為終止之意思表示時承租人所積欠之地租總額，計算有無達兩年地租之總額，倘積欠地租已達兩年總額，租約經合法終止，其租約即自終止時向後失其效力，縱承租人嗣後於出租人請求返還土地訴訟中為租金請求權之時效抗辯，亦不生影響。本件乙律師函已合法送達予當時承租人林清謙等3人（即附表二編號1欄所示之土地）；何墥鎮等2人（即附表二編號3欄所示之土地）；李祈茂（即附表二編號5欄所示之土地），已如前述，而上開承租人迄未遵期繳付積欠之5年租金，且被上訴人於109年4月27日為終止土地租賃契約之意思表示（原審卷三第312頁；原審卷四第79頁）時，林清謙、林思以；何墥科；李祈茂亦均未繳付乙律師函所催告之5年租金，則被上訴人於109年4月27日終止系爭租約時，附表二編號1、3、5之欄土地之承租人所積欠之地租總額已逾2年之租額，應認被上訴人已合法終止與上開土地承租人之土地租賃契約。雖上訴人於本審審理時之111年1月3日提出逾5年租金部分之請求權時效抗辯（本院卷二第141頁），惟被上訴人係於被上訴人於109年4月27日終止上開土地租賃契約後而提出之拒絕履行抗辯，對於已生終止土地租賃契約之效力，自不影響。從而，被上訴人主張依乙律師函催告而於109年4月27日終止與附表二編號1、3、5之欄上訴人就附表二編號1、3、5之欄土地租賃契約，亦屬有據。
㈣綜上，附表二欄上訴人占有使用附表二欄土地之基地租賃
關係，既經被上訴人合法終止，而上訴人亦未舉證證明其等有何其他合法權源而得占有使用系爭土地，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求附表二編號1至5之欄上訴人分別將其所有附表二編號1至5之欄建物拆除後，並返還附表二編號1至5之欄土地予被上訴人，即有理由。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號民事裁判意旨參照。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，同院68年度台上字第3071號民事裁判意旨參照。查系爭土地為被上訴人共有，而上訴人並無占有系爭土地之合法權源，其中林清謙並承當林清標附表二編號1之欄建物及土地所生之權利義務（詳如附表一編號3所示）；林錦輝等2人並承當林淑鳳等8人附表二編號2之欄建物及土地所生之權利義務（詳如附表一編號2所示）；何墥科並承當何墥鎮附表二編號3之欄建物及土地所生之權利義務（詳如附表一編號5所示）；何英杰等3人並承當何文山附表二編號4之欄建物及土地所生之權利義務（詳如附表一編號1所示）；上訴人占有使用系爭土地而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條規定，主張上訴人應返還所受相當於租金之不當得利，即屬有據。茲依土地法第97條規定，及兩造均同意依96年1月間系爭土地申報地價每平方公尺1,616元，作為計算相當於租金之不當得利之基礎（見不爭執事項十），並審酌系爭土地南側臨臺中市○○區○○路，附近多為住宅，此外設有土地公廟、活動中心，巷道狹小，會車不易，有原法院勘驗筆錄及現場照片在卷可參（原審卷三第208頁、第209頁、第243頁至第249頁），上訴人利用系爭土地興建之建物均為住宅使用，非供商業用途（見不爭執事項十一）等經濟價值及所受利益等情，本院認為應依96年1月系爭土地申報地價每平方公尺1,616元計算上訴人所受相當於租金之不當利益，尚屬合理。經核算附表二編號1至5之欄上訴人占有使用附表二編號1至5欄土地，被上訴人依民法第179條規定，請求附表二編號2、4之欄上訴人自96年6月1日終止翌日即96年6月2日起；附表二編號1、3、5之欄上訴人自109年4月27日終止翌日即109年4月28日起，均至返還占用土地日止之相當於租金不當得利金額如附表三欄所示，即有理由；逾上開範圍之請求，即無理由。
四、綜上，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求附表二編號1至5之欄上訴人分別將其所有附表二編號1至5之欄建物拆除後，並返還附表二編號1至5之欄土地予被上訴人，為有理由，應予准許；及依民法第179條規定，請求附表三編號2、4之欄上訴人自96年6月1日終止翌日即96年6月2日起；附表三編號1、3、5之欄上訴人自109年4月27日終止翌日即109年4月28日起，均至返還占用土地之日止之相當於租金不當得利金額如附表三欄所示，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，即判命附表三編號1、3、5之欄上訴人林清謙、林思以；何墥科；李祈茂給付逾附表三欄所示金額部分，並為假執行之宣告，自有未洽。林清謙、林思以；何墥科；李祈茂上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人應拆除系爭建物並返還土地，及應給付相當於租金之不當得利部分，併為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃綵君法 官 林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 111 年 1 月 28 日附表一編號 標的物占用基地對應附圖編號及現況 被繼承人 繼承人 承受訴訟及其事由 承當訴訟及其事由 1 附圖編號F（建物） 被繼承人：何清旺（96年10月23日死亡，除戶謄本見本院卷二第33頁） 繼承人： ⒈何東照 ⒉何文山 ⒊何嘉惠 ⒋何嘉珍 ⒌林有波 ⒍林建旭 ⒎林秀治 ⒏林秀汶 （繼承系統表及戶籍謄本，見原審卷二第208至219頁；本院卷二第21頁）。 承受訴訟： ㈠承受何清旺之權利義務部分： ⒈繼承人於108年11月12日就何清旺所有之F建物所有權、及占有該建物坐落之基地之權利義務，協議由何東照、何文山分割繼承取得（遺產分割協議書，見原審卷三第179至181頁；本院卷二第21-23頁）。 ⒉何東照、何文山於108年10月3日具狀聲明承受訴訟（原審卷三第83頁）。 ㈡承受何東照之權利義務部分： ⒈何東照於110年2月26日死亡，其繼承人為雷金鳳、何英杰、何靜宜、何洳妤等4人（除戶謄本及各繼承人戶籍謄本，見本院卷一第387至394頁）。 ⒉上開何東照之繼承人於110年5月18日，就何東照共有之F建物所有權、及占有該建物坐落基地之權利義務，協議由何英杰等3人分割繼承取得（協議書，見本院卷一第397頁；本院卷二第25頁）。 ⒊何英杰等3人於110年7月2日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第381至383頁）。 承當訴訟： ㈠何文山於110年5月18日將其與何東照共同繼承何清旺所有之F建物所有權及占有該建物坐落基地之權利義務，均讓與何東照之繼承人即何英杰等3人（協議書及補充協議書，見本院卷一第397至399頁及449頁；本院卷二第27頁）。 ㈡何英杰等3人於110年7月2日具狀承當訴訟（本院卷一第381至383頁；本院卷二第27頁）。 ㈢被上訴人同意何英杰等3人承當訴訟（本院卷一第428頁；本院卷二第46頁）。 2 附圖編號A-b（建物）、A1-d（空地） 被繼承人：林湯愛玉（101年7月31日死亡） （戶籍謄本，見原審卷二第221頁）。 繼承人： ⒈林清岳 ⒉林淑貞 ⒊顏林阿珠 ⒋林紅鶴 ⒌林淑美 ⒍張林淑卿 ⒎林淑滿 ⒏林淑鳳 ⒐林錦輝 ⒑林仙芬 （繼承系統表及戶籍謄本，見原審卷二第220至232頁） 承受訴訟： ㈠左列繼承人於108年11月1日就林湯愛玉共有之A-b建物所有權、及占有上開建物之基地、A1-d空地之權利義務，協議由林錦輝等2人分割繼承取得（遺產分割協議書，見原審卷三第111至113頁；補充協議書，見本院卷一第447頁）。 ㈡由林錦輝等2人承受訴訟（原審卷三第45、83頁）。 ㈢林淑鳳等8人將繼承林阿漢之A-b建物所有權、及占有上開建物之基地、A1-d空地之權利義務讓與林錦輝等2人分割繼承取得（遺產分割協議書，見原審卷三第111至113頁；補充協議書，見本院卷一第447頁）。 承當訴訟： ㈠林淑鳳等8人將繼承林阿漢之A-b建物所有權、及占有上開建物之基地、A1-d空地之權利義務讓與林錦輝等2人（見原審卷三第111至113頁之遺產分割協議書；本院卷一第447頁之補充協議書）。 ㈡林淑鳳等8人同意由林錦輝等2人承當訴訟（本院卷一第441、447頁；原審卷三第45-47頁）。 ㈢被上訴人同意林錦輝等2人承當訴訟（本院卷二第46頁）。 3 附圖編號A-a（建物）、A1-c（空地）、B（建物）、C（建物）、D（建物） 被繼承人：林清標（102年11月8日死亡） ★無林清標之戶籍謄本，但其妻林許愛井之戶籍謄本上有記載林清標死亡日期（原審卷二第203頁）。 繼承人： ⒈林明燦 ⒉鄭智豪 ⒊鄭力豪 ⒋鄭富元 ⒌林佩玲 （繼承系統表及戶籍謄本，見原審卷二第202至207頁） 承受訴訟： 左列繼承人5人承受訴訟（本院卷二第29-31頁）。 承當訴訟： ㈠繼承人林明燦等5人於108年11月1日，將林清標共有A-a、B、C、D等建物所有權、及上開建物坐落之基地，暨占有A1-c之權利義務，均轉讓予林清謙（協議書及補充協議書，見原審卷三第183至185頁、本院卷一第445頁）。 ㈡林清謙於108年10月3日具狀就林清標訴訟部分，聲明承當訴訟（原審卷三第83頁；本院卷一第445頁）。 ㈢被上訴人同意林清謙承當訴訟（本院卷二第46頁）。 4 附圖編號A-a（建物）、A1-c（空地）、B（建物）、C（建物）、D（建物） 被繼承人：林清融（108年3月21日死亡）（除戶謄本，見原審卷二第197頁） ㈠繼承人： ⒈林東宏 ⒉林思以 （繼承系統 表及戶籍謄 本，見原審 卷二第196 至201頁） ㈡林清融之女林貝娟於108年6月19日拋棄繼承，並經臺中地院於108年7月9日准予備查（原審卷二第188至190頁） 承受訴訟： ㈠林東宏未承受訴訟（原審卷三第25頁）。 ㈠林東宏、林思以於108年11月1日，將林清融共有A-a、B、C、D等建物所有權、及上開建物坐落之基地，暨占有A1-c空地之權利義務，協議由林思以分割繼承取得（遺產分割協議書及補充協議書，見原審卷三第105頁、本院卷第443頁）。 ㈡林思以於108年9月24日具狀聲明承受訴訟（原審卷三第25、83頁）。 承當訴訟：無。 5 附圖編號E（建物） 、H（建物） 、H1（空地） 被繼承人：無。 繼承人：無。 承受訴訟：無。 承當訴訟： ㈠上訴人何墥鎮於110年5月24日將其與何墥科共有之E、H等建物所有權、及占有上開建物坐落之基地，暨占有H1空地之權利義務，均讓與何墥科（協議書及補充協議書，見本院卷一第379、451頁）。 ㈡何墥科於110年7月2日具狀承當訴訟（本院卷一第375至377頁、451頁）。 ㈢被上訴人同意何墥科承當訴訟（本院卷二第46頁）。附表二編號 占用人 附圖編號 土地地號 面積㎡ 現況 總面積㎡ 原審被告 1 林清謙 林思以 A之a 818 37.22 建物 287.28 林清謙 林清標 林清融 A1之c 818 25.92 空地 820 2.73 B 818 105.17 建物 820 0.53 C 818 79.60 D 818 36.11 2 楊蓮 林錦輝 林仙芬 A之b 818 169.78 建物 230.54 林湯愛玉 林淑鳳等8人 楊蓮 林錦輝 林仙芬 820 28.25 A1之d 818 27.46 空地 820 5.05 3 何墥科 E 818 105.41 建物 169.83 何墥鎮 何墥科 H 818 21.51 建物 H1 818 42.91 空地 4 何英杰 何靜宜 何洳妤 F 818 74.07 建物 74.07 何清旺 （何文山等2人受訴訟） 5 李祈茂 G 818 86.40 建物 86.40 李祈茂附表三編號 上訴人 被上訴人主張每月應給付相當於租金之不當得利金額 欄計算式 （占用面積×97元÷12月，元以下四捨五入） 本審判決每月應給付相當於租金之不當得利金額 1 林清謙 林思以 自96年6月2日起至返還如附圖編號A之a、A1之c、B、C、D土地之日止，按月給付被上訴人2,322元。 287.28㎡×97元÷12 ＝2,322元 自109年4月28日起至返還如附圖編號A之a、A1之c、B、C、D土地之日止，按月給付被上訴人2,322元。 2 楊蓮 林錦輝 林仙芬 自96年6月2日起至返還如附圖編號A之b、A1之d土地之日止，按月給付被上訴人1,864元。 230.54㎡×97元÷12 ＝1,864元 自96年6月2日起至返還如附圖編號A之b、A1之d土地之日止，按月給付被上訴人1,864元。 3 何墥科 自96年6月2日起至返還如附圖編號E、H、H1土地之日止，按月給付被上訴人1,373元。 169.83㎡×97元÷12 ＝1,373元 自109年4月28日起至返還如附圖編號E、H、H1土地之日止，按月給付被上訴人1,373元。 4 何英杰 何靜宜 何洳妤 自96年6月2日起至返還如附圖編號F土地之日止，按月給付被上訴人599元。 74.07㎡×97元÷12 ＝599元 自96年6月2日起至返還如附圖編號F土地之日止，按月給付被上訴人599元。 5 李祈茂 自96年6月2日起至返還如附圖編號G土地之日止，按月給付被上訴人698元。 86.40㎡×97元÷12 ＝698元 自109年4月28日起至返還如附圖編號G土地之日止，按月給付被上訴人698元。附表四編號 上訴人 第二審訴訟費用負擔比例 1 林清謙 林思以 連帶負擔84812分之28728 2 楊蓮 林錦輝 林仙芬 連帶負擔84812分之23054 3 何墥科 84812分之16983 4 何英杰 何靜宜 何洳妤 連帶負擔84812分之7407 5 李祈茂 84812分之8640