臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上字第257號上 訴 人即追加原告 德安建設有限公司法定代理人 廖煥煇訴訟代理人 洪崇欽律師被 上訴人即追加被告 陳華娟
簡玉蘭洪明義
王翠鈴楊成福陳原芬林育如(即陳立偉之承當訴訟人)
林秋泙黃賴秋月陳昭雄林承逸林榮堂陳耀昌蔡德馨王廖月桂唐其汶李芳吟樓雍儀
樓欣儀樓永正楊韻珊上20人共同訴訟代理人 蔡宜宏律師被 上訴人即追加被告 黃勇凱(即何百花之承受訴訟人)
黃雅鈴(即何百花之承受訴訟人)
黃景國(即何百花之承受訴訟人)
黃景星(即何百花之承受訴訟人)上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國109年5月27日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第593號第一審判決提起上訴，並為訴之追加本院於民國110年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴部分，追加被告應清除原判決所確認附圖二所示供追加原告通行範圍之地上物（不含下述電動柵欄），並容忍追加原告在前述土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得妨礙追加原告通行之行為。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人何百花於民國108年1月1日死亡，其繼承人為黃勇凱、黃雅鈴、黃景國、黃景星，經上訴人具狀聲明由渠等承受訴訟（原審卷二111頁），原法院以109年9月25日107年度重訴字第593號裁定命渠等承受訴訟。嗣何百花所有臺中市○○區○○段○○○○○段○00000地號土地雖由黃雅鈴單獨繼承（本院卷二177頁），但無法確認其他繼承人已拋棄繼承（同卷186頁），爰維持上開承受訴訟關係，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、2款定有明文。本件上訴人原請求確認其對如原判決附圖一所示標示一、二編號A1-A20部分土地有通行權存在，上訴後改請求通行如臺中市中正地政事務所110年2月25日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A至V部分土地，前後相較，有擴張其通行面積之情形 ，核與前揭所定，尚無不合，應予准許。又其依民法第787條、第789等規定提起本件訴訟及上訴，於本院再追加民法第786條、第788條等規定，請求追加被告應清除確認供其通行範圍之地上物，並容忍其在前述土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得妨礙其通行之行為，所為均係為確認其對系爭土地之通行權存在及排除其通行等通常使用之妨害，社會基礎事實並無不同，亦應准許，併予敘明。
三、另被上訴人陳華娟、黃雅鈴、黃勇凱、黃景國、黃景星等人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：伊所有坐落松竹段000地號土地（下稱000地號土地）為袋地，為被上訴人各自所有之土地（詳附表）及其他第三人所有之土地所圍繞，僅能往西經其社區建築時所留設道路即系爭土地連接臺中市北屯區○○路0段0巷0弄道路（下稱○○路巷道）對外通行。又系爭土地之現況為寬度6公尺之私設道路，供被上訴人社區通行使用，惟其拒絕伊通行該道路，並在松竹段000-1、000-1地號土地上設置電動柵欄（下稱系爭電動柵欄），妨礙伊對外聯絡。且查伊土地與其土地前均係由原三分埔段000-4地號土地分割而出，依民法第789條之規定，伊自得通行系爭土地，且無須支付償金。又伊上訴後乃請求依被上訴人社區建照原設置之迴車道與車道通行，並未加重其負擔，該道路上並無樓梯。而通行權之目的，在使袋地得作通常使用，伊已就此向主管機關申請松竹段000、000、000地號土地之建築執照，依主管機關臺中市政府都市發展局（下稱都發局）函可知，伊屬後端土地需以上開私設道路為聯絡。爰依民法第786條、第787條、第788條、第789條等規定，求為命確認伊就被上訴人各所有如附圖所示土地之範圍有通行權存在；並追加請求其應清除系爭土地範圍之地上物，容忍伊在系爭土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得妨礙伊通行行為之判決。
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人簡玉蘭、洪明義、王翠鈴、楊成福、陳原芬、林育如、林秋泙、黃賴秋月、陳昭雄、林承逸、林榮堂、陳耀昌、蔡德馨、王廖月桂、唐其汶、李芳吟、樓雍儀、樓欣儀、樓永正、楊韻珊等20人（下稱簡玉蘭等20人）以：
袋地通行權之通行處所及方法，在使需役地得為通常使用，非在解決其建築規劃之問題，況上訴人至今仍未獲建築主管機關核發建照；且如依上訴人主張之通行方案勢必將拆除松竹段000-5、000-6、000-7、000-5、000-6、000-7地號土地上建物之樓梯，侵害其等財產權；又該通行方案亦涵蓋現況之排水溝，如須鋪設柏油，勢將阻塞排水；而松竹段000、0
00、000地號土地現況為空地，上訴人欲自000地號土地對外通行，應自該等地號土地住西連接12公尺寬之臺中市北屯區松和街（下稱松和街）道路對外通行，始屬對周圍地損害最少之處所及方法。再上訴人土地與伊等土地，雖係自原三分埔段000-4地號土地分割而來，惟兩造均係由不同土地前所有人分別受讓取得，未直接發生分割或讓與之行為，尚無民法第789條規定之適用。另其明知000地號土地為袋地而仍予購買，其依民法第789條規定主張其就系爭土地有通行權且無需支付償金，顯非公平，亦有違誠信原則，應無該條規定之適用。縱認其000地號土地須經由伊等土地聯外，亦以原判決所確認之通行方案即足供一般人車通行。末依臺中市建築自治管理條例第10條第1項規定及內政部營建署（下稱營建署）100年6月29日第0000000000號函（下稱100年6月29日函）函、內政部106年3月28日內授營建管字第0000000000號函（下稱106年3月28日函）所示，系爭社區之私設道路乃於81年間申請設置，屬88年6月18日實施容積管制前基地內之私設通路，屬建築法第11條所稱之法定空地，不得再作為其他基地之私設道路，亦不得指定建築線。
二、其餘被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認000地號土地為袋地，且以通行如原判決附圖二所示方案為對鄰地損害最少之處所及方法，依民法第787條規定，確認上訴人該部分通行權存在，被上訴人並應容忍其通行，不得為任何妨礙其通行之行為。上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，上訴及追加聲明為：原判決廢棄；確認伊就被上訴人各所有如如附圖所示系爭土地範圍有通行權存在；其應清除系爭土地範圍之地上物，並容忍伊在系爭土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得妨礙伊通行。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於107年2月13日以買賣為原因登記為000地號土地及同段000、000地號土地之所有權人（權利範圍均為全部），該等土地現屬袋地。
（二）附表所示之土地各為被上訴人等22人所有（單獨所有或共有之坐落土地及其應有部分，詳如附表「所有權人欄」、「坐落土地欄」、「應有部分欄」所示）。
（三）000地號土地現可經由系爭土地，與西面之○○路巷道相連接。而其東側之同段000、000、000地號土地現況則為空地，往東與松和街道路連接。
（四）坐落系爭土地範圍內如原判決附圖二所示之編號B1至B20土地現況為鋪設柏油路面（寬度為3.7公尺），往西乃與○○路巷道相連接。
（五）000地號土地之現況為空地（其上畫有停車格），000地號土地之一部分土地亦鋪設柏油路面（即與附圖編號N、M、
L、K土地北面相連接處）。
（六）000地號土地與被上訴人所有如附表所示土地及訴外同段0
00、000、000地號土地（即分別為原三分埔段000-53、000-57、000-56地號土地）均係自原三分埔段000-4地號土地分割而來 （本院卷296、297頁）。
（七）都發局109年4月9日函：「旨揭地號（指上訴人所有之000、000、000地號土地）欲連接之私設通路位址已供81中工建字第0988及0989號建造執照作為6公尺私設通路使用，因使用私設通路作為進出道路之建築物之樓地板面積需合計計算是否有超過在1000平方公尺以上，而上開2張建築執照樓地板面積合計已超過1000平方公尺，故貴公司位於後端之建築基地連接建築線所需私設通路寬度為6公尺」（原審卷二19頁）。
（八）都發局110年9月30日函說明二：「（一）德安建設有限公司所有北屯區松竹段000、000、000地號等3筆土地，位在81中工建建字第0988及0989號建造執照（82中工建使字第
364、365號使用執照）私設道路後端之建築基地，該6公尺私設道路未計入上開建造執照之法定空地，得依建築法第30條、臺中市建築管理自治條例第5條第1項第3款，由全部土地所有權人出具土地使用權同意書供他人申請建築使用並連接建築線。（二）該私設道路於81中工建建字第0988及0989號建造執照內已設9公尺×9公尺置迴車道，依建築技術規則建築設計施工編第3-1條規定自該迴車道起計35公尺距離內免再設置迴車道。（三）依上開使用執照該6公尺私設道路上並無樓梯設置」（本院卷二49頁）。
（九）系爭社區建物前方現有設置樓梯（照片附本院卷二63頁）。
二、上訴人以其上開土地為袋地，與被上訴人土地自同筆土地分割而來，請求確認對被上訴人社區建照所設車道及廻車道為通行，使其土地得為建築之通常使用等詞。被上訴人則以原審所確認之方案即足供上訴人土地通行之用，無庸滿足其建築之需求等語置辯。是本件兩造之所爭，在於上訴人所得請求通行權之依據為何？其請求確認通行被上訴人本件土地，可否准許？如可，則所得通行之方案何者為適當？上訴人請求依附圖所示方案擴增其通行範圍，是否可採？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按民法物權編規定鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃或通行問題，更非在當然使袋地所有人得以最大建築面積興建建物使用或使袋地所有人得以最大利益使用土地（最高法院108年度台上字第2226號、109年度台上字第718號、第2488號、第2268號等判決意旨參照）。另民法第789條第1項規定乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應優於同法第787條第1項適用（同法院85年度台上字第794號判決意旨參照）。
四、查上訴人所有上開土地本身原並無以對外聯絡，且兩造土地原係自同筆土地分割而出，為兩造所無爭執；雖兩造土地已各歷多次轉手，然所有權人之更迭，屬主體之變動，與民法第789條之所由設，乃為免土地本身因人所為之狀態改變，衍生對外聯絡之問題，是有仍將土地整體為觀之必要，而限於僅能向原分割而生之土地主張通行，始不致造成以鄰為「路」之結果，屬客體之負擔，性質迥異，自不受單純主體之轉換而影響此客體上之限制；且縱周圍尚有其他同段000、0
00、000地號土地亦系出同源，惟此乃原分割相生土地間何者係損害最小之抉擇問題，也無可因此逕解除其前條規定適用之餘地。被上訴人此之所辯，委無可採。則兩造土地既有前述分割自同筆土地事實之存在，依前揭說明，即應優先適用民法第789條之規定，核先認定。
五、次查被上訴人之上開土地，乃原申請建築時，即設置作為其社區之私設通路以對外聯結○○路巷道使用，有都發局前揭回函可參；較之同段000、000、000地號土地並無通道，其上現大部分仍為草木覆蓋，是否直接臨對外道路未知，縱可聯外，依被上訴人所提（本院卷一397頁）及鑑價報告24頁所附之航空照片所示，其上現亦有地上物、圍牆及不明設施所阻擋，顯未若被上訴人既有私設通路之確切存在與便捷，並免因重新規劃而有破壞現況之疑虞，兩相權衡，應認以通行被上訴人上開土地為損害較小。
六、又查被上訴人社區於81年間興築時，原所規劃之私設通道雖為6米寬，另有最寬處9米之廻車道的設置，車道上並無樓梯，有本院向都發局所調之建照卷可參，且經該局函覆如上，為兩造所無爭執。然經多年居住使用結果，該私設通道現舖泊油實際作為車道使用之範圍，經原審到場實測結果僅約3.7米寬，並依此囑地政機關製成原判決附圖二所示方案；考3.7米寬道路，依現今社會生活水準及一般車輛寬度情況，應已足供一般人車之通行；經原審判決確認以該方案供上訴人通行後，亦為被上訴人簡玉蘭等20人所肯認（本院卷二6頁），被上訴人全體對此亦未為上訴，不失為損害最小之選擇。
七、雖上訴人有意藉被上訴人社區建照上所設置之私設通道全部，作為其土地建築之申請建照使用。然審諸社會生活中，相關聯絡道路之建制，現實上尚無法完全按所有土地坐落之所在與所預期之發展為完美無漏之規畫，無可避免有袋地之產生，此為民法相鄰關係就袋地通行權之所由設，目的在透過對供役地所有權之部分節制，避免需役地經濟效益全喪，而有損整體社會經濟利益，尚非逕認得將袋地本身所既存之使用上缺限的不利益，全然轉嫁由鄰地承擔。故所謂相鄰 關係中通行權之核心，於法、於理，均係為解決袋地對外聯絡之問題，而因得出入之便，附帶產生使袋地一般利用權能得以部分回復之作用，而非將袋地使用之事實上限制完全解除，反減損鄰地所有權之完整。而查本件上訴人土地既認已得依原審所諭方案為通行，該範圍並係被上訴人社區成員多年來實際對外聯絡之方式，已形成相當之權利外觀，為上訴人購地時所得悉原建照上所設置之其餘私設通道及廻車道部分，現則部分下有水道等管線，部分上有供各戶進出樓梯與遮雨棚之設置，有原審囑託所製附圖一、二說明欄之註記可參，並為兩造所不爭執，縱與原建照所示未符，亦屬有無違反行政管制規定之範疇，與被上訴人社區成員實際私權之行使無涉；倘為供上訴人建築，即須限制被上訴人現有之使用事實，並破壞上開既存之通行狀態，未免過當，遑論上訴人建築期間對被上訴人所造成聲、香、味、觸、法上的生活干擾，建築後，待上訴人順利出售其產品即得獲利退場，與其居住正義無關，被上訴人卻須無辜忍受承接上訴人建案而進住之不明人士的自由進出，享用較其等原所形成共識更寬廣之車道範圍，難謂無失於公允，原審所確認通行範圍客觀上既已足供系爭土地通常之使用，業詳述如前。則依前揭有關袋地通行權之說明，尚無可逾通行本質之外，假為個人利益而任意營建所應符合相關營建法規之事由，執為主張行使通行權之依據，此與將因個人自決買受袋地謀利所衍生不利益之成本，轉加諸於鄰地之上無異，難認未已超出通行權本旨之虞，應由身為建商之上訴人，自行承擔其購買袋地之風險，況以其本以推行建案牟利為業，在時機適當下，亦非無透過收購其他鄰地之方式以求解套之能力，自不能為謀取個人之最大利益而無視他人既有之生活空間之完整，未見有何權利保護必要之正當性存在。是上訴人請求依附圖所示確認其通行範圍，尚非可採；且通行權確認之訴，除提告之人有特別主張外，本質上實係形成之訴，本件既未見上訴人有僅以確認為主張，即應由本院本於形成之訴之特性，酌定適當之通行方案如原審所確認。
八、再本件既准上訴人通行如原審所確認，則其上訴後追加請求被上訴人併應就上開通行範圍內，清除其地上物，且容忍伊在系爭土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠等設施，除系爭電動柵欄，衡情，乃作社區管制之用，以供防閒，以提供備份鑰匙或遙控器即可替代，無命拆除之理，其餘於通行權之必要範圍內，尚稱有據，應予准許。
九、綜上所述，上訴人依民法第789條請求確認其通行權存在，應以如原判決附圖二所示方案為適當。從而，原審所為此部分確認上訴人通行權存在，所持依據及理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另追加原告之訴，除請求拆除通行範圍之地上物所及之系爭電動柵欄外，尚屬有據，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 110 年 12 月 8 日