臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重上字第217號上 訴 人 林大村訴訟代理人 許博堯律師複代理人 戴連宏律師被上訴人 吳寬志(即林芸貞、林佳貞、林宛貞、林玟均之承訴訟代理人 涂朝興律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國109年7月16日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第623號第一審判決提起上訴，本院於110年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。上開規定，依同法第463條，於第二審程序亦有準用。查，原被上訴人林芸貞、林佳貞、林宛貞及林玟均（下合稱林芸貞等4人）於原審依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，以被上訴人為被告，起訴請求被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地（面積1777平方公尺，下稱系爭土地）之地上物拆除，返還占用土地予林芸貞等4人及全體共有人，並給付占用土地之不當得利。嗣林芸貞等4人於民國109年12月24日提出民事撤回(部分)起訴狀撤回對被上訴人之起訴，經本院將該書狀繕本送達被上訴人（見本院卷第183至187頁），被上訴人未於10日內異議，即視為同意撤回而生撤回起訴之效力。
二、復按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。經查，於本件訴訟繫屬中，林芸貞等4人已將其所有系爭土地之應有部分出賣並移轉登記予被上訴人，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈡第358至360頁、本院卷第205至209頁），茲據被上訴人聲請由其承當訴訟，林芸貞等4人及上訴人亦均表示同意，有本院110年8月2日準備程序筆錄、林芸貞等4人於110年5月17日提出之民事陳報狀及上訴人於110年6月3日提出之民事陳報㈡狀在卷可稽（見本院卷第203至204頁、第213頁、第243頁），依前揭規定，即應准許由被上訴人承當林芸貞等4人之訴訟，林芸貞等4人即脫離本件訴訟。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：系爭土地為兩造共有，其應有部分原為48分之6，於109年11月6日買受林芸貞等4人之應有部分共640分之280（林芸貞為640之91，林佳貞、林宛貞、林玟均各為640分之63）並完成移轉登記後，現持有系爭土地應有部分16分之9；上訴人之應有部分為2160分之564。系爭土地之共有人並無成立分管協議，詎上訴人未經全體共有人同意而無權占有系爭土地，並興建如臺中市○○地政事務所108年12月26日土地複丈成果圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示編號C建物（面積89平方公尺）及編號D建物(面積401平方公尺)，共占用土地面積490平方公尺。又上訴人自105年9月6日起即無權占有系爭土地，並獲取相當於租金之不當得利，自應按占用土地面積及系爭土地申報地價年息6%計算不當得利，並依被上訴人受讓林芸貞等4人應有部分640分之280之比例返還。爰依民法第767條第1項、第821條及第179條之規定，求為判命：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號C、D建物拆除，將該占用土地返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）17萬2356元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年算百分之5計算之利息；暨自本件起訴之日起至返還上開占用土地之日止，按月給付被上訴人7,182元（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，聲明上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：兩造於102年間一同透過仲介甲○○購買取得系爭土地之應有部分，林芸貞等4人之父親乙○○斯時為系爭土地之共有人之一，同意上訴人於系爭土地興建上開鐵皮建物，兩造連同乙○○所有之應有部分，合計已達78%，已逾民法第820條第1項規定之3分之2門檻而成立分管契約或默示分管協議，上訴人自得合法占有使用系爭土地，林芸貞等4人及被上訴人分別經繼承、受讓而取得系爭土地之應有部分，自應受分管協議之拘束。且被上訴人於原審時與上訴人為同造被告，亦主張共有人間就系爭土地有分管契約，應生自認效力，其既未合法撤回該自認，自應受自認效力拘束。此外，被上訴人於原審亦主張林芸貞等4人提起本件訴訟有違誠信原則，則被上訴人再對上訴人請求拆屋還地，即有違禁反言原則，而有權利濫用之情事。又上訴人占有系爭土地之面積為490平方公尺，未逾越當初買受同段000地號土地及系爭土地之土地持分面積497.93平方公尺，對其他共有人不構成不當得利。另上訴人耗費數千萬元興建上開建物，並支付地價稅、房屋稅，經扣減上訴人該等花費，已無不當得利可言等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（即原判決主文第二、五項）廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第245至246頁）
㈠、不爭執事項：
１、被上訴人原持有系爭土地應有部分48分之6 ，於109年11月6日以買賣原因，自林芸貞等4人受讓並移轉所有權應有部登記後，持有系爭土地應有部分16分之9。
２、上訴人持有系爭土地應有部分2160分之564，於系爭土地上興建如附圖所示編號C （面積89平方公尺）及編號D之建物（面積401平方公尺）。
３、上訴人自105年9月6日起即占有系爭土地。
４、系爭土地於105年1月至107年12月之申報地價為每平方公尺6,700元。
５、本件法定遲延利息起算日為107年10月4日。
㈡、爭點
１、上訴人占有系爭土地，有無合法權源？
２、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依據民法第767條第1項、第821條之規定，請求將其上建物拆除，將占有土地返還被上訴人及全體共有人，及依民法第179條之規定返還不當得利，有無理由？
３、被上訴人請求上訴人拆屋還地及不當得利，有無權利濫用？
四、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，上訴人於系爭土地上興建如附圖所示C、D建物等情，據其提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片為證（見原審卷㈠第8至16頁、第355至360頁、本院卷205至209頁），復經原審囑託臺中市○○地政事務所測量人員作成土地複丈成果圖即附圖在卷可稽（見原審卷㈡第87頁、89頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。按民法第820條第1項之規定，就共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決意旨參照）。上訴人主張其係基於與共有人間成立之分管契約或默示分管協議而占有系爭土地，並非無權占有，惟為被上訴人所否認，則以上開說明，自應由上訴人對於其主張有占有之正當權源乙節負舉證責任。至於上訴人主張被上訴人於原審為共同被告時已自認有分管協議，除能證明與事實不符，始得撤銷云云。惟查，被上訴人於原審為共同被告，對於原審原告林芸貞等4人主張其無權占有乙節，固辯以系爭土地有分管協議等語，然林芸貞等4人已對其撤回起訴，該部分之訴即不存在。嗣被上訴人於本院審理時，因受讓林芸貞等4人之應有部分而承當林芸貞等4人訴訟而為本訴訟之原告，林芸貞等4人既自始未自認系爭土地有分管協議之事實，則上訴人主張被上訴人曾自認系爭土地有分管協議云云，應屬無據。
㈢、上訴人主張兩造曾透過仲介甲○○向林芸貞等4人之父親乙○○買受應有部分時，經乙○○表示同意共有人各自占有使用系爭土地，即有分管契約或默示分管協議存在，其繼承人即林芸貞等4人及受讓林芸貞等4人應有部分之被上訴人均應受拘束云云。而查，據證人甲○○於原審證稱：約在5、6 年前，有一位地主要賣系爭土地持分，林大村及吳寬志有意願要買；伊有找林芸貞等4人的父親乙○○詢問是否要買賣，因為系爭土地是共有土地，乙○○表示暫時不買賣；伊說買賣土地要有所利用，因此地主就買賣了；當時伊跟乙○○說要使用土地，乙○○沒有意見，沒有做任何表示，如果有意見當時就會拒絕了；伊跟乙○○說使用買的範圍，就是新地主買的持分範圍內要使用土地，但沒有說到使用方式及位置，伊當時只有找乙○○，沒有找其他共有人，事後伊還有找林奇鋒請他賣土地，當時林大村、吳寬志已經蓋好鐵皮屋了，因為系爭土地是丙○○父親的，丙○○當時應該知道系爭土地上有蓋鐵皮屋，但伊無法確定丙○○是否知道等語（見原審卷㈠第113至115頁）。則依甲○○之證詞，至多僅能證明乙○○知道上訴人買土地是要有所利用，並無從證明乙○○有同意與兩造成立分管協議之事實。且據甲○○所證：對於伊說兩造買土地是要使用土地乙節，乙○○沒有做任何表示等語，然此不等同乙○○已為同意之意思。況且甲○○既未告知兩造欲使用土地之方式、位置，亦未與乙○○協議分管之位置或內容，則上訴人主張乙○○有同意兩造於系爭土地上興建地上物，並與乙○○成立分管協議云云，洵屬無據。
㈣、上訴人復辯稱：由甲○○之證詞可證明乙○○有默示同意系爭土地之受讓人得在應有部分範圍內使用土地，且林芸貞等4人繼承土地後，至提起分割共有物訴訟前，亦未反對上開建物存在，已形成默示分管契約云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院29年渝上字第762號裁判先例、95年度台上字第2952號判決意旨可資參照）。甲○○前揭所證：「乙○○沒有做任何表示」，應屬單純之沈默，至於甲○○證稱：「如果有意見就會拒絕了」等語，無非係其個人心內之臆測，無從推認乙○○有同意之意思。此外，上訴人並未舉證證明各共有人就系爭土地已各自劃定特定範圍並為長年使用，且各共有人有以何舉動或其他情事得以推知其等有默示同意之事實，自不得以共有人單純未為表示，或未向上訴人主張權利等沈默而逕為推論共有人間有默示分管協議存在。
㈤、上訴人另以丙○○前向原法院提起104年度訴字第2729號分割共有物訴訟（下稱104年分割共有物訴訟），丙○○、林芸貞等4人已確知兩造占有系爭土地之情形，仍與上訴人等合意保留系爭土地之地上物現狀，並留待當地重劃程序進行，雙方同意就該分割共有物事件暫不訴訟乙情，可間接推知丙○○、林芸貞等4人有容許兩造之地上物存在之意思，現被上訴人再為訴訟，顯有違誠信原則，應無權利保護必要云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明定，惟該條係規範行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號判決要旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又一般分割共有物訴訟，各共有人本得提出各種可行方案供法院審酌，法院並不受所提方案之拘束。而於104年分割共有物訴訟審理中，縱有上訴人所述該事件當事人曾提出保留上訴人建物為分割方案，此與其上建物是否為無權占有乙節，乃屬二事。況且該訴訟嗣後亦經撤回，所提方案自無生任何拘束之效力。此外，上訴人亦未舉證證明在該訴訟中共有人曾同意在系爭土地為終局分割前不請求上訴人拆除其上建物之情事，則上訴人徒言主張丙○○、林芸貞等4人有容許上訴人地上物存在之意思云云，洵屬無據。而被上訴人本於系爭土地共有人之地位，為維護其所有權之完整，對無權占有系爭土地之人訴請拆屋還地，乃所有權之正當行使，尚難謂故意以損害上訴人權益為其主要目的，核與權利濫用之情形有間。
㈥、另上訴人以被上訴人在原審為共同被告時，主張系爭土地有分管協議存在，並主張林芸貞等人之請求違反誠信原則，惟今反向上訴人請求拆屋還地，違反禁反言原則，已屬權利濫用云云。而查，被上訴人於原審為共同被告時，固曾主張系爭土地有分管協議等情，惟於原審調查後，仍未予採信。又系爭土地既無分管協議存在，各共有人對於無權占有土地之人，依法本得請求排除侵害，上訴人主張被上訴人權利濫用，違反禁反言原則云云，亦無足採。至於上訴人對於被上訴人占有系爭土地興建建物部分，另行提起原法院110年重訴第422號拆屋還地事件，被上訴人於該案答辯系爭土地有默示分管，雖有上訴人提出之該案起訴狀、答辯狀在卷足參（見本院卷第269至274頁、第281至283頁），然此被上訴人於該案之訴訟攻防，與本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地部分分屬二事，尚難僅以被上訴人於另案為其有利之主張，而認有權利濫用之情事。
㈦、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。上訴人既未能舉證證明其有何占用如附圖C 、D部分土地之正當權源，則被上訴人依上開規定請求上訴人拆除如附圖所示編號C 、
D 之建物，並將該占用土地返還予被上訴人及全體共有人，即屬有據。
㈧、又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決先例要旨可參）。而查：
１、上訴人雖主張其購買系爭土地連同同段000地號土地應有部分，面積達497.93平方公尺，逾編號C、D建物所占面積490平方公尺，並無不當得利云云。惟按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。是以，上訴人關於占用系爭土地特定部分（即附圖C、D部分，共計490平方公尺部分），未徵得他共有人全體之同意，仍構成不當得利。
２、至於上訴人主張其耗資數千萬於系爭土地上興建C、D建物建物，且每年繳納應有部分之地價稅及地上物房屋稅，於扣減上開費用後，其已無不當得利云云。惟上訴人無權占有系爭土地，獲得使用土地之不當利益，致共有人受無法利用之損害，本應負返還此不當利得之義務。至於上訴人於無權占有土地上興建建物，乃基於不法占有行為所衍生之費用，要無轉嫁至其他土地共有人之理；且倘將該等費用自不當得利數額中扣除，無異使上訴人得以無償使用土地，與民法第179條規定之意旨不符，亦非事理之平。是以上訴人前揭所辯，洵無足採。
３、而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。又所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。復按平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決要旨可資參照）。茲審酌系爭土地位於臺中市大雅區學府路上，鄰近雅環路1段、中清路3段，附近有商家、學校及住宅等情，有勘驗筆錄、現場照片及GOOGLE地圖在卷可稽（見原審卷㈠12至16頁、本院卷第307頁），雖非繁榮鼎盛，然交通及生活機能尚稱便利等情，核以申報地價6%計算相當租金之不當得利為適當。
４、兩造對於上訴人自105年9月6日起占有系爭土地而興建如附圖所示編號C、D建物乙節並不爭執（見不爭執事項３），則被上訴人請求上訴人自105年9月6日起至起訴前一日即107年9月5日（見原審卷㈠第1頁民事起訴狀上收件之章戳）止，及自起訴之日即107年9月6日起至拆除上開建物並返還土地之日止，按系爭土地申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利，核屬有據。又系爭土地自105年1月起至107年12月止之申報地價為每平方公尺6,700元，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項４），依此計算，被上訴人每月得請求上訴人給付不當得利之數額應為7,182元【計算式：（申報地價6700元X6%X占有面積490平方公尺X被上訴人承受林芸貞等4人之應有部分280/640÷12個月=7,182元，元以下四捨五入（下同）】。從而，被上訴人請求上訴人自105年9月6日至107年9月5日止之不當得利17萬2356元【計算式：7,182元X24個月=17萬2368元，惟應依被上訴人請求之17萬2356元為准許範圍】，及自107年9月6日起至返還占有土地之日止按月給付7,182元，為屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條及第179條規定，請求上訴人應將如附圖所示編號C、D建物拆除，將該占用土地返還予被上訴及全體共有人；及應給付被上訴人17萬2356元，暨自107年10月4日起（見不爭執事項５）至清償日止按年息百分之5計算之利息；及自107年9月6日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人7,182元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，於法並未不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊珮瑛法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 110 年 10 月 5 日