臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第34號上 訴 人 謝運煌
謝運和謝運昌謝國堂謝忠堂謝銘堂謝華堂謝高堂謝旻峯謝吳鳳蘭共 同訴訟代理人 劉順寬律師上 訴 人 江錦美（即謝鈞堂之承受訴訟人）
謝烽明（即謝鈞堂之承受訴訟人）謝駿宏（即謝鈞堂之承受訴訟人）被上訴人 林政岳被上訴人 賴建平（即賴張煥英之承受訴訟人）
賴文振（即賴張煥英之承受訴訟人）賴文光（即賴張煥英之承受訴訟人）賴文泉（即賴張煥英之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張智宏律師
黃建誠律師上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國108年11月28日臺灣苗栗地方法院108年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於中華民國109年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件上訴人謝鈞堂於民國108年5月30日死亡，其繼承人為江錦美、謝烽明及謝駿宏等3人（下稱江錦美等3人）（繼承人謝鈺豐已拋棄繼承），有謝鈞堂除戶戶籍謄本、江錦美等3人戶籍謄本及繼承系統表各1份在卷可稽（見本院卷第91頁至第101頁），並經上訴人江錦美等3人聲明承受訴訟（見本院卷第89頁）；另被上訴人賴張煥英於109年2月15日死亡，其繼承人為賴建平、賴文振、賴文光及賴文泉等4人（下稱賴建平等4人），有賴張煥英除戶戶籍謄本、賴建平等4人戶籍謄本及繼承系統表各1份在卷可憑（見本院卷第173頁至第186頁），且經賴建平等4人聲明承受訴訟（見本院卷第169頁至第171頁），經核於法均無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人江錦美、謝烽明以及謝駿宏等3人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴人謝運煌、謝運和、謝運昌、謝國堂、謝忠堂、謝銘堂、謝華堂、謝高堂、謝旻峯、謝吳鳳蘭主張：
⑴坐落苗栗縣○○市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為
上訴人所共有，於89年起將系爭土地出租予賴耀南、未約定租賃期限，賴耀南死亡後由賴張煥英續租，並未訂立書面契約（下稱系爭A租約）；另於96年起將系爭土地出租予林政岳、未約定租賃期限，並未訂立書面契約（下稱系爭B租約），而分別與上訴人就系爭土地成立不定期限租賃。又系爭土地其上如原判決附圖所示編號A部分面積64平方公尺，即門牌號碼苗栗縣○○市○○路○○○○號未辦理保存登記建物（下稱系爭1017建物）之事實上處分權人原為賴張煥英，賴張煥英死亡後由賴建平等4人繼承而為公同共有；編號B部分面積47平方公尺，即門牌號碼苗栗縣○○市○○路○○○○號未辦理保存登記建物（下稱系爭1019建物）之事實上處分權人為林政岳，系爭1017、1019建物均未辦理保存登記，無申請使用執照，屬違章建築，且未設置防火牆，明顯違反建築法規，並有致危害於公共安全之虞（抽象危險，非具體危險），上訴人自得依土地法第103條第2款規定終止租約；另賴張煥英自承將系爭1017建物連同基地出租他人使用，已非單純對於地上房屋使用收益權之行使，難謂非基地之轉租，亦應構成終止基地租約之原因。爰依土地法第103條第2款、第3款之規定終止系爭A、B租約。為此，爰以108年4月9日準備書狀之送達作為終止系爭A、B租約之意思表示，系爭租約既經終止，被上訴人所有系爭1017、1019建物占有系爭土地附圖編號A、B所示部分即屬無權占有，並依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求賴建平等4人、林政岳應分別拆除如原判決附圖所示編號A、B部分之地上物後，各將系爭土地返還上訴人。
⑵起訴聲明求為判決：①被上訴人賴張煥英應將坐落系爭土地
上，如原判決附圖所示編號A部分面積64平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。②被上訴人林政岳應將坐落系爭土地上，如原判決附圖所示編號B部分面積47平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。③願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明求為判決：①原判決廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人賴建平等4人應將系爭土地上，如原判決附圖所示編號A部分面積64平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。被上訴人林政岳應將坐落系爭土地上，如原判決附圖所示編號B部分面積47平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。③願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人江錦美等3人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準
備書狀為何聲明或陳述。據其被繼承人謝鈞堂於原審聲明及主張如上訴人謝運煌、謝運和、謝運昌、謝國堂、謝忠堂、謝銘堂、謝華堂、謝高堂、謝旻峯、謝吳鳳蘭等人所述。
二、被上訴人答辯以：㈠系爭1017、1019建物目前均係供經營小吃店使用，而供經營
小吃店使用之目的並非土地法第103條第2款所謂「違反法令之使用」，且系爭1017、1019建物後方現有可供人車通行之柏油路面，距離主幹道（即苗栗縣苗栗市○○路）甚近且相互接連，足徵上開建物應無違反法令使用或有致危害於公共安全之虞。又系爭1017、1019建物雖為未辦理保存登記之建物，然建築法規防火牆設置之相關規定，僅屬建築管理法令之行政違章，且租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可建築之規定，縱認系爭1017、1019建物有未申請建築執照、使用執照及未設置防火牆等違反相關建築法規規定，亦非屬土地法第103條第2款所定「違反法令之使用」。又賴張煥英雖有將系爭1017建物出租予訴外人經營小吃店使用，惟該行為應屬其就系爭1017建物使用收益權之行使，而與基地承租人承租基地後不自為建築，而復將基地單純轉租予他人之情形有別，自難認被上訴人賴張煥英上開行為該當土地法第103條第3款所規定之要件。另林政岳並未將系爭1017建物出租他人，上訴人又未舉證證明系爭土地有土地法第103條第2款、第3款規定得收回之情形，其等依民法第767條之規定，請求被上訴人分別拆除如附圖所示編號A、B部分之建物後返還系爭土地，自無理由等語置辯。
㈡答辯聲明求為判決：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請宣告准予免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第118頁）：㈠上訴人江錦美等3人為謝鈞堂之繼承人。
㈡系爭土地為上訴人共有（謝鈞堂之應有部分由江錦美等3人繼承而為公同共有）。
㈢林政岳為系爭1019建物之事實上處分權人。
㈣賴張煥英為系爭1017建物之事實上處分權人（後由賴建平等4人繼承而為公同共有）。
㈤系爭1017、1019建物分別坐落於系爭土地如原判決附圖所示
A、B部分面積各為64平方公尺、47平方公尺，而占有使用系爭土地。
㈥兩造就系爭土地有未定期限之基地租賃契約（無書面契約）。
四、兩造爭執之事項（見本院卷第118頁）：㈠上訴人主張被上訴人使用之建物違反建築法規，而有致生公
安之虞並違反法令之土地法第103條第2款終止租約事由，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人將系爭1064土地轉租而有土地法第103
條第3款之終止租約事由，有無理由？㈢上訴人主張終止租約後，依民法第767條請求拆屋還地，有
無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人為系爭土地之共有人，賴張煥英、林政岳分別為系爭
1017、1019建物之事實上處分權人，兩造就系爭土地各存有不定期租賃關係等情，為兩造所不爭執，且有土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第23頁至第73頁），且經原審法院會同苗栗縣苗栗地政事務所於108年5月24日勘驗現場及測量，製有勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第241頁至第250頁），並有土地複丈成果圖1份附於原審卷可稽（見原審卷第257頁），自屬真實而堪採憑。
㈡上訴人主張依土地法第103條第2款之規定，終止租約，為無理由：
⑴按土地法第103條第2款，所謂承租人以基地供違反法令之使
用時，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符（最高法院41年台上字第95號判例意旨參照）。又承租人使用基地上之房屋以為違反法令之行為，諸如開設娼寮、賭場等，其行為人尚包括承租人之同居人及其允許使用之第三人在內。意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，當然為供違反法令之使用（最高法院86年度台上字第1691號判決意旨參照）。
⑵查，賴張煥英、林政岳分別租賃系爭土地，而於其上各建築
系爭1017、1019建物，並系爭1017、1019建物均係作為經營小吃店使用，是賴張煥英、林政岳就系爭1017、1019建物之使用目的，係為經營小吃店，此為兩造所不爭執，並經原審勘驗明確。而經營小吃店尚非違反法令，是賴張煥英、林政岳所建之系爭1017、1019建物雖未申請建造執照及使用執照，亦無設置防火牆，而有違反建築法等行政法規之情形，亦屬主管機關是否應如何行政處置之公法問題，亦無供非法使用或存放危險物品之情形。揭諸上開法律規定及最高法院判例意旨，上訴人主張系爭1017、1019建物有違反法令使用，依土地法第103條第2款規定終止系爭A、B租約云云，自無可採。
㈢上訴人主張依土地法第103條第3款之規定，終止租約，為無理由：
⑴上訴人主張賴張煥英未徵得上訴人同意即逕將系爭1017建物
轉租予他人等情，為被上訴人所不爭執，雖堪信為真。惟上訴人並未舉證證明有禁止承租人賴張煥英允許使用系爭土地之特約，且解釋上除有禁止基地承租人允許第三人使用之特約外，該承租房屋之第三人，當可基於與基地承租人間使用借貸之關係以使用基地（鄭玉波著民法債編各論上冊、80年10月14版第283頁；吳啟賓著租賃之理論與實務、81年10月再版第140頁參照）。是以，賴張煥英出租系爭1017建物予訴外人經營小吃店之行為，僅為對系爭1017建物使用收益權之行使，與土地法第103條第3款所定基地轉租有所不同。上訴人以出租系爭1017建物當然包括建物坐落之基地，兩造間無得以轉租之約定，被上訴人即不得轉租系爭1017建物，其得依土地法第103條第3款規定終止系爭A租約收回系爭土地，並依民法第767條第1項規定請求拆除系爭1017建物所坐落系爭土地上如原判決附圖所示A部分之地上物，及返還所占用土地云云，尚屬無據。
⑵又上訴人不爭執系爭1019建物為林政岳自行使用（見原審卷
第241頁），其等主張林政岳有轉租他人情形，依土地法第103條第3款規定終止系爭B租約收回系爭土地，並依民法第767條第1項規定請求拆除系爭1019建物所坐落系爭土地上如原判決附圖所示B部分之地上物，及返還所占用土地云云，亦屬無據。
㈣綜上所述，本件上訴人主張已依土地法第103條第2款、第3
款之規定終止系爭A、B租約云云，並無足採。被上訴人所辯兩造就系爭土地有不定期限之租賃關係，尚屬可信。從而，上訴人依民法第767條之法律關係起訴請求被上訴人拆屋還地，為無理由，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，於法並無不合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 109 年 7 月 29 日