臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第76號上 訴 人 沈傳梧
沈玉霞共 同訴訟代理人 呂勝賢律師被 上訴人 沈家明訴訟代理人 陳居亮律師上列當事人間請求塗銷土地及建物他項權利抵押權事件，上訴人對於中華民國109年1月30日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3175號第一審判決提起上訴，本院於民國109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、伊所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地及其上同段000建號建物（下合稱系爭房地），在不知情下，於民國88年10月27日遭胞妹即上訴人沈玉霞及伊長子即上訴人沈傳梧共同冒用名義，向臺中縣太平戶政事務所（下稱太平戶政事務所）申請印鑑證明及偽造不實之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權契約），委由土地代書賴文政於同年10月29日持往臺中縣太平地政事務所（下稱太平地政事務所）辦理設定新臺幣（下同）600萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予其2人，前開不法行為雖已逾追訴權時效為臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官為不起訴處分，然雙方就系爭抵押權所擔保之債權並無任何合意及交付款項之金流存在，上訴人亦未能證明其情，難認雙方有就該債權成立、系爭抵押權設定達成意思表示之合致與金錢之交付。
二、而系爭抵押權契約之其他事項欄記載「本件抵押權擔保範圍包括設定前所發生之一切債務」，應指在系爭抵押權設定登記日期88年11月3日之前發生之債權債務關係而言。然上訴人乃辯稱係因伊母沈蘇○○擔心系爭房地遭伊變賣、抵押借貸或移轉過戶予第三人始有系爭抵押權之設定登記云云，但系爭房地於系爭抵押權設定前甚設定登記時，均無其情發生；且伊否認上訴人所提9紙本票（下稱系爭本票）為伊所簽發。是系爭抵押權設定時，伊與沈蘇○○或兩造間，均無任何債權債務關係存在，亦即並無任何被擔保之債權存在，故系爭抵押權之設定顯違抵押權從屬性原則、公示原則與特定原則，為無效之抵押權。
三、上訴人另辯稱本件抵押權以其為債權人、抵押權人，乃伊與沈蘇○○所約定之利益第三人契約云云，然其復陳系爭抵押權並擔保系爭房地於兩造間，因伊與沈蘇○○間之借名登記或其他所生之債權債務等語，則其主張應非利益第三人契約，而屬債權之轉讓，伊與沈蘇○○之間從未有前開利益第三人契約之情。縱為債權之轉讓，沈蘇○○或上訴人2人，均不曾通知伊債權轉讓之情事，不生債權轉讓之效力。
四、又伊與沈蘇○○之間並無任何借名登記契約存在，系爭房地乃伊父生前所購，因伊係家中獨子，故登記為伊所有。沈蘇○○只是家庭主婦，並無任何收入，自無能力購入系爭房地而將之借名登記於伊名下。況系爭房地係於68年1月9日登記為伊所有，而證人沈○○所稱之國軍老舊眷村改建條例係於85年2月5日經總統公布，兩者並無關係，故證人沈○○、沈○○之證詞無從證明伊與沈蘇○○有借名登記之約定。況沈蘇○○另案訴請所有權移轉登記事件，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度重訴字第714號判決駁回。則系爭抵押權及所擔保之債權既不存在，伊自得請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在並塗銷抵押權登記之判決。
貳、上訴人則以：
一、系爭房地係沈蘇○○出資所購，不足部分甚向沈○○之婆婆借貸，因被上訴人為家中獨子而借名登記在其名下，其未參與並分文未出，系爭房地之所有權狀自始即由沈蘇○○保管，且系爭房地相關稅賦及水電費等亦由沈蘇○○負擔，此由證人沈蘇○○、沈○○、沈○○在原審所證可知。嗣被上訴人因到大陸發生婚外情，與原配偶宋○○（即沈傳梧之生母）離異，另娶大陸女子，沈蘇○○惟恐借名登記被上訴人名下之系爭房地遭其變賣、抵押借貸或移轉過戶予他人，於88年間經與兩造協議達成由被上訴人簽立系爭本票以為債務人、抵押義務人，上訴人則為債權人、抵押權人，而以系爭房地設定系爭抵押權為擔保之合意。系爭抵押權之設定，雖非基於兩造間金錢借貸之債權債務，但係為保障沈蘇○○之權益而以當時系爭房地之市價約600萬元為設定，業據證人沈○○證述明確，足見系爭抵押權之設定確經兩造及沈蘇○○等人同意；且被上訴人曾先後分別於99年3月3日及101年5月25日向太平地政事務所申請系爭抵押權登記所附設定契約、印鑑證明、身分證等文件影本，足證其確知其情並同意系爭抵押權之設定。
二、被上訴人其後雖否認系爭本票上之簽名為其親簽，惟依本院函調之其於郵局、合作金庫、太平地戶政事務所、太平地政事務所相關資料上之簽名，可以肉眼判斷系爭本票確為其親簽；縱因未諳法律未由其填具發票日，然仍足證系爭本票之簽發所擔保原因關係債權之存在；且參系爭抵押權設定契約所載債務清償日為108年10月29日，可證被上訴人應於該日給付伊600萬元；又依該契約其他約定事項2所載：「本件抵押權擔保範圍包括設定前所發生之一切債務」，足見系爭抵押權除擔保兩造間消費借貸所生之債權債務外，並擔保雙方之一切債權債務，包括其因系爭房地由沈蘇○○借名登記其名下，或其他原因所生之債權債務，乃係約定應由其給付伊之利益第三人契約，依系爭抵押權之原因關係，被上訴人應給付伊600萬元，則其既未清償系爭抵押權所擔保之債務，即無可請求塗銷。
三、再被上訴人之父於79年9月11日死後葬於大肚山墓園之墓地管理費每年6,000元、被上訴人一家人居住使用系爭房地之相關稅賦及水、電費、電信費等，均由沈蘇○○繳納，嗣因其自大陸返回後行為日漸乖張離譜，沈蘇○○始將被上訴人居住之1樓，與其居住之2樓之水電及電話費分開各自繳納。
而沈蘇○○10幾年來就醫、住院、開刀等，被上訴人除於105年4月6日有在場陪同外，其餘幾未聞問，而係由上訴人陪同照顧，被上訴人侈言孝順。系爭抵押權確有所擔保之債權債務存在，並未經清償而消滅，被上訴人請求塗銷系爭抵押權為無理由等詞，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人不能舉證證明對於被上訴人有何債權存在，被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、本件關於系爭房地於68年1月9日登記為被上訴人所有，然其所有權狀現乃由沈蘇○○所保管（本院卷54頁）；系爭抵押權則於88年11月3日設定登記，擔保債權總金額600萬元，上訴人擔保債權額比例各2分之1，約定清償日期108年10月29日（原審卷19至41、49至66、87至97頁）。被上訴人於108年4月29日以太平宜欣郵局第201號存證信函（下稱201號存證信函）催告上訴人於函到5日內塗銷系爭抵押權登記並返還所有文件（同卷43至48頁）；並對上訴人2人及賴○○提起詐欺等告訴，經臺中地檢署108年度偵字第16804號為不起訴處分（同卷67至71頁）。沈蘇○○則訴請上訴人移轉系爭房地所有權，經原法院以108年度重訴字第714號判決駁回其訴（本院卷283至286頁）等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地謄本、上開存證信函、系爭抵押權登記申請書及所附文件、不起訴處分書、另案民事判決書等件在卷可參，堪認為真實。
二、上訴人主張兩造並無系爭抵押權所從屬之主債權存在，否認與沈蘇○○間就系爭房地有借名登記關係，系爭本票亦非其所簽，也未同意系爭抵押權之設定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，併請塗銷系爭抵押權之登記等語。被上訴人則以系爭房地乃沈蘇○○所買，借名登記在被上訴人名下，為確保沈蘇○○權益，經被上訴人同意並簽發系爭本票後，為系爭抵押權設定登記等詞資為抗辯。是本件兩造之所爭，在於系爭房地是否係沈蘇○○所買借名登記於被上訴人名下？系爭本票是否係被上訴人所簽發？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？該抵押權之設定是否為利益第三人契約？被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，暨塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視；主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，或在經驗法則或論理法則上提出足以推認該待證事實存在之間接事實，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（同法院99年度台上字第1662號、103年度台上字第1637號判決意旨參照）。
四、查被上訴人主張系爭房地為其父買受贈與登記予伊，有系爭房地謄本之記載為佐，本於登記之公示性與絕對性，形式上難謂其主張為系爭房地所有權人無據。雖上訴人抗辯系爭房地為沈蘇○○所買，借名登記在被上訴人名下，為防其將之轉售或抵押借款，始約定由被上訴人簽發系爭本票予沈蘇○○，並將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人以保障沈蘇○○權益等情，依前揭說明，應由其就所稱被上訴人簽發系爭本票、沈蘇○○買受系爭房地並借名登記予被上訴人、系爭抵押權之設定係經被上訴人同意且合法成立各節，負舉證之責。
五、而查被上訴人已否認系爭本票為其所簽發，上訴人就此雖以證人沈蘇○○、沈○○證述系爭本票乃被上訴人所簽發（原審卷312、314頁），且本票之簽名經與本院所調經被上訴人簽名之文件比對後確屬被上訴人所簽，被上訴人並曾於原審自承系爭本票上之簽名係其所簽（同卷151頁）等等為證。
惟被上訴人其後已改口否認系爭本票為其所簽，仍應由上訴人就其主張負舉證之責；且本院雖依上訴人聲請，調取載有被上訴人簽名之相關文件以供鑑定其簽名與系爭本票簽名之筆跡是否相符，然最終仍因樣本數不足而無法鑑定，已經法務部調查局函覆在卷（本院卷311至313頁），尚難僅憑肉眼之主觀觀察為斷；又沈蘇○○為系爭本票之受款人，並為證人沈○○之母，皆非無利害，兩人所證，均無以排除未有自利或偏頗之疑慮；況發票日依票據法第120條第1項第6款規定，乃本票所應記載之事項，然查系爭本票均未見有發票日之記載，依同法第11條第1項所定，即難稱有效；雖上訴人復以系爭本票縱非有效，仍得為系爭抵押權所從屬之債權存在之證明，但被上訴人對上訴人實未有系爭抵押權所載600萬元債務之存在，已據證人沈○○證述明確（原審卷316頁），為上訴人所不否認，亦難認有系爭本票所由來原因債權之存在。故上訴人就其此之主張，舉證尚有未足。
六、其次，上訴人固舉證人沈○○、沈○○所證（原審卷314至316頁），並以系爭房地所有權狀現為沈蘇○○所保管，作為其等所陳系爭房地乃沈蘇○○所買、借名登記予被上訴人一情之佐證。然並未見上訴人及證人就所稱沈蘇○○支付買賣價金並與被上訴人達成借名登記合意之相關舉證；且考證人乃沈蘇○○之女，無論自其等與沈蘇○○間之母女關係顯無以排除未有偏頗其母之嫌，或自其等日後為沈蘇○○繼承人之身分，對其遺產享有繼承權而論，更難與單純第3人基於中立立場所為證言之純淨度相比，遑論其2人另證承買受系爭房地時均已遠嫁高雄，不清楚買賣之過程等語，沈○○甚稱不知為何其母後以被上訴人名字登記（同卷314至317頁），可見其2人所證應係聽聞其母轉述而來，自難輕採；至系爭房地所有權狀現雖由沈蘇○○所保管，然查被上訴人與沈蘇○○同住在系爭房地內，且依上訴人所陳各情可知，原係由沈蘇○○掌理全家之經濟而承擔平日之生活支出，堪認沈蘇○○與被上訴人等家人間，於當時實處於同居共財之情況，被上訴人甚曾一度至大陸地區習醫而未住於家中，衡情，將其等所賴以共同居住生活之系爭房地所有權狀交由時任一家之主之沈蘇○○保管，亦屬合情合理，也難憑此逕認系爭房地係沈蘇○○出資所買、借名登記於被上訴人名下，而得動搖系爭房地登記多時之客觀狀態。故沈蘇○○後以系爭房地為其所買、借名登記予被上訴人為由，另案對被上訴人訴請所有權移轉登記事件，經原法院另案以108年度重訴字第714號審理後，亦以其無法證明其詞而判決駁回其請求（本院卷283至286頁）。上訴人此部分主張，也失所據。
七、又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生）之從屬性。查系爭抵押權固已設定多年，並至遲在被上訴人於99年及101年間向太平地政申請系爭抵押權設定登記資料（原審卷56、66頁）時所得知，然因兩造間並無系爭抵押權設定契約書所載600萬元或其他設定前所生一切債務之存在，已如前述；且上訴人並未能證明系爭房地為沈蘇○○所買、借名登記於被上訴人名下等情，自無所謂為確保沈蘇○○權益，而約定由被上訴人設定系爭抵押權予上訴人之利益第3人契約之成立可言，縱受委任辦理系爭抵押權設定登記之代書即證人賴○○，其就本件兩造是否確有一併到場辦理、有無確認雙方是否真有債權、債務關係存在等重要情節，所證亦有不一或已不復記憶（本院卷219、220頁）；而被上訴人最晚雖於99年、101年即已得知系爭抵押權之設定，然其當時係囿於親情，惟恐衍生刑責考量，而未及時行使權利（同卷150頁），與常情並無不合，亦難憑此即認其有同意系爭抵押權之設定。是上訴人既未能證明有系爭抵押權所擔保而從屬之主債權的存在，系爭抵押權即失其附麗，依前揭說明，即無以認其已合法成立，庶符抵押權為擔保物權所具之從屬性。
八、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 謝說容
法 官 王怡菁法 官 葛永輝正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 109 年 11 月 30 日