臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第87號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 黃俊昇律師複 代理 人 歐優琪律師被 上訴 人 陳秀如
陳正信上 一 人訴訟代理人 鄭晃奇律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國109年2月20日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第551號第一審判決提起上訴，本院於110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查上訴人原上訴之備位聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人陳正信（下稱陳正信）就被上訴人陳秀如（下稱陳秀如，與陳正信合稱被上訴人）所有如附表一編號2不動產，於民國107年11月1日設定如附表二編號2所示最高限額新臺幣（下同）1200萬元抵押權設定行為，應予撤銷；㈢陳正信就陳秀如所有如附表一所示編號1不動產，於107年10月31日設定如附表二編號1最高限額1000萬元抵押權設定行為，應予撤銷；㈣陳正信應將附表二編號1、2之抵押權（下合稱系爭2抵押權）登記予以塗銷。嗣於110年1月20日更正為：㈠原判決廢棄；㈡陳秀如與陳正信就附表一編號1不動產，於107年10月31日設定如附表二編號1抵押權登記之物權行為，應予撤銷。㈢陳秀如與陳正信就附表一編號2不動產，於107年11月1日設定如附表二編號2抵押權登記之物權行為，應予撤銷。㈣陳正信應將系爭2抵押權之登記，予以塗銷（本院卷541至543頁）。核此僅屬更正法律上之陳述，未涉及訴訟標的之變更，先予敘明。
二、陳秀如經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠陳秀如於106年12月5日向上訴人以股票融資借款，至107年
10月間即未再還款，目前尚積欠736萬0049元，及自107年10月21日起至清償日止按年息2.5％計算之利息，上開債權業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發108年度司執字第13772號債權憑證。又陳秀如以其所有附表一編號1、2不動產（下分稱編號1、2不動產，合稱系爭不動產），分別於107年10月31日、107年11月1日為陳正信設定最高限額1000萬元、1200萬元之抵押權，致上訴人無法以系爭不動產拍賣受償。陳正信雖於107年10月23日匯款2000萬元至陳秀如銀行帳戶，然此係委託陳秀如代為買賣康友股票之款項，並非交付借款；又陳正信匯款與陳秀如及其前○○○○○金額為6616萬9500元，然陳秀如匯給陳正信金額為9315萬5365元，若該金錢往來為借款，應係陳正信積欠陳秀如借款；系爭2抵押權擔保債權範圍已於107年11月26日確定，惟被上訴人間並無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權應歸於消滅；又被上訴人間既無債權存在，其等設定系爭2抵押權登記屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，系爭2抵押權登記應予塗銷，因陳秀如怠於請求陳正信塗銷，上訴人為陳秀如之債權人，自得代位陳秀如請求陳正信塗銷系爭2抵押權之登記。為此先位請求確認陳正信就系爭2抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位請求陳正信塗銷系爭2抵押權之登記。
㈡縱認陳正信就系爭2抵押權有擔保債權存在，然被上訴人於
借款時未約定設定系爭2抵押權，係107年10月23日借款後，陳秀如於107年10月31日、107年11月1日發生債務危機時，陳正信始要求陳秀如辦理系爭2抵押權登記，且被上訴人間設定系爭2抵押權，並無對價關係，應屬無償行為。又陳秀如除系爭不動產外，別無其他財產可供清償，被上訴人所為系爭2抵押權設定之行為，屬有害於上訴人債權之無償行為，為此備位依民法第244條第1項之規定請求撤銷被上訴人間系爭2抵押權登記之物權行為，並依同條第4項之規定，請求陳正信塗銷系爭2抵押權之登記等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人間就附表二所示系爭2抵押權之擔保債權不存在。⒊陳正信應將附表二所示系爭2抵押權登記予以塗銷。上訴備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人間就附表二所示系爭2抵押權登記之物權行為，均予撤銷。⒊陳正信應將系爭2抵押權之登記，予以塗銷。
二、被上訴人則以：陳秀如於107年10月20日簽署借款契約書向陳正信借款2000萬元，陳正信已於107年10月23日將上開借款匯入陳秀如所有臺中銀行北屯分行帳戶（帳號000000000000），被上訴人間就系爭2抵押權確有擔保債權存在；又陳正信於交付此筆借款前已知陳秀如所投資康友股票正在下跌，即要求陳秀如需以系爭不動產設定抵押權為借款之擔保，然因陳秀如表示為避免購入康友股票發生違約交割，需立即取得2000萬元借款，陳正信因與陳秀如是多年好友，且金錢往來甚久，方同意先交付借款，但要求陳秀如交付系爭不動產之所有權狀，並約定陳秀如需儘速申請印鑑證明及辦理系爭不動產之抵押權登記。陳秀如隨即於107年10月26日申請印鑑證明，並於107年10月29日（該月27、28日為週六、日）送件申請辦理系爭2抵押權設定，而先後於107年10月31日、107年11月1日完成登記，故系爭2抵押權登記確有對價關係。另陳秀如以99張康友股票向上訴人辦理股票質押貸款，該99張康友股票之市值，於107年10月31日、107年11月1日系爭2抵押權完成登記時，均高於上訴人對陳秀如之債權額，故系爭2抵押權登記時並未害及上訴人之債權，上訴人不得訴請撤銷系爭2抵押權登記之物權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項及協議簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈陳秀如積欠上訴人736萬0049元，及自107年10月21日起至
清償日止按年息2.5％計算之利息。上訴人就上開債權已取得臺中地院核發之108年度司執字第13772號債權憑證。
⒉系爭不動產分別於107年10月31日、107年11月1日完成系爭2抵押權之登記。
⒊被上訴人間系爭2抵押權所擔保之債權已於107年11月26日
確定，被上訴人間約定系爭2抵押權係擔保107年10月23日匯款2000萬元借款本金及利息之債權。
⒋陳正信有於107年10月23日匯款2000萬元至陳秀如所有臺
中銀行北屯分行帳號000000000000號帳戶。陳秀如有簽署如本院卷一177頁借款契約書予陳正信，○○○為借款連帶保證人。
㈡爭點：
⒈被上訴人設定系爭2抵押權之登記，是否為通謀虛偽意思
表示？⒉陳正信就系爭2抵押權有無擔保債權存在？⒊上訴人依民法第242條、第767條，代位請求陳正信塗銷系
爭2抵押權登記，有無理由？⒋被上訴人設定系爭2抵押權登記是否屬無償行為？陳正信
是否知悉有損害上訴人對陳秀如之債權？上訴人依民法第244第1項（本院卷一539頁贅載第2項，見本院卷二83頁）訴請撤銷上訴人間系爭2抵押權登記之物權行為，並依244條第4項請求陳正信塗銷系爭2抵押權之登記，有無理由？
四、本院之判斷：㈠被上訴人設定系爭2抵押權登記是否為通謀虛偽意思表示：
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院103年台上字第358號判決參照）。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院102年台上字第1424號判決參照）。上訴人主張被上訴人間設定系爭2抵押權登記，均係通謀虛偽意思表示，無非以被上訴人間並無擔保債權存在為據，然有無擔保債權存在，與系爭2抵押權權登記是否通謀虛偽意思表示無關，上訴人既未能舉證證明，其主張被上訴人間就系爭2抵押權之登記，係通謀虛偽意思表示，即不可採。
㈡系爭2抵押權有無擔保債權存在：
⒈上訴人請求確認被上訴人就系爭2抵押權之擔保債權不存
在，被上訴人則主張系爭2抵押權有擔保債權存在，故應由主張債權存在之被上訴人負舉證責任。被上訴人主張系爭2抵押權係擔保陳秀如向陳正信借貸2000萬元，而由陳正信於107年10月23日將2000萬元匯與陳秀如之借款債務等情，業據提出國泰世華商銀行匯出匯款憑證、借款契約書為證（本院卷一177、179頁），足認陳正信確有於107年10月23日交付2000萬元與陳秀如，而陳正信與陳秀如僅為朋友關係，若非基於借款或其他有對價之法律關係，陳正信實不可能將2000萬元鉅款無償交付陳秀如；又陳秀如有簽署該筆2000萬元之借款契約書，亦為上訴人所不爭執（不爭執事項⒊），依上開借款契約書所載，可認被上訴人間就該2000萬元確有借款之意思表示合致；且被上訴人間約定系爭2抵押權係擔保107年10月23日匯款2000萬元借款本金及利息之債權，亦為上訴人所不爭執（不爭執事項⒊），足認被上訴人間就系爭2抵押權確有擔保債權存在。另系爭2抵押權擔保債權額分別為最高限額1200萬元、1000萬元，而所擔保之2000萬元借款本息，均高於系爭2抵押權設定擔保之債權金額，故上訴人請求確認系爭2抵押權之擔保債權不存在，為無理由。
⒉上訴人雖主張陳正信匯款與陳秀如及其前○○○○○之金
額為6616萬9500元，陳秀如匯給陳正信金額為9315萬5365元，應係陳正信積欠陳秀如借款云云，固提出金流分析表為據（本院卷一153頁）；然被上訴人辯稱：陳秀如、○○○前向陳正信借款，指示陳正信匯入陳秀如、○○○所借用○○○、○○○、○○○、○○○、海峽兩岸美食文化有限公司等人帳戶，陳秀如於上開金流分析表序號1至14匯給陳正信之款項，係清償前積欠陳正信之款項等情，除據證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人分別到院證稱：有將帳戶借給陳秀如夫妻使用，未使用陳正信匯到帳戶的錢，亦未向陳正信清償等語（本院卷一316至325、507至509頁），並有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證可證（本院卷一187、189、193、197、199、201、20
9、213、217、221、225頁），足認陳秀如前向陳正信借款，確有指示陳正信匯入證人○○○等人之帳戶，上訴人所提金流分析表序號1至14，尚難認與107年10月23日之2000萬元借款有關。況上訴人自陳：該金流分析表所示陳秀如匯給陳正信之序號1至14筆款項，係陳正信委託陳秀如買賣康友股票等語（本院卷一537頁），則該14筆匯款顯與被上訴人間於107年10年23日2000萬元之借款無關。上訴人雖又主張107年10月23日之2000萬元匯款，亦係陳正信委託陳秀如買賣康友股票云云（本院卷一537頁），為被上訴人否認，上訴人既未就此舉證證明，亦難認屬實。
㈢系爭2抵押權登記之物權行為是否屬無償行為：
⒈不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設
定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行行為，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453號判例要旨參照）。被上訴人主張陳秀如向陳正信借貸該筆2000萬元借款時，即約定以陳秀如所有系爭不動產設定系爭2抵押權登記為擔保，陳秀如並於107年10月26日申請印鑑證明，因該月27、28日為週六、日，即於107年10月29日送件申請辦理抵押權登記等情，有臺中市中正地政事務所108年12月20日中正地所四字第1080013523號函、108年12月31日中正地所四字第1080013746號函，分別檢附土地登記申請書、印鑑證明書可證（原審卷197、202、211、216頁），足證陳秀如於107年10月23日陳正信交付借款後，即於107年10月26日申請印鑑證明，並於107年10月29日送件申請辦理系爭2抵押權之登記，陳秀如於陳正信交付借款3日後即申請印鑑證明供辦理抵押權登記，可認被上訴人於107年10月23日交付借款時，應有約定設定系爭2抵押權登記為借款之擔保，陳秀如事後履行該約定，而於107年10月31日、107年11月1日完成抵押權登記，即非無償行為。
⒉按民法第244條所謂有害及債權，指債務人減少其積極財
產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言。
是否有害及債權，以債務人行為時定之；故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後其財產減少，仍不構成詐害行為，債權人尚不得依上開法條規定請求法院撤銷其行為。又有抵押權擔保之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，毋庸行使撤銷權以資保全（最高法院103年度台上字第939號判決意旨參照）。經查，陳秀如以康友股票向上訴人質押借款，交付康友股票99張予上訴人質押以資擔保，上訴人對該99張康友股票自有質權存在，得以優先取償。而康友股票係上市股票，依上訴人製作之追繳清冊所示，該99張康友股票總市價，於系爭2抵押權登記時即107年10月31日為2554萬2000元、107年11月1日為2301萬7500元，登記完成次日即107年11月2日亦有2074萬0500元，均高於斯時上訴人對陳秀如之債權1998萬8195元，有上訴人提出追繳清冊可證（本院卷二57、58、59頁）。揆諸上開說明，上訴人對陳秀如之債權既有99張康友股票為質押擔保，且康友股票99張於107年10月31日、107年11月1日系爭2抵押權登記時之市價均超過上訴人之債權額，而得以足額取償，即難認被上訴人間所為系爭2抵押權設定行為有害及上訴人之債權，上訴人自不得行使撤銷權。至上訴人所稱陳秀如斯時授信維持率已低於170％等情，然此僅係股票質押貸款契約就借款人所需提供質押股票比例之約定，無從認定系爭2抵押權登記時，質押擔保物即99張康友股票價值不足清償上訴人之債權。
⒊系爭2抵押權登記非屬無償行為，且於系爭2抵押權完成登
記時，陳秀如所質押99張康友股票總市價，尚高於上訴人之債權額，上訴人依民法第244條第1項請求撤銷系爭2抵押權登記之物權行為（本院卷二83頁），並依民法第244條4項請求陳正信塗銷系爭2抵押權登記，為無理由。
五、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認系爭2抵押權所擔保之債權不存在，備位聲明請求撤銷系爭2抵押權登記之物權行為，及請求陳正信將系爭2抵押權登記予以塗銷，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 110 年 2 月 17 日附表一：
┌─┬──────────────────┬────┬───────┐│編│ 不動產標示 │所有權人│權利範圍 ││號│ │ │ │├─┼──┬───────────────┼────┼───────┤│1 │土地│臺中市○○區○○段○○○○○號土地│陳秀如 │10000分之39 ││ ├──┼───────────────┼────┼───────┤│ │建物│臺中市○○區○○段○○○○○號建物│陳秀如 │全部 ││ │ │（門號號碼：臺中市○○路○段 │ │ ││ │ │362之20號16樓之1） │ │ │├─┼──┼───────────────┼────┼───────┤│2 │土地│臺中市○○區○○段○○○○○號土地│陳秀如 │10000分之253 ││ ├──┼───────────────┼────┼───────┤│ │建物│臺中市○○區○○段○○○○○號建物│陳秀如 │全部 ││ │ │（門號號碼：臺中市○○街○○○號4│ │ ││ │ │樓之3） │ │ │└─┴──┴───────────────┴────┴───────┘附表二：
┌─┬───────┬──────┬────┬────┬────┬───┬────┐│編│抵押權標的（共│ 登記日期 │字號 │權利種類│擔保債權│權利人│義務人兼││號│同擔保） │ │ │ │總金額 │ │債務人 │├─┼───────┼──────┼────┼────┼────┼───┼────┤│1 │附表一編號1所 │107年10月31 │正普登字│最高限額│1000萬元│陳正信│陳秀如 ││ │示土地及建物 │日 │第188740│抵押權 │ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │├─┼───────┼──────┼────┼────┼────┼───┼────┤│2 │附表一編號2所 │107年11月1日│正興登字│最高限額│1200萬元│陳正信│陳秀如 ││ │示土地及建物 │ │第028050│抵押權 │ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │└─┴───────┴──────┴────┴────┴────┴───┴────┘