臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第80號上訴人即附帶被上訴人 陳素卿
劉冠廷陳素珍蔡麗娟李維寧廖寶國鄭秀葳上 七 人訴訟代理人 謝尚修律師複 代理 人 吳建寰律師被上訴人即附帶上訴人 江慶三訴訟代理人 江莉娟被上訴人即 江明雨附帶上訴人
江明和江明煌江明彬江孟慈江家銘江宛儒陳麗冠上 九 人訴訟代理人 蔡梓詮律師
吳榮昌律師上 一 人複 代理 人 王聖凱律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國109年2月5日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第603號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再分別給付上訴人之金額詳如附表一欄所示，及各自附表三欄所示日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
四、本判決主文第二項所命給付，於上訴人各以附表一欄所示金額分別為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如各以如附表一欄所示金額分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。
五、第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人依附表二欄所示比例負擔百分之七十六，餘由被上訴人依附表一㈡欄所示比例負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人依附表一㈡欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
二、查上訴人即附帶被上訴人陳素卿、劉冠廷、陳素珍、蔡麗娟、李維寧、廖寶國及鄭秀葳（以下合稱陳素卿等7人，或逕稱其等姓名）於原審係本於下述買賣契約書第10條第2項，請求被上訴人即上訴人江慶三、江明雨、江明和、江明煌、江明彬、江孟慈、江家銘、江宛儒、陳麗冠（以下合稱江慶三等9人，或逕稱其等姓名）給付違約金，復援引民法第249條第3款規定，主張江明雨等9人應加倍返還同額定金（見原審卷叁第101-104頁）。陳素卿等7人上訴後於本院言詞辯論期日陳稱：援引下述買賣契約書第10條第2項、民法第249條第3項為其請求權基礎，核此屬不變更訴訟標的而補充更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、陳素卿等7人主張：兩造於民國106年6月16日簽定土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定由陳素卿等7人（出資比例詳如附表二欄所示）以每坪約新臺幣（下同）8,900元即總價金6,500萬元，向江慶三等9人購買其等共有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分比例詳如附表一㈡欄所示，下稱系爭土地）。陳素卿等7人已依系爭契約第3條約定，交付第1期款1,430萬元（下稱第1期款）予江慶三等9人，江慶三等9人自應依同條約定，於107年6月16日前辦竣系爭土地分割及其上既有承租戶即訴外人朱家慶搬遷並清除地上設施。惟江慶三等9人迄未依約履行，經陳素卿等7人於107年6月19日發函通知限於107年9月10日前履行，逾期則逕行解除契約。江慶三等9人迄未依限補正，則系爭契約已合法解除。江慶三等9人其後固於108年6月14日如數返還第1期款，惟依系爭契約第10條第2項約定及民法第249條第3款規定，其等仍應負給付違約金1,430萬元及加倍返還定金之責任。爰依系爭契約第10條第2項、民法第249條第3款規定，擇一求為：江慶三等9人應分別給付上訴人如附表一欄所示之金額及遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（陳素卿等7人於原審先位主張江慶三等9人應連帶給付1,428萬元本息部分，經原審判決其等全部敗訴，未據聲明不服，業已確定，下不贅述）。
二、江慶三等9人則以：其等已如數返還第1期款，陳素卿等7人未能證明因買賣系爭土地受有若何實際損害。第1期款應屬違約金，而非違約定金，應無民法第249條第3款加倍返還定金規定之適用。縱認屬違約定金者，本件僅係不為給付，而非不能履行，則陳素卿等7人亦不能依民法第249條第3款規定，請求加倍返還。
又縱認第1期款屬違約定金，且其等確有不能履行之情形，茲因所交付違約定金過高，與陳素卿等7人所受損害不成比例，應認實係價金一部先付，其等僅負依民法第259條回復原狀規定返還之義務，而無須依民法第249條第3款規定加倍返還。況鄭秀葳為嫻熟土地買賣法令之人，其明知其等與朱家慶之租約尚未到期，卻向其等詐稱可輕易排除朱家慶之占有，致其等簽下易違約之違約金條款，顯係權利濫用行為。又陳素卿等7人明知系爭土地之買賣真實價格為4,773萬元，而非6,500萬元，竟仍基於使朱家慶不行使優先購買權之不當目的，而故意於催告行使優先購買權之存證信函記載買賣價格為6,500萬元，終致朱家慶不願行使優先購買，間接導致其等發生違約之外觀，則陳素卿等7人以不正當行為促使其等違約條件之成就，依民法第101條第2項規定，其等應未違約，自無須給付違約金等語，資為抗辯。
三、江孟慈另稱僅同意出賣系爭土地，但未出具授權書，亦未同意違約金條款；且已依約交付所有權狀及相關證件，並未違約；縱有違約，違約金與陳素卿等7人之損害額不成比例，亦應酌減等語，資為抗辯。
四、兩造之聲明：
(一)陳素卿等7人之聲明：⒈上訴部分：
⑴原判決關於駁回陳素卿等7人後開第二項之訴部分廢棄。
⑵江慶三等9人應再分別給付陳素卿等7人如附表一欄所示金
額，及各自附表三欄所示日期起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉附帶上訴部分：
附帶上訴駁回。
(二)江慶三等9人之聲明：⒈上訴部分：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒉附帶上訴部分：
⑴原判決不利於江慶三等9人之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，陳素卿等7人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執事項（部分用語及編排依卷內事證文義略作調整）：
(一)系爭土地【面積合計2萬3,909平方公尺（約7,232.48坪），均為特定農業區農牧用地】為江慶三等9人共有，應有部分比例詳如附表一㈡欄所示（見原審卷壹第75-86頁）。
(二)陳素卿等7人【出資比例詳如附表二欄所示，由鄭秀葳、陳素卿、蔡麗娟（下稱鄭秀葳等3人）代表簽約】與江慶三等9人【由江明雨、江慶三、江明煌（下稱江明雨等3人）代表簽約】於106年6月16日簽訂系爭契約，約定由陳素卿等7人以每坪約8,900元，總價金6,500萬元，向江慶三等9人購買系爭土地（見原審卷壹第6-11頁）。
(三)江慶三等9人於106年6月16日締約時已收取第1期款（見原審卷貳第79-82頁）。
(四)江明雨等3人與鄭秀葳等3人復於106年6月16日簽訂特約協議書（下稱系爭特約），約定（賣方）因補貼（買方）整地費用1,727萬元，故系爭土地買賣價金折價為4,773萬元（見原審卷貳第21頁）
(五)兩造於106年6月16日簽約日在登峰不動產股份有限公司（下稱登峰公司）之對話，除19時46分43秒更正如原審卷貳第169頁背面第26-28列及16時47分34秒更正為男仲介所說外，其餘均以原審卷貳第125-146頁之譯文為準。
(六)陳素卿另交付其本人於106年6月23日簽發、票據號碼WA0000000號、金額108萬元、付款人三信商業銀行豐信分行之支票給江明雨（見原審卷壹第156頁）。
(七)陳素卿等7人曾於107年6月19日以律師函通知江慶三等9人（限期應於107年9月10日前）履行系爭契約（見原審卷壹第24-25頁）。
(八)江明雨等3人曾於106年6月29日以臺中水湳郵局第295號存證信函（由訴外人即代書黃○○草擬代寄）通知朱家慶得以總售價6,500萬元之價格優先購買系爭土地，並同時解除其等與朱家慶間之系爭土地租賃契約（見原審卷貳第30頁），惟未獲朱家慶置理。
(九)江明雨於107年6月22日對朱家慶提起返還土地訴訟，主張已向朱家慶終止系爭土地之租賃契約，請求朱家慶返還系爭土地，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以107年度訴字第1996號受理在案，嗣經江明雨撤回起訴。
(十)江慶三等9人已於108年6月14日將第1期款全數返還陳素卿等7人（見原審卷貳第38頁）。
六、兩造爭執事項（部分用語及編排依卷內事證文義略作調整）：
(一)江孟慈有無簽訂系爭契約之意思表示，並受系爭契約（第3條）約定之拘束？
(二)陳素卿等7人於簽約時是否已拋棄違約金請求權？
(三)江慶三等9人未於107年6月16日前辦妥系爭契約第3條完稅款下方記載「辦理共有物分割完成及租戶搬遷清除地上設施完成」之工作，可否歸責於江慶三等9人？
(四)陳素卿等7人依系爭契約第10條第2項或民法第249條第3款約定，擇一請求江慶三等9人應給付1,428萬元本息（各應給付金額詳如附表一欄所示），有無理由？此等金額是否過高而應予酌減？
七、本院之判斷：
(一)江孟慈有無簽訂系爭契約之意思表示，並受系爭契約（第3條）約定之拘束？查江孟慈曾於系爭契約締約日前往締約地即登峰公司，並翻閱系爭契約，且同意簽署授權書，並取走系爭契約及訂金支票，事後復交付其印鑑證明、身分證影本，並在抵押權設定契約書上用印，供陳素卿等7人辦理設定抵押權等情，業據訴外人即登峰公司業務人員卓英豪、承辦代書黃○○於原審證述明確（見原審卷壹第144-146頁、原審卷貳第94頁），復有締約日錄音譯文在卷可佐（見原審卷貳第141-142頁）；另參以系爭契約賣方當事人欄載明「江慶三...等9人」（見原審卷壹第6頁），當已包含江孟慈在內，始終未見江孟慈於本件起訴前為任何反對之意思表示；況系爭土地已設定擔保債權總金額1,716萬元之最高限額抵押權予陳素卿等7人，並於106年8月27日辦竣抵押權設定登記（見原審卷壹第75-86頁）。準此各情，堪認江孟慈確有授權江明雨等3人簽訂系爭契約，是江孟慈辯稱其未授權江明雨等3人云云，自非可採。
(二)陳素卿等7人於簽約時是否已拋棄違約金請求權？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院89年度台上字第79號判決要旨參照）。
⒉查「賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買
方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金」，系爭契約第10條第2項定有明文（見原審卷壹第9-10頁）。再者，通觀系爭契約全文內容，核無陳素卿等7人拋棄違約金請求權之記載，亦無類似之文義，則系爭契約既已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解其等已拋棄違約金請求權。是以，江慶三等9人既已締結系爭契約，本於契約應嚴格遵守原則，事後不得再藉故託詞翻異。
⒊次查依原審卷貳第127-129頁之鄭秀葳、江明煌、江明雨等
人對話譯文，可知其等就江慶三等9人請求朱家慶拆遷無效時是否構成違約，各自表述，惟陳素卿等7人未曾拋棄違約金請求權，僅同意展延拆遷期限而已，此由鄭秀葳陳稱：「我們就是願意要給你們多1個月看怎麼樣...總不能說我沒有違約，三成的錢（給付賣方）結果都不能拆掉，都不能配合我們（指買方）」等語，並針對江明煌陳稱：「後面違約的事情，你們說延到10月」、江明雨陳稱：「寫到11月也沒有關係」等語，覆稱：「對啦」、「對啦，寫到11月」等語，即可明瞭。
⒋綜上，陳素卿等7人於簽約並未拋棄違約金請求權，江慶三等9人反此抗辯，應非可採。
(三)江慶三等9人未於107年6月16日前辦妥系爭契約第3條完稅款下方記載「辦理共有物分割完成及租戶搬遷清除地上設施完成」之工作，可否歸責於江慶三等9人？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。又按意思表示係被詐欺或脅迫而為，屬於變態事實，當事人主張其意思表示係被詐欺或脅迫而為之者，自應就其被詐欺或脅迫之事實，負舉證責任。次按因被詐欺而為意思表示者，僅表意人得撤銷其意思表示，使該意思表示溯及既往失其效力而已，非謂在表意人行使撤銷權以前，因該意思表示而成立之法律行為當然無效，此觀民法第92條第1項、第114條第1項規定自明（最高法院71年度台上字第4774號判決要旨參照）。經查：
⑴系爭土地於簽立系爭契約前已出租予朱家慶，供作養豬場使
用，其期限逾5年，且未經公證（見原審卷貳第91頁背面黃○○所為證言）。是依民法第425條「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之」規定，系爭土地之買受人可不受買賣不破租賃規定之拘束，承租人朱家慶亦不受買賣不破租賃規定之保護，其買受人自可要求出賣人或承租人交付租賃物。換言之，江慶三等9人將系爭土地出賣陳素卿等7人後，其等將取得對朱家慶期前終止租約及搬遷補償之更有利籌碼，則系爭契約第3條關於107年6月16日前協調朱家慶搬遷，係為履行出賣人交付標的物之自身利益考量，應非出於陳素卿等7人之詐欺所致。
⑵系爭土地如何分割、地上物如何搬遷、原租約如何處理善後
，俱為身為出賣人之江慶三等9人於締約前應自行審酌之履約風險及成本評估事項。況由出賣人以1年為期處理點交障礙事項，應屬合理公允。是江慶三等9人將締約前應自行評估之履約風險，曲解為出於陳素卿等7人之詐欺，要難憑採。
⑶江慶三等9人雖主張其等遭陳素卿等7人詐稱可輕易排除朱家
慶之占有，致簽下易違約之違約金條款云云。惟未曾主張其等遭詐欺而「撤銷」系爭契約，則其等行使撤銷權前，非謂系爭契約當然無效，仍應受系爭契約之拘束，自不待言。
⒉次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。查系爭契約第3條出賣人處理點交障礙期限條款，既屬江慶三等9人於締約前應自行審酌之履約風險，且以1年為期應屬合理公允，江慶三等9人亦未舉證證明陳素卿等7人有何詐欺情事，則其等抗辯陳素卿等7人詐稱可輕易排除朱家慶之占有，致江慶三等9人簽下易違約之違約金條款，顯係權利濫用行為云云，亦非可採。
⒊又按民法第101條第2項所定：「因條件成就而受利益之當事
人，如以不正當行為，促其條件之成就者，視為條件不成就」，所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，始足當之，若僅與有過失，不在該條適用之列（最高法院67年台上字第770號判例要旨參照）。又對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為？舉凡故意妨害、違反法令或違背正義之行為均屬之外，當視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許？其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之（最高法院103年度台上字第2068號判決意旨參照）。經查：
⑴參酌黃○○於原審證稱：買賣價金是依據兩造談好6,500萬
元記載，優先承買權也要照系爭契約去發，系爭特約內容也是買賣雙方說到整地部分，伊是照他們意思寫，伊應該不會照他們扣除之後的4,700多萬元去發存證信函等語（見原審卷貳第92頁背面）。再佐以兩造締結系爭契約之目的，乃在於出售系爭土地予陳素卿等7人，而非使朱家慶行使優先承買權，兩造既合意於系爭契約記載買賣價金6,500萬元，則以系爭契約所載6,500萬元通知朱家慶優先承買，當不違反兩造之本意，是黃○○依系爭契約記載之買賣價金，發存證信函予朱家慶通知其行使優先承買權，係秉持兩造之意而為，尚難逕認係陳素卿等7人單方欲使江慶三等9人無法使朱家慶搬遷而為之故意行為。
⑵朱家慶僅租地養豬，其本人未必有意願或足夠資力以購買系
爭土地，則究以6,500萬元或4,773萬元通知優先承買，與朱家慶是否搬遷，難謂有必然之關聯。
⑶況以6,500萬元通知朱家慶優先承買，至多僅影響朱家慶之
優先承買意願，如朱家慶行使優先承買權，自無請求朱家慶搬遷之問題，且江慶三等9人因此可坐收高價出賣之利益，應為其等所樂見，自未違反其等出賣土地獲利之本意；如朱家慶不行使優先承買權，江慶三等9人仍不能解免限期促使朱家慶搬遷之義務，難謂陳素卿等7人有何故意使江慶三等9人違約情事。
⒋綜上，江慶三等9人應受系爭契約違約金條款拘束，且陳素
卿等7人亦未為故意妨害江慶三等9人請求朱家慶搬遷之不當行為，則江慶三等9人未能於系爭契約所定期限內促使朱家慶搬遷，自屬未履行系爭契約所訂義務，當可歸責於江慶三等9人。
(四)陳素卿等7人依系爭契約第10條第2項或民法第249條第3款約定，擇一請求江慶三等9人應給付1,428萬元本息（各應給付金額詳如附表一欄所示），有無理由？此等金額是否過高而應予酌減？⒈按「...民國107年6月16日前...（賣方）辦理...租戶搬遷
清除地上物設施完成...」，系爭契約第3條定有明文（見原審卷壹第7頁）。查江慶三等9人未於107年6月16日前履行系爭契約第3條租戶搬遷義務，經陳素卿等7人於107年6月19日以律師函催告江慶三等9人履行系爭契約（見原審卷壹第24-25頁），是陳素卿等7人主張依系爭契約第10條第2項解除契約，並請求江慶三等9人各應賠償已收取價金同額之懲罰性違約金，原有憑據。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院50年抗字第55號判例要旨參照）。次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，為衡量之標準；而所謂法院得減至相當數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807號判例要旨參照)。
查系爭契約第10條第2項明載本件違約金屬「懲罰性違約金」，是本院仍得依職權審酌違約金1,428萬元（原約定1,430萬元）是否過高。茲就陳素卿等7人之損害或可能之損害分述如下：
⑴測量費1萬2,000元部分：
陳素卿等7人主張其等因簽定系爭契約而支出土地測量費1萬2,000元，業據其等提出請款單影本為證（見原審卷壹第155頁），經核其上記載測量地號為同上段500、500-1地號土地（以下逕稱各個地號土地），乃坐落系爭土地西南側（見原審卷叁第70頁分割示意圖），茲因其等購買系爭土地之目的乃在於農地社區開發（見原審卷貳第142頁背面），自有釐清週遭地界及面積之必要，以避免日後滋生無益糾葛。是以，堪認此1萬2,000元應屬其等因簽訂系爭契約而生之損害。
⑵購買路權108萬元部分：
陳素卿等7人主張前述108萬元支票（見原審卷壹第156頁），係給付江明雨作為整地、路權之部分費用（見原審卷貳第116頁），核與江明雨於本院審理時陳稱系爭土地係袋地，聯外道路係舊社路，必須經由其與他人共有同上段441、448地號土地（以下逕稱各個地號土地），始能通行舊社路，故108萬元係購買路權等語（見本院卷第176頁），大抵相符；且與鄭秀葳所提前述分割示意圖顯示，擬規劃441、448地號土地作為系爭土○○○區○○○○道路，洵無不合。準此，此108萬元堪認應屬其等因簽訂系爭契約而生之損害。
⑶仲介費90萬元部分：
謹按居間之報酬，依民法第565條規定，固以約定為原則，然有時雖未約定，而依其情形，有非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，應視為委託人為默認給與報酬，以保護居間人之利益。此即民法第566條第1項所由設也。又給付報酬之數額，契約有訂定者，自應從其所定，若契約未訂定，應按照公定價目所定給付之，無價目表者，應按照習慣上之價目給付之，以照公允。此即民法第566條第2項所由設也。查鄭秀葳於本院審理時證稱：原審卷壹第157頁所示陳素卿簽發之90萬元支票，乃系爭土地買方支付之仲介費，雖未書立書面仲介契約，但口頭約定仲介費以買賣價金4,500萬元之2%算出90萬元，名義上仲介人係洋晨不動產仲介經紀有限公司（下稱洋晨公司），但實際上執行業務之係伊本人，因購買系爭土地是7人合資，非伊一人購買，且系爭土地買賣履行期限1年以上，故暫入伊個人帳戶，嗣後再將仲介費轉入洋晨公司帳戶等語（見本院卷第216-217頁）。核與一般仲介費收費標準「買二賣四」相符，亦未逾內政部訂頒不動產仲介經紀業報酬計收標準規定之6%限額，自堪認此90萬元亦屬其等因簽訂系爭契約而生之損害。
⑷所失利益2,986萬元部分：
按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院98年度台上字第2114號判決意旨參照）。查陳素卿等7人主張訴外人林○○簽立300萬元斡旋金本票及斡旋委託書，願以7,479萬元之底價向其等購買系爭土地，因江慶三等9人無法履約而告吹，其等受有2,986萬元之期待利益損害云云，固據提出林○○簽立之本票、確認書及附停止條件定金（斡旋金）委託書影本為證（見原審卷壹第159-161頁），復據林○○於本院審理時到庭證述確曾簽立前述本票及斡旋委託書等文件，願以前述底價購買系爭土地等語（見本院卷第219-220頁）。惟稽諸前述委託書記載，其受託人乃中信房屋中科店即洋晨公司，且該委託書第2條第5款載明：「賣方未依委託書條件簽認出售前，買方保有隨時撤回本委託書之權利」，復載明該委託書因「買方撤回」，故附停止條件定金返還買方無誤，又林○○自承已取回斡旋金本票（見本院卷第220頁）。準此各情，可知該委託書僅係林○○委託仲介業者向陳素卿等7人斡旋出價之契約，且早經林○○撤回斡旋委託，遑論林○○未曾與陳素卿等7人簽立任何系爭土地之買賣契約，則陳素卿等7人顯未取得7,479萬元之價金請求權，其變數仍多，至多僅屬其等主觀取得利益之希望或可能，尚難逕認具有客觀之確定性，要難認此部分差價2,986萬元為陳素卿等7人所失之利益。是以，陳素卿等7人主張其等受有2,986萬元所失利益云云，應非可採。
⑸不能使用1,430萬元之利息損害142萬8,041元部分：
陳素卿等7人於106年6月16日締約時給付江慶三等9人第1期款，截至108年6月14日如數返還第1期款，陳素卿等7人顯然受有不能使用第1款之損失，是依第1期款金額按法定遲延利息利率即年息5%計算，其等因此受有142萬8,041元（計算式：1,430萬元×0.05＋1,430萬元×0.05×364/365≒142萬8,
041.1元，元以下四捨五入）之損害。⑹承上，陳素卿等7人因江慶三等9人未履約所生損害金額應為
342萬0,041元（計算式：1萬2,000元＋108萬元＋90萬元＋142萬8,041元＝342萬0,041元），爰將其等請求違約金金額酌減至342萬0,041元，方屬合理，併依陳素卿等7人出資比例及江慶三等9人應有部分比例，核算出江慶三等9人各應給付總金額及再給付金額詳如附表一欄所示。
⒊末按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方
之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例要旨參照）。查陳素卿等7人主張第1期款全部均屬定金性質，依民法第249條項第3款，江慶三等9人應加倍返還所受定金云云。惟觀諸系爭契約第3條之簽約款（即第1期款）固記載：「簽訂本約，賣方交付所有權狀之同時，買方一次付清。（本款項包含定金）」（見原審卷壹第7頁），即第1期款包含定金，縱兩造真意係指第1期款全屬定金，依前揭判例意旨，仍應於系爭契約可歸責於江慶三等9人之事由致「不能履行」時，方有民法第249條第3款之適用，不為給付或給付遲延，均不在該條款適用範圍。兩造既約定江慶三等9人應於107年6月16日前辦妥系爭契約第3條完稅款下方記載「租戶搬遷清除地上設施完成」之事宜，江慶三等9人未於期限內完成應屬給付遲延，而非不能履行。況於陳素卿等7人於解約前，江慶三等9人曾與朱家慶多次協調搬遷事宜，僅因地上物補償金談不攏而破局，且透過仲介人員介紹朱家慶遷往三義未果（見原審卷壹第144頁卓英豪所為證言），又江明雨亦曾對朱家慶訴請搬遷，俱難認已履行不能，則江慶三等9人僅屬不為給付或給付遲延，陳素卿等7人依民法第249條第3款請求江慶三等9人加倍返還定金，要屬無據，不應准許。
八、綜上所述，陳素卿等7人依據系爭契約第10條第2項約定，分別請求江慶三等9人各應給付如附表一欄所示金額，及自如附表三欄所示日期起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就如附表一欄所示本息應准許部分，為陳素卿等7人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造各陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；陳素卿等7人逾此範圍之假執行聲請，因訴之駁回而失所附麗，業經原審駁回，自無須重覆諭知駁回。另原審駁回陳素卿等7人請求逾如附表一欄所示本息部分，核無違誤。陳素卿等7人就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於就如附表一欄所示應准許部分，原審為江慶三等9人敗訴之判決，並無不合。江慶三等9人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件陳素卿等7人之上訴為一部有理由、一部無理由；江慶三等9人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 110 年 2 月 24 日┌────────────────┐│附表二： │├───┬─────┬──────┤│編號 │出資人 │出資比例 │├───┼─────┼──────┤│ １ │陳素卿 │100分之20 │├───┼─────┼──────┤│ ２ │劉冠廷 │100分之10 │├───┼─────┼──────┤│ ３ │陳素珍 │100分之15 │├───┼─────┼──────┤│ ４ │蔡麗娟 │100分之7 │├───┼─────┼──────┤│ ５ │李維寧 │100分之10 │├───┼─────┼──────┤│ ６ │廖寶國 │100分之19 │├───┼─────┼──────┤│ ７ │鄭秀葳 │100分之19 │└───┴─────┴──────┘┌──────────────────────────────┐│附表三 │├───┬─────┬─────────┬──────────┤│編號 │共有人 │起訴狀繕本送達日│法定遲延利息起算日│├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ １ │江慶三 │107年10月17日 │107年10月18日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ２ │江明雨 │107年10月29日 │107年10月30日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ３ │江明和 │107年10月18日 │107年10月19日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ４ │江明煌 │107年10月18日 │107年10月19日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ５ │江明彬 │107年10月17日 │107年10月18日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ６ │江孟慈 │107年10月17日 │107年10月18日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ７ │江家銘 │107年10月17日 │107年10月18日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ８ │江宛儒 │107年10月17日 │107年10月18日 │├───┼─────┼─────────┼──────────┤│ ９ │陳麗冠 │107年10月17日 │107年10月18日 │└───┴─────┴─────────┴──────────┘