臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重家上更一字第3號上 訴 人 張崇藩訴訟代理人 蔡得謙律師
洪慧中律師被 上 訴人 張崇浴
張崇濤張淑華張淑娃上 一 人訴訟代理人 連元龍律師
王誠之律師上列當事人間請求回復特留分事件，上訴人對於中華民國105年10月24日臺灣臺中地方法院104年度重家訴字第23號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被繼承人張汝恒所遺如附表編號1、2、3、11、12所示土地為兩造公同共有。
被上訴人應將附表編號1、2、3所示土地在台中市雅潭地政事務所所為「登記日期：民國101年1月9日、原因發生日期：民國99年6月18日、登記原因：遺囑繼承」之登記塗銷；被上訴人張崇濤、張淑娃、張淑華應將附表編號11、12所示土地在台中市雅潭地政事務所所為「登記日期：民國101年1月9日、原因發生日期：民國99年6月18日、登記原因：遺囑繼承」之登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被繼承人張汝恒於民國99年0月00日死亡
，遺有如附表所示遺產，其配偶即原審共同原告張陳秀如及兩造同為張汝恒第一順位繼承人。張汝恒生前於94年10月20日立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）指示將附表編號1、2、3、11、12所示五筆土地（下合稱系爭土地）由被上訴人繼承，被上訴人按系爭遺囑內容於101年1月9日辦畢繼承登記。
附表所示遺產價額為新臺幣（下同）7056萬2957元，扣除遺產稅339萬9890元及積欠被上訴人張崇浴之債務139萬3917元後，總額為6576萬9150元，伊應得遺產之特留分比例為12分之1，價額為548萬0763元，然伊繼承之遺產價額僅311萬5176元，系爭遺囑指定系爭土地分配由被上訴人繼承取得，侵害伊之特留分，經伊對被上訴人行使扣減權，因而回復之特留分概括存在於遺產，故系爭土地應屬兩造公同共有等情，爰依民法第1225條、第767條規定，求為確認系爭土地為兩造公同共有，並命被上訴人塗銷就系爭土地所為遺囑繼承登記之判決。
二、被上訴人則抗辯：上訴人主張扣減權縱有理由，其因而回復之特留分概括存在於全部遺產上，非僅系爭土地，更非使侵害之特留分易為應有部分而使之形成新的共有關係。上訴人前於101年間另案起訴請求確認系爭遺囑無效等事件（臺灣臺中地方法院101年度家訴字第96號，下稱第96號事件）時，以備位之訴主張：系爭遺囑指定系爭土地由被上訴人繼承，侵害其特留分，其得依法行使扣減權，請求張淑娃、張淑華（下稱張淑娃等2人）塗銷系爭土地之繼承登記，並分割系爭土地由上訴人取得應有部分12分之1等情，已知悉系爭遺囑指定分配方式侵害其特留分，於該訴訟中表明對張淑娃等2人行使扣減權，未對其餘被上訴人為行使扣減權之意思表示，不生扣減權行使之效果。上訴人遲至103年12月31日始提起本件訴訟行使扣減權，已逾2年除斥期間。況上訴人與其他繼承人於101年7月7日書立協議書，就附表編號4至9所示土地達成處分及分割各取得6分之1應有部分之協議，並分割完畢，已拋棄扣減權，故上訴人對系爭土地無所有權，不得主張物上請求權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被繼承人張汝恒所遺系爭土地為兩造公同共有。（三）被上訴人等就附表編號1、2、3所示土地台中市雅潭地政事務所所為「登記日期：民國101年1月9日、原因發生日期：民國99年6月18日、登記原因：遺囑繼承」之登記應予塗銷。（四）被上訴人張崇濤、張淑娃、張淑華就附表編號11、12所示土地台中市雅潭地政事務所所為「登記日期：民國101年1月9日、原因發生日期：民國99年6月18日、登記原因：遺囑繼承」之登記應予塗銷。（五）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔[關於上訴聲明（三）（四）部分，上訴人原聲明請求被上訴人就系爭土地所為遺囑繼承登記應予塗銷，嗣經發回更審後，為符合系爭土地登記實情而更正如上，並未變更訴訟標的，非屬訴之變更，併此敘明。]。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經兩造協議不爭執事項為：（一）兩造為張汝恒之子女，張陳秀如為張汝恒之配偶，均為張汝恒之繼承人，應繼分各為6分之1 。（二）張汝恒於99年6 月18日死亡，遺有如附表所示之遺產，按國稅局核定遺產價格計算共計7056萬2957元，扣除遺產稅339萬9890元及積欠張崇浴之債務金額139萬3917元，所餘遺產價額為6576萬9150元。（三）張汝恒曾於94年10月20日立下系爭遺囑，將系爭土地（按國稅局核定遺產價格共計5187萬1900元）分配予張淑華、張淑娃、張崇浴、張崇濤，並已於101年1月9日辦畢遺囑繼承登記，登記情形如附表所載，其中附表編號1、2、3所示土地登記由被上訴人4人平均繼承；附表編號11、12所示土地則登記由張淑娃、張崇濤、張淑華依序按18分之4、18分之10、18分之4繼承。（四）上訴人主張其特留分價額應為548萬763元（計算式：65,769,150÷12＝5,480,763元），但其實際繼承所得之遺產價值僅有311萬5176元（參本院卷三135至137頁）。
是本件有待審酌之爭點不外：（一）上訴人主張其特留分受侵害，有無理由？（二）上訴人主張特留分被侵害，行使特留分扣減權，已否逾2年之除斥期間？（三）除系爭土地外，張汝恒尚遺有如附表編號10、13至22等項遺產，此部分仍屬繼承人全體公同共有之遺產價額達1650萬元，上訴人可否僅就系爭土地行使特留分扣減權？上訴人請求確認系爭土地屬兩造公同共有，及請求塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，有無理由？爰審酌如下：
（一）上訴人主張系爭遺囑指定系爭土地分配由被上訴人繼承取得，侵害上訴人之特留分，為有理由：
⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得
之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1225條定有明文。同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者，行使扣減權，以保障其權利。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，特留分被侵害之人得行使扣減權。
⒉查兩造為張汝恒之子女，張陳秀如為張汝恒之配偶，均為
張汝恒之繼承人，應繼分各為6分之1 ；張汝恒於99年0月00日死亡，遺有如附表所示之遺產，按國稅局核定遺產價格計算共計7056萬2957元，扣除遺產稅339萬9890元及積欠張崇浴之債務金額139萬3917元，所餘遺產價額為6576萬9150元；張汝恒曾於94年10月20日立下系爭遺囑，將系爭土地（按國稅局核定遺產價格共計5187萬1900元）分配予張淑華、張淑娃、張崇浴、張崇濤，並已於101年1月9日辦畢遺囑繼承登記，登記情形如附表所載，其中附表編號1、2、3所示土地登記由被上訴人4人平均繼承；附表編號11、12所示土地則登記由張淑娃、張崇濤、張淑華依序按18分之4、18分之10、18分之4繼承等情，兩造並無爭執，是依國稅局核定遺產價格計算，上訴人主張其應得特留分價額為548萬763元（計算式：65,769,150÷12＝5,480,763元），但其實際繼承所得之遺產價值僅有311萬5176元｛（7056萬2957元－5187萬1900元）÷6｝，並據此主張系爭遺囑指定系爭土地分配由被上訴人繼承取得，致其應得之數不足，特留分遭受侵害，堪予認定。
⒊張淑娃雖辯稱張汝恒生前安排於81年8月6日將登記於張陳
秀如名下之台中市○○區○○段0000○000000地號二筆土地移轉登記於上訴人經營之基○公司名下，因上訴人與其配偶王○美持有基○公司股份比例1500/2500，故實質上為張汝恒於繼承開始前，因營業對上訴人所為財產之贈與，按上訴人與其配偶所占基○公司股份比例計算，上訴人受贈與該二筆土地之價額為4207萬0646元，應依民法第1173條之規定，將該所受贈與之價額列入應繼遺產，並於上訴人之應繼分中扣除云云。惟按民法第1173條第1項係規定：繼承人中有在繼承開始前因營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。張淑娃就上開抗辯無非係以土地登記謄本、基○公司資料查詢表及張陳秀如於第96號事件之證述為其論據，然依土地登記謄本所載，基○公司於81年間係因買賣關係取得0000、0000-0地號二筆土地（參原審卷二15、16頁），非因贈與取得，此並有上訴人提出之土地登記申請書可佐（原審卷二36頁）；又張陳秀如於第96號事件固證稱：那時候因為我先生說三個兒子各分三分之二的土地，剩下一分給女兒，原告（即上訴人）分到四分二的地，但他不肯拿一分地出來，這是我先生過世前就分了，之後我先生才書立遺囑不給原告。大概81年的時候，張汝恒說要讓他們獨立去開工廠，所以原告分到四分二土地登記到基○，張崇浴登記到達○。土地都在我家（○○區○○村○○路0段00號）房子前面或附近，地有連在一起，原告的地原本是登記我的名字，後來張汝恒要分給三個兄弟時，將我的土地拿出來分給原告，張崇浴、張崇濤分到的是張汝恒的土地等語（參原審卷二12頁背面筆錄）。縱依張陳秀如證述所謂分給上訴人之土地即為0000、0000-0地號二筆土地，惟參照前揭土地登記謄本、登記申請書所載，亦僅足認定張陳秀如係因張汝恒提議，乃將該二筆土地出賣予基○公司。是移轉土地所有權者為張陳秀如，非被繼承人張汝恒，且受讓者為基○公司，非上訴人或其配偶，與民法第1173條第1項所規定繼承人在繼承開始前因營業，從被繼承人受有財產之贈與之要件，顯有未合。故張淑娃抗辯應將0000、0000-0地號二筆土地之價額，按上訴人與其配偶所占基○公司股份比例計算受贈與之價額，列入應繼遺產云云，要屬無據。
⒋依據上述，上訴人主張系爭遺囑指定系爭土地分配由被上
訴人繼承取得，侵害其特留分，應可採信。
（二）上訴人已於第96號事件起訴時對被上訴人全體合法行使特留分扣減權：
⒈按特留分扣減權利人對扣減義務人行使之扣減權，性質上
屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，自扣減權人知其特留分被侵害時起2年間不行使而消滅（最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照）。
⒉查上訴人前於101年2月15日對張陳秀如及本件被上訴人提
起第96號事件訴訟時，先位之訴主張系爭遺囑無效，聲明求為判決確認系爭遺囑無效，及張淑娃、張淑華應將系爭土地之遺囑登記予以塗銷；備位之訴則主張張汝恒以系爭遺囑指定系爭土地由被上訴人繼承取得，對於其他繼承人（即上訴人與張陳秀如）則未為任何遺產之給予，侵害上訴人之特留分等情，聲明求為判命張淑娃、張淑華應將系爭土地之遺囑登記予以塗銷，及對全體繼承人請求遺產應如何分配，此觀上訴人於第96號事件起訴狀自明（見第96號事件原審卷一1頁背面、3至4頁）。上訴人於該事件備位聲明第1項雖僅記載「被告張淑華、張淑娃應將附表一所示土地及建物（按該附表一並無建物，應係誤載）之遺囑登記予以塗銷」，然系爭土地於該事件起訴前即已辦畢繼承登記，分別由本件被上訴人共有，詳如附表編號1、2、3、11、12所示，依法應訴請已登記之權利人塗銷登記始為正辦，上開聲明固非合適。惟上訴人備位聲明第2項乃記載：「如附表二所示被繼承人張汝恒之遺產應予分割，分割方法如附表三所示（其中關於系爭土地部分由上訴人取得應有部分12分之1）」，於該起訴狀第8頁並敘明：
「原告自得請求被告張淑華、張淑娃塗銷遺囑分割登記後，被告等人應返還如附表二所示之遺產特留分予原告」等語，已然就行使特留分扣減權之法律效果而為主張，且係以張陳秀如及本件被上訴人為行使扣減權對象。而該起訴狀繕本已先後於101年3月3日至同年月6日間分別送達張陳秀如及本件被上訴人，有送達證書可稽（第96號事件原審卷一36至40頁），足認上訴人已對張汝恒之全體繼承人表示行使特留分之扣減權。茲張汝恒係於99年0月00日死亡，則上訴人已於張汝恒死亡後2年內對於其全體繼承人行使特留分之扣減權，應堪認定。
⒊上訴人於第96號事件起訴狀關於備位之訴之原因事實固另
載稱：兩造及張陳秀如均為張汝恒之法定繼承人，張淑華及張淑娃故意侵害上訴人之特留分，隱瞞上訴人及其他繼承人，於94年10月20日委請不知情之桑銘忠律師代被繼承人張汝恒書立系爭遺囑，將系爭5筆土地指定由本件被上訴人繼承取得，該5筆土地並已遭張淑華、張淑娃辦理繼承登記，罔顧上訴人之權益，侵害其特留分，上訴人自得依法行使扣減權，請求張淑華及張淑娃塗銷繼承登記云云，似指侵害其特留分者僅張淑娃、張淑華二人，然此部分事實上之陳述，與前揭備位聲明第2項及起訴狀第8頁之陳述不合，且上訴人確已對張汝恒之全體繼承人表示行使特留分之扣減權，被上訴人徒以上訴人於第96號事件就備位之訴所為上開不適當之聲明及原因事實之陳述，抗辯上訴人未向受利益之繼承人即被上訴人全體合法行使扣減權，自非可採。
⒋又上訴人嗣於第96號事件原審102年3月20日言詞辯論期日
撤回備位之訴（參第96號事件原審卷三193頁），然特留分扣減權性質上為物權之形成權，一經合法行使即生形成效果。故上訴人雖撤回第96號事件備位之訴，仍無礙於其撤回前對被上訴人等行使扣減權，對系爭遺產所生特留分扣減權之形成效果，則上訴人復於103年12月31日提起本件訴訟，自無虞除斥期間之問題，被上訴人抗辯上訴人提起本訴行使扣減權，已逾2年除斥期間云云，亦無可採。至於上訴人雖曾與其他繼承人於101年7月7日書立協議書（見原審卷二142至148頁），就附表編號4至9所示土地達成處分及分割各取得6分之1應有部分之協議，並分割完畢（參原審卷二186至191頁土地登記謄本），然上開協議書並無片語隻字言及系爭土地或有上訴人拋棄特留分扣減權之文意，被上訴人執此抗辯上訴人已拋棄扣減權云云，顯屬無據。
（三）按特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產（參照最高法院91年度台上字第556號判決意旨）。上訴人於第96號事件既已合法行使特留分扣減權，系爭遺囑就系爭土地所為遺產分割方法及應繼分之指定已失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於包括系爭土地在內之張汝恒遺產，故上訴人因繼承所取得系爭不動產之所有權（與被上訴人公同共有），自因行使扣減權而仍存在。被上訴人雖抗辯遺囑指定分割之方法違反特留分規定者，特留分被侵害人雖得依民法第1225條規定行使扣減權，分割方法仍應遵從遺囑所定，故上訴人主張其特留分被侵害，縱有理由，仍應以價額補償上訴人，俾合於被繼承人之本意並保障被上訴人等語，因與回復之特留分係概括存在於全部遺產之法律效果不符，尚非可取。又上訴人與張陳秀如於原審共同起訴主張特留分受侵害而行使扣減權，嗣張陳秀如於原審撤回起訴，並陳明「本人放棄一切特留分」（原審卷二33頁），惟張陳秀如於起訴時主張其特留分被侵害而行使扣減權，倘屬合法，已生形成效果，應無從拋棄已經行使之特留分扣減權，則張陳秀如所拋棄者應為其因行使扣減權就系爭土地所取得之權利，該等權利既經拋棄，故張陳秀如就系爭土地已無何權利可言。是以上訴人請求確認系爭土地為兩造公同共有，核屬有據，應予准許。
（四）末按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。茲系爭土地既為兩造公同共有之財產，卻經被上訴人依系爭遺囑辦理繼承登記為渠等所有，與系爭土地所有權真正歸屬之狀態不符，並妨害上訴人對系爭土地所有權，則上訴人自得本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭土地所為之繼承登記。
五、綜上所述，上訴人依民法第1225條、第767條之規定，請求確認系爭土地為兩造公同共有，及請求被上訴人4人塗銷附表編號1、2、3所示土地之遺囑繼承登記；張崇濤、張淑娃、張淑華3人塗銷附表編號11、12所示土地之遺囑繼承登記，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
家事法庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文琴中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
附表：
編號 財產種類 所在地或名稱 財產數量 持分 核定價額 備註 1 土地 臺中市○○區○○○段00 237㎡ 全 829,500 於101年1月9日辦理遺囑繼承登記，張崇裕、張崇濤、張淑華、張淑娃各1/4。 2 土地 臺中市○○區○○○段00 761㎡ 全 4,185,500 同上 3 土地 臺中市○○區○○○段00之0 2996㎡ 全 10,486,000 同上 4 土地 臺中市○○區○○段0000 54㎡ 1/4 224,343 於101年1月19日登記為兩造全體繼承人公同共有，嗣於101年10月22日因共有物分割登記為兩造（含張陳秀如）共有，應有部分各1/6。 5 土地 臺中市○○區○○段0000之0 26㎡ 1/4 185,250 於101年1月19日登記為兩造全體繼承人公同共有，嗣於101年10月23日因贈與登記為兩造（含張陳秀如）共有，應有部分各4/24。 6 土地 臺中市○○區○○段0000之0 18㎡ 1/4 67,050 於101年1月19日登記為兩造全體繼承人公同共有，嗣於102年7月17日因買賣登記為訴外人宋○吉所有。 7 土地 臺中市○○區○○段0000之0 152㎡ 1/4 566,200 於101年1月19日登記為兩造全體繼承人公同共有，嗣經共有物分割登記，再於102年7月17日因買賣登記為訴外人宋○吉所有後，合併入他筆土地。 8 土地 臺中市○○區○○段0000之0 137㎡ 1/4 510,325 於101年1月19日登記為兩造全體繼承人公同共有，嗣於101年10月22日因共有物分割，登記為訴外人張○碧等6人分別共有。 9 土地 臺中市○○區○○段0000之0 2㎡ 1/4 7,450 同上 10 土地 臺中市○○區○○段0000之0 537㎡ 全 8,001,300 於101年1月19日登記為兩造全體繼承人公同共有。 11 土地 臺中市○○區○○段0000之0 2101㎡ 全 31,304,900 於101年1月9日辦理遺囑繼承登記，張崇濤10/18，張淑華、張淑娃各4/18。 12 土地 臺中市○○區○○段0000之0 340㎡ 全 5,066,000 同上 13 土地 臺中市○○區○○段0000之0 504㎡ 575/1000 7,509,600 於101年1月18日登記為兩造全體繼承人公同共有。 14 土地 臺中市○○區○○段0000之00 66㎡ 全 983,400 於101年1月18日登記為兩造全體繼承人公同共有。 15 房屋 臺中市○○區○○路0段00巷0號 全 6,700 未辦保存登記建物 16 投資 無敵科技股份有限公司 31股 987 17 投資 臺灣潔齒化工股份有限公司 500000股 538,750 18 存款 臺灣銀行大雅分行 770 19 存款 臺灣銀行大雅分行(外匯存款) 20,034 20 存款 臺中縣大雅鄉農會 49,589 21 存款 第一銀行豐原分行 17,836 22 存款 第一銀行豐原分行(支票存款) 1,473 共計 70,562,957