臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重家上字第24號上 訴 人 張美琪訴訟代理人 謝憲愷律師
陳孟暄律師被上訴人 張鐙介
張藝庭謝淑英張益明張豐麟張雅惠上六人共同訴訟代理人 趙興偉律師被上訴人 蔡美仁兼上一人訴訟代理人 張培德上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國109年8月21日臺灣臺中地方法院107年度家繼訴字第139號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人己○○、戊○○、辛○○、甲○○、丁○○、丙○○應連帶給付上訴人新臺幣陸佰柒拾壹萬壹仟柒佰參拾柒元，及自民國一百零九年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人己○○、戊○○、辛○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰貳拾參萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人己○○、戊○○、辛○○、甲○○、丁○○、丙○○如以新臺幣陸佰柒拾壹萬壹仟柒佰參拾柒元元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款、第256條分別有明文。查：
一、上訴人於原審原聲明被上訴人8人應共同給付上訴人新臺幣（下同）734萬3750元，及自起訴狀送達日起算，以年利率百分之5計算之利息予上訴人，嗣於本院將「共同給付」變更為請求「連帶給付」（見本院卷一第9頁、卷二第70頁），被上訴人己○○、戊○○、辛○○、甲○○、丁○○、丙○○（下以姓名稱之，或合稱己○○等6人）雖不同意，但上訴人前開上訴聲明之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
二、按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。該法律關係為何，依民事訴訟法第244條第1項第2款規定，須依原告起訴時所主張之原因事實特定之(最高法院109年度台上字第504號判決參照)。
原告未改變其請求所據之原因事實，僅於訴訟上更正或補充事實上或法律上陳述，而未變更或追加訴訟標的或其他訴之要素，即非屬訴之變更或追加（最高法院105年度台上字第252號判決參照）。查上訴人於原審原起訴主張其為被繼承人張一郎之繼承人，己○○、戊○○、張○○（即辛○○、甲○○、丁○○、丙○○之被繼承人，下以姓名稱之）、庚○○、乙○○等人（下稱張○○等5人）於民國92年10月13日，擅自就系爭土地辦理系爭繼承登記（詳後述），故訴請塗銷系爭繼承登記及裁判分割系爭土地。嗣因己○○等6人於原審訴訟繫屬中之108年9月19日，依土地法第34條之1第1項規定，出售系爭土地，受有買賣價金之利益，侵害上訴人對系爭土地潛在之應有部分，因有上開情事變更，乃又主張己○○等6人另有明知有本件訴訟，猶未經上訴人同意而擅自出售系爭土地之事實，故依上開買賣價金總價1億4100萬元，依上訴人潛在應有部分比例25/480，計算上訴人所受損害及被上訴人8人應返還不當得利之價額為734萬3750元，並變更聲明為被上訴人8人應共同支付734萬3750元本息，且上訴人之請求未有己○○等6人所辯罹於時效之問題。上訴人於原審時雖僅依民法第179條、第181條之不當得利及同法第184條第1項前段、第185條等規定為請求權基礎，但其起訴之原因事實已包含108年9月19日系爭土地遭共有人依土地法第34條之1出售之事實，並就上開起訴原因事實，於本院時補充：㈠就己○○等6人上開出售系爭土地行為之事實，亦符合民法第184條第1項後段之要件，㈡就否認罹於時效部分，則補充侵權行為請求權縱認罹於時效，亦得依民第197第2項規定請求，及依最高法院105年度台上字第1988號判決要旨，土地法第34條之1第3項規定之請求權可行使之時為上訴人受書面或公告通知處分行為時，均未罹於時效等語（見本院卷第315-321頁），依上開說明，應認上訴人第二審此部分主張未改變其請求所據之原因事實，僅於訴訟上補充法律上陳述，非屬訴之追加。
貳、被上訴人庚○○、乙○○（下以姓名稱之）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、訴訟要旨：
壹、上訴人主張：上訴人之父張一郎於91年12月9日死亡，遺有坐落臺中市○○區○○段000、000-0（由000分割而來）、000、000-0（由000分割而來）、000、000地號土地以（下合稱000地號等6筆土地），應有部分均為16分之5（張一郎所遺上開土地持分以下合稱系爭土地）。張一郎與前任妻子育有被上訴人己○○、戊○○及訴外人張○○，與後任妻子庚○○育有乙○○及上訴人，故系爭土地應由己○○、戊○○、張○○與庚○○、乙○○、上訴人繼承公同共有，應繼分各為6分之1。詎己○○、戊○○、張○○、庚○○、乙○○未得上訴人同意，竟於92年10月13日，將系爭土地辦理繼承登記為該5人分別共有，每人對各筆土地之應有部分均為80分之5（下稱系爭繼承登記），共同侵害上訴人之繼承權，致上訴人受有系爭土地潛在應有部分未登記於其名下之損害。張○○嗣於107年12月26日死亡，繼承人為辛○○、甲○○、丁○○、丙○○。己○○等6人明知本件訴訟繫屬中，竟於108年9月19日，與上開6筆土地之其他共有人（庚○○、乙○○除外），將000地號等6筆土地（權利範圍全部）以總價1億4100萬元，出售予第三人，共同侵害上訴人就系爭土地潛在之應有部分，被上訴人8人則受有不當得利。縱認己○○等6人得依土地法第34條之1第1項規定處分系爭土地，但該6人既已明知有本件訴訟繫屬中，卻故意將土地出售，致使上訴人本件縱獲勝訴，亦無法辦理系爭土地登記，顯係共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，復未依上訴人對000地號等6筆土地之潛在應有部分比例25/480，將價金734萬3750元（計算式：1億4100×25/480）分配予上訴人，使上訴人受有損害，己○○等6人並受有不當得利。爰依民法第179條、第181條、第197條第2項、第184條第1項前段及後段、第185條及土地法第34條之1第3項規定，擇一求為命被上訴人8人應共同支付734萬3750元，及自起訴狀送達日起算，以年利率百分之5計算之利息予上訴人之判決(原審就上訴人為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人8人應連帶給付上訴人734萬3750元，及自起訴狀送達日起算，以年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人部分：
一、己○○等6人則以：㈠上訴人自小居住在菲律賓，於96年7月23日始入境，於同年10月3日初設戶籍登記，與乙○○於84年以前即由被繼承人張一郎親自帶回臺灣設籍情形不同，上訴人亦未參加被繼承人張一郎之喪禮，己○○、戊○○、張○○亦未向庚○○詐稱上訴人無權繼承遺產云云，庚○○、乙○○於向財政部國稅局申報遺產稅及辦理系爭繼承登記時，均未表示上訴人為張一郎之繼承人，且均無異議，故否認上訴人為張一郎之繼承人，己○○等6人並無侵權之故意。㈡上訴人依民法第1146條、第767條規定之請求權均應自張一郎於91年12月9日死亡時，或92年8月6日向財政部國稅局申報遺產稅時，或92年8月11日財政部國稅局核發遺產稅免稅證明書時起算，上訴人行使權利並無法律上障礙事由存在，卻遲至107年9月28日始提起本件訴訟，業已罹於時效，自無法主張對系爭土地有所有權，己○○等6人依土地法第34條之1第1項規定合法出售系爭土地，並不構成共同侵權行為或不當得利。㈢上訴人於系爭土地辦畢系爭繼承登記後，長達近15年均未主張權利，且庚○○、乙○○亦有參與辦理系爭繼承登記，從未表示上訴人亦為繼承人，足以引起己○○等6人之正當信任，上訴人提起本件訴訟有違民法第148條誠信原則。㈣如認上訴人得請求給付，亦應分擔如附表「成本費用」欄之成本，並應以己○○等6人依如附表「實領金額」欄領取之價金計算，故上訴人僅得請求689萬5089元（計算式參附表「註」所載）。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
二、被上訴人庚○○、乙○○則辯以：同意上訴人之主張等語。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷一第354-357頁，部分文字依本判決用語調整之）
一、兩造不爭執事項：
(一)被繼承人張一郎與庚○○於76年5月7日結婚。被繼承人張一郎嗣於91年12月9日死亡，己○○、戊○○、乙○○、庚○○及張○○均為其繼承人（見原審卷一第107-115頁、本院卷第223頁）。
嗣張○○於107年12月26日死亡，辛○○、甲○○、丁○○、丙○○為其繼承人（下稱辛○○等4人，見原審卷一第273頁）。
(二)依原審卷一第105頁上訴人之戶籍謄本顯示，其為84年8月15日出生在菲律賓，其父登記為張一郎，其母登記為庚○○，於96年10月3日初設戶籍登記。
(三)被繼承人張一郎遺有坐落於臺中市○○區○○段000、000-1（由000分割而來）、000、000-0（由000分割而來）、000、000地號土地，應有部分均為16分之5（即系爭土地，見原審卷一第119頁）。張○○等5人（原筆錄記載為「被上訴人」，與卷證不符，由本院依職權更正之）於92年10月13日，就系爭土地辦理繼承登記至戊○○、張○○、己○○、庚○○、乙○○名下分別共有，每人對各筆土地之應有部分均為80分之5（見原審卷一第121-155頁）。
(四)000地號等6筆土地於107年10月4日之全部登記共有人、應有部分均相同，共計10人，其中共有人林張茶、張國明、張國雄、張盟雪、張杏如（下稱林張茶等5人）之應有部分合計16分之11（見原審卷一第121-155頁）。又林張茶等5人、戊○○、己○○、張○○之繼承人即辛○○等4人，即除乙○○、庚○○外之其餘登記共有人（下稱系爭出賣人），於108年9月19日，將000地號等6筆土地（權利範圍全部）以總價1億4100萬元，出售予第三人，並於109年2月12日以買賣為登記原因，將000地號等6筆土地之所有權（權利範圍均全部）移轉登記予張永股份有限公司（見原審卷一第431-437頁、卷二第41-44、67頁、本院卷第225-236、271-280頁）。
(五)系爭出賣人依乙○○、庚○○就系爭土地登記持分（即每筆土地之應有部分均為80分之5）比例，計算每人應得之買賣價款為881萬2500元。經扣除張培徳應分攤之土地增值稅加地價稅合計32萬2804元、鑑界費用1,000元、提存費用1,000元後，將乙○○可受領之淨額848萬7696元提存於法院，嗣又將前所扣除之鑑界費1,000元為乙○○補辦提存（見本院卷第281-289頁）。另扣除庚○○應分攤之土地增值稅加地價稅合計32萬8744元、鑑界費用1,000元、提存費用1,000元、登報費用2,200元後，將蔡美容可受領之淨額847萬9556元提存於法院，嗣又將前所扣除之鑑界費1,000元、登報費用2,200元合計3,200元，為蔡美容補辦提存（見本院卷第291-300頁）。乙○○、蔡美容均已受領上開提存金額。（上訴人對於土地增值稅、地價稅之實際繳納金額有爭執）。
(六)上訴人於107年9月28日提起本件訴訟（見原審卷一第23頁）。
二、兩造爭執事項：
(一)被上訴人於二審時始爭執上訴人非張一郎之繼承人，是否符合民事訴訟法第447條第1項但書規定？若符合，上訴人是否為張一郎之繼承人？
(二)己○○等6人抗辯稱：上訴人就系爭土地是否因依民法第1146條、第767條規定之請求權均已罹於時效而無法主張所有權，當無法據以主張不當得利請求權及民法侵權行為賠償請求權，有無理由?
(三)上訴人主張張○○等5人（按筆錄係記載「被上訴人8人」，與卷證不符，由本院依職權更正之）於92年10月13日錯誤辦理系爭土地之繼承登記係共同侵權行為，己○○等6人於108年9月19日出售系爭土地係共同侵權行為，是否可採？
(四)己○○等6人為時效抗辯，有無理由？
(五)己○○等6人抗辯稱：應扣除出賣土地上訴人應分攤如附表所示之成本費用（見原審卷二第119頁），故上訴人所受損害應為689萬5089元（計算式參附表「註」），有無理由？
(六)上訴人本件請求是否有違反民法第148 條誠信原則之規定？
(七)上訴人依民法第179條、第181條、第197條第2項之不當得利請求權，及民法第184條第1項前段、後段、第185條之侵權行為損害賠償請求權，暨土地法第34條之1第3項規定規定，擇一請求如上訴聲明，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、上訴人為被繼承人張一郎之繼承人：上訴人主張其為被繼承人張一郎之女，為張一郎之繼承人乙節，為己○○等6人於本院時所否認，並以前詞置辯（參答辯意旨㈠）。經查：
(一)己○○等6人於原審時，對於上訴人主張其為被繼承人張一郎與庚○○所生之女，為張一郎之繼承人乙節，未曾加以爭執，有原審案卷可參，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第280條第1項前段規定，應視同自認（本件為繼承訴訟事件，並無家事事件法第58條排除訴訟上自認效力規定之適用）。又按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，為家事事件法第51條準用民事訴訟法第279條第3項所明定。基此，己○○等6人於本院時始否認上訴人為被繼承人張一郎之繼承人，自應就上開自認內容與事實不符，負舉證責任。
(二)己○○等6人抗辯稱：上訴人與胞兄乙○○於不同時間回臺設籍、上訴人未參加被繼承人張一郎之喪禮，及庚○○、乙○○於申報被繼承人張一郎之遺產稅及辦理系爭繼承登記時，對於繼承人名單未列上訴人乙事均無異議等情，雖為上訴人所不爭執，堪信實在。但己○○等6人前開所辯各情，發生之原因多端，己○○等6人抗辯稱：上訴人實非被繼承人張一郎之女語，固有可能，但上訴人稱庚○○因係外籍配偶，不愔我國法律，以為女兒無繼承權，於申報被繼承人張一郎之遺產稅及辦理系爭繼承登記時，才未列上訴人為繼承人等語，亦非全然無據。而乙○○為被繼承人張一郎之子，在我國重視男丁傳承香火之傳統觀念下，被繼承人張一郎先帶乙○○回臺設籍，亦非不合情理。再者，於申報被繼承人張一郎之遺產稅及辦理系爭繼承登記時，因上訴人尚未在臺灣設籍，乙○○於原審時又稱：「（問：為何當初會直接辦理繼承登記，沒有原告的名字？）那時候是張○○他們辦的…」等語（見原審卷一第278頁），則庚○○、乙○○是否因此而對於申報人及繼承登記人未包括上訴人乙事未加質疑或爭執，亦非全無可能。據上，徒憑己○○等6人上開所辯各情，尚難認庚○○、乙○○有何否認上訴人為被繼承人張一郎之繼承人之積極表現，更無從遽認上訴人確非被繼承人張一郎與庚○○所生之女，應認己○○等6人並未能就其等於原審之自認係與事實不符乙節，加以舉證推翻。
(三)又上訴人主張其為被繼承人張一郎之女，業據其提出戶籍謄本、出生證明、認證或公證證明文件為證（見原審卷一第105頁、本院卷一第159-169頁）。依上開出生證明「父親」欄所示，已載明為被繼承人張一郎。另被繼承人張一郎與庚○○於76年5月7日結婚，上訴人為84年8月15日出生（見兩造不爭執事項㈠、㈡），則依民法第1062條第1項規定，庚○○之受胎係在被繼承人張一郎與庚○○婚姻關係存續中，依民法第1063條第1項規定，推定上訴人為被繼承人張一郎之婚生子女。而按依民法第1063條第1項規定，推定為婚生子女者，在未經夫妻之一方或子女依同法條第2、3項規定期間內提起否認之訴，並得勝訴確定判決前，基於身分關係之統一安定性，及對他人身分人格之尊重，第三人非依法定程序及本於實體法上之權利行使，否則不能為不同之主張。又夫妻之一方或子女於法定期間內或期間開始前死亡，主張繼承權被侵害之人，依家事事件法第64條第1項規定，雖得提起否認子女之訴，然應自被繼承人死亡時起，於1年內為之，亦為同條第2項所明定。其立法理由謂：否認子女之訴，其裁判效力兼及於因民法第1063條第1項之推定致繼承權被侵害之人，故為保障其權益，縱使夫妻之一方或子女於法定期間內或期間開始前即已死亡，仍有使其身分關係明確之必要，此時該繼承權被侵害之人亦得提起否認子女之訴；並規定其得起訴之期間，以使身分關係能儘早統一明確。準此，該條所稱繼承權被侵害之人，不論係主張因當然繼承或代位繼承而其繼承權被侵害者，均屬之，並自其所主張發生繼承事實之被繼承人死亡時起，於法定除斥期間內提起否認子女之訴，逾期即不容再提起否認子女之訴以推翻婚生子女之推定。至同法第67條第1項固規定確認親子關係存否之訴，使有即受確認判決之法律上利益之人，就民法或其他法律所定親子關係有爭執者，得提起確認之訴，俾紛爭當事人有得以利用訴訟程序之機會，以應實際之需要，並保護子女之權益。惟繼承權因婚生推定而受影響之第三人，因逾同法第64條第2項所定除斥期間而不得提起否認子女之訴，又無從依同條第3項聲明承受訴訟，縱其依同法第67條第1項規定提起確認親子關係存否之訴，可認有確認利益，惟因不得推翻該婚生推定，其訴仍為無理由（最高法院109年度台上字第2289號判決參照）。本件被繼承人張一郎既於91年12月9日死亡，己○○等6人又迄未依家事事件法第67條第1項規定，提起確認上訴人與被繼承人張一郎親子關係不存在之訴，依上開說明，自不得推翻上訴人婚生推定之事實。
(四)己○○等6人雖請求上訴人進行親子血緣鑑定，以實其說，但為上訴人所拒絕。按未成年子女為當事人之親子關係事件，就血緣關係存否有爭執，法院認有必要時，得依聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗。但為聲請之當事人應釋明有事實足以懷疑血緣關係存否者，始得為之，家事事件法第68條第1項雖有明文。但查，本件並非家事事件法第三章所定之親子關係事件，上訴人亦非未成年子女，本院自無法依家事事件法第68條第1項規定，依聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗。加以進行親子血緣鑑定，涉及人民身體及隱私（參家事事件法第68條立法理由），則在法無明文之情況下，本院即無法強制上訴人進行親子血緣鑑定。再者，己○○等6人已無法另訴推翻上訴人被推定為被繼承人張一郎婚生子女之事實，已如前述，本院更無從僅因上訴人拒絕進行親子血緣鑑定，即為不利於上訴人之認定。故己○○等6人無法以親子血緣鑑定方式而為舉證，尚無從為有利於其等之判斷。
(五)據上，上訴人既經依法推定為被繼承人張一郎之婚生子女，上訴人主張其為被繼承人張一郎之繼承人，即於法有據，洵堪認定。
二、上訴人未能舉證張○○等5人於92年10月13日錯誤辦理系爭土地之繼承登記，成立共同侵權行為：
(一)上訴人主張被上訴人8人明知其為被繼承人張一郎之繼承人，卻於辦理系爭繼承登記時，漏未將上訴人列為繼承人，共同侵害上訴人之繼承權云云，為己○○等6人所否認，並以前揭情詞置辯（參答辯意旨㈠）。按民法第184條第1項前段所定侵權行為損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就前開侵權行為成立要件，負舉證責任。
(二)經查，上訴人為84年8月15日出生在菲律賓，於96年10月3日初設戶籍登記（見兩造不爭執事項㈡），其胞兄乙○○為79年3月31日生，於84年間即在臺設籍，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷一第113頁），可知被繼承人張一郎並未在生前將上訴人帶回臺灣設籍。且上訴人亦未參加被繼承人張一郎之喪禮，庚○○、乙○○於申報被繼承人張一郎之遺產稅及辦理系爭繼承登記時，又對於上訴人未列為繼承人乙事，均無異議，業已審認如前，則己○○等6人基此上情，而抗辯稱：其等並不知上訴人亦為被繼承人張一郎之女及繼承人，並非故意侵害上訴人之繼承人等語，即非無憑。上訴人雖提出上訴人與己○○或被繼承人張一郎其他家人在菲律賓之合照（見本院卷第215-217頁），欲證明張○○等5人係明知上訴人為被繼承人張一郎之女，但為己○○等6人所否認，且由該等照片至多能證明照片上之人有合照之事實，並不能認定己○○等6人均明知上訴人為被繼承人張一郎之女，上訴人又未能再舉證以實其說，自無從遽認己○○等6人主觀上有何侵害上訴人繼承權或對系爭土地之所有權之故意或過失。
(三)上訴人另主張己○○等6人欺上訴人之法定代理人庚○○為外籍配偶，對我國法令不瞭解，向庚○○訛稱上訴人為被繼承人張一郎之女兒，無權繼承遺產，方導致庚○○受誤導而未協助辦理上訴人之繼承登記云云，然為己○○等6人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此利己之事實，負舉證責任。惟上訴人並未能舉證以實其說，此部分主張即無法採信。乙○○於原審復陳稱：「（問：為何當初會直接辦理繼承登記，沒有原告的名字？）那時候是張○○他們辦的…」等語（見原審卷一第278頁），上訴人對於庚○○、乙○○錯誤辦理系爭繼承登記乙節，主觀上究竟有何故意或過失，亦未為具體主張，僅以庚○○、乙○○亦有參與系爭繼承登記，即遽謂庚○○、乙○○有共同侵權行為，自無可採。
(四)又按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權 (最高法院53年台上字第592號判決先例參照)。查上訴人因繼承關係而取得系爭土地之所有權，並不因其依民法第1146條、第767條規定之請求權是否罹於時效而消滅，業經本院審認如前，基此，張○○等5人雖於92年10月13日錯誤辦理系爭繼承登記，但對於上訴人之繼承權不生影響，上訴人主張張○○等5人錯誤辦理系爭繼承登記，共同侵害其繼承權云云，亦不可採。
(五)再者，上訴人本得基於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條規定，訴請被上訴人8人回復原狀（即請求將上訴人亦併同辦理系爭土地之繼承登記，參原審卷一第311、313頁），惟因系爭出賣人嗣依土地法第34條之1第1項規定，合法出售000地號等6筆土地（權利範圍全部，含系爭土地），造成非出賣人之上訴人、庚○○、乙○○3人對系爭土地之所有權，均合法移轉給第三人（詳後述），則上訴人因此所受喪失系爭土地所有權之損害，顯然並非張○○等5人錯誤辦理系爭繼承登記所致。
(六)據上，上訴人既無法舉證證明張○○等5人錯誤辦理系爭繼承登記乙事，主觀上有何故意或過失侵害上訴人權利之事實，系爭繼承登記又對上訴人之繼承權或取得系爭土地所有權均不生影響，而上訴人最終喪失對系爭土地所有權又與系爭繼承登記無涉，核與民法第184條第1項前段所定之侵權行為損害賠償請求權之要件即屬有間，上訴人主張張○○等5人就系爭繼承登記成立共同侵權行為，要無足取。
三、己○○等6人於108年9月19日出售系爭土地，不成立共同侵權行為：
(一)按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。
(二)查000地號等6筆土地於107年10月4日之全部登記共有人、應有部分均相同，共計10人，其中共有人林張茶、張國明、張國雄、張盟雪、張杏如之應有部分合計16分之11。又系爭出賣人於108年9月19日，將000地號等6筆土地（權利範圍全部）以總價1億4100萬元，出售予第三人，並於109年2月12日以買賣為登記原因，將000地號等6筆土地之所有權（權利範圍均全部）移轉登記予張永股份有限公司等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），堪信實在。基此，系爭出賣人之人數及應有部分，顯然已符合土地法第34條之1第1項所定「共有人過半數及其應有部分合計過半數」，則系爭出賣人共同出售000地號等6筆土地（權利範圍全部），即於法有據。
(三)上訴人雖主張己○○等6人係在本件訴訟繫屬中出售，係故意背於善良風俗之方法，侵害上訴人之所有權云云。但法律並無明文限制或禁止共有人不得於與共有土地相關之訴訟繫屬中處分共有土地，且上開買賣，縱使扣除己○○等6人之應有部分，單單計算林張茶等5人之應有部分合計16分之11，亦已逾上開共有土地應有部分3分之2，依土地法第34條之1第1項但書規定，亦得合法出售全部共有土地，故己○○等6人參與上開出賣共有土地，應認係依法正當行使自己之共有權利，並無侵權行為或背於善良風俗可言。
(四)據上，上訴人主張己○○等6人於108年9月19日出售系爭土地，構成民法第184條第1項前段或後段之侵權行為云云，即不可採。
四、己○○等6人應依土地法第34條之1第3項規定，就上訴人應受分配之價金671萬1737元，負連帶清償責任：
(一)查被繼承人張一郎死亡時，遺有系爭土地，被繼承人張一郎之繼承人為己○○、戊○○、乙○○、庚○○及張○○，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈢）。而上訴人亦為被繼承人張一郎之繼承人，亦經本院審認如前。故系爭土地應由己○○、戊○○、乙○○、庚○○、張○○及上訴人繼承，應繼分各6分之1，洵堪認定。
(二)己○○等6人雖抗辯稱：上訴人依民法第1146條、第767條規定之請求權均已罹於時效，無法主張系爭土地之所有權云云。然按繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第771號解釋在案。解釋理由書謂：依民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」請求權時效完成後，在我國民法僅具有抗辯發生之效果。是民法第1146條第2項有關繼承回復請求權於時效完成後，亦僅使回復義務人得據以抗辯，至繼承權之自身則依然存在（民法第144條規定立法理由參照）。真正繼承人之繼承回復請求權縱使罹於時效並經表見繼承人抗辯，真正繼承人雖喪失其基於該請求權所享有之特殊地位，但不因此喪失其法定繼承人地位及已當然承受之繼承財產，而仍得依民法相關規定（如民法第767條）排除侵害並請求返還。準此，真正繼承人依民法第1146條、第767條規定之請求權，縱使罹於時效，亦僅具有抗辯發生之效果，並不會使真正繼承人已當然承受之繼承財產權利消滅。
(三)己○○等6人又抗辯稱：上訴人依民法第767條規定之請求權時效，應自被繼承人張一郎91年12月9日或財政部國稅局92年8月11日核准免稅證明書之日起算云云，但為上訴人所否認，主張應自92年10月13日辦理系爭繼承登記時起算等語。經查，司法院大法官會議釋字第771號解釋理由書謂：「…按繼承回復請求權制度之目的係在賦予真正繼承人一特殊地位，使其得完整與快速排除表見繼承人對於繼承財產之侵害，真正繼承人之繼承回復請求權縱使罹於時效並經表見繼承人抗辯，真正繼承人雖喪失其基於該請求權所享有之特殊地位，但不因此喪失其法定繼承人地位及已當然承受之繼承財產，而仍得依民法相關規定（如民法第767條）排除侵害並請求返還，始符本院釋字第437號解釋所示『繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利』及憲法第15條保障人民財產權之意旨。系爭判例有關喪失繼承權部分，除剝奪真正繼承人基於身分取得之繼承權，增加法無明文規定之繼承權喪失事由（民法第1145條參照）外，亦偏離民法所定當然繼承、繼承權屬一身專屬權等原則，根本變動真正繼承人依法繼承所已形成之既有權利義務關係，進而使真正繼承人喪失繼承財產之個別財產權，無法對繼承財產主張其本得行使之個別物上請求權或其他權利。且與民法第125條所定15年時效相比，民法第1146條所定2年及10年時效俱屬相對較短之時效，然系爭判例不但使表見繼承人得為時效抗辯，尚且使真正繼承人原有繼承權全部於短期內喪失，無異於使其原依民法第767條所得主張之物上請求權時效亦因而縮短至2年或10年，將發生更嚴重之當然失權效果。
即使其侵害行為係於繼承開始之10年後始發生者，亦同。對於真正繼承人而言，實屬過苛。是系爭判例有關真正繼承人之『原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權』部分，與憲法第15條保障人民財產權之意旨不符，應自本解釋公布之日起，不再援用。」由此可知，上開解釋文、解釋理由書除已揚棄判例意旨所採繼承權喪失說，且肯認真正繼承人依民法第767條所得主張之物上請求權不受影響，更明認即使侵害行為在繼承開始後始發生者，真正繼承人仍得主張民法第767條之物上請求權。己○○等6人抗辯稱：上訴人依民法第767條之物上請求權應自91年12月9日被繼承人張一郎死亡之日起算云云，自不可採。至於本號解釋雖無進一步探討真正繼承人依民法第767條主張物上請求權時，關於其所受消滅時效之限制，此時其物上請求權時效起算時點，然本號解釋做成後，就已登記之不動產時，真正繼承人如未於自命繼承人無權占有或侵奪該不動產、妨害真正繼承人就該不動產之所有權，或有妨害其所有權之虞起，15年內，請求返還、請求除去妨害，或請求防止妨害者，自命繼承人方得為時效完成之抗辯（詹大法官森林提出之協同意見書參照）。再衡酌真正繼承人所能取得之遺產如屬不動產，原係以登記為公示方法，基此，倘並無其他足資認為繼承權侵害行為，即應以登記完成為物上請求權時效起算時點。基此，己○○等6人雖另抗辯稱：應自財政部國稅局92年8月11日核准免稅證明書之日起算云云，但由卷附之遺產稅免稅證明書上記載「本證明書不作繼承人身分及遺產產權證明之用，僅供持有相關主管機關辦理產權移轉登記用」（見原審卷一第119頁），可知上開時點，尚未發生侵奪上訴人就系爭土地之所有權之情事，則上訴人依民法第767條之物上請求權時效，尚無從起算。而張○○等5人於92年10月13日辦理系爭繼承登記時，應認張○○等5人業以公示登記之方式，表彰系爭土地之所有權人，足使不知情之第三人誤認上訴人並非系爭土地之所有權人，顯然已妨害上訴人就系爭土地之所有權。依上開說明，上訴人主張其依民法第767條所定之物上請求權時效，應自92年10月13日起算，洵屬有據，堪予採認。又上訴人係於107年9月28日提起本件訴訟（見兩造不爭執事項㈥），自未罹於民法第125條之15年時效。據上，己○○等6人以上訴人依民法第767條規定之請求權已罹於時效，已無法主張系爭土地之所有權云云置辯，即不可採。
(四)另按土地法第34條之1第1項之共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，土地法第34條之1第3項定有明文。又此項請求權應係共有人就其應有部分之所有權而來，且兩造就物上請求權時效消滅之主張，業經本院認定如上，系爭出賣人既已於109年2月12日將000地號等6筆土地（權利範圍全部），以總價1億4100萬元，出售予第三人張永股份有限公司，並辦畢所有權移轉登記，上訴人依土地法第34條之1第3項規定，請求系爭出賣人中之己○○等6人對於其應得之價金，負連帶清償責任，即於法有據。
(五)己○○等6人抗辯稱：上訴人得請求之價金，應扣除上訴人應分攤如附表所示之成本費用，並應以己○○等6人依如附表「實領金額」欄領取之價金計算，應為689萬5089元等語，為上訴人所否認，並陳稱：其不同意出售系爭土地，且非買賣契約、經紀業委託關係之當事人，自無需負擔如附表所示之成本費用。另就如附表編號1之「代書費」3,760元、「其他㈡」總計56,798元，均有爭執；如附表「其他㈠」總計292,202元則重複列計等語。經查：
1、系爭出賣人是依土地法第34條之1第1項規定，合法出售000地號等6筆土地（權利範圍全部），而依一般土地買賣交易習慣，均是由出賣人負擔土地增值稅、賣方之代書費、仲介費，系爭出賣人所簽立之土地建物買賣契約書第7條第1款亦約定由出賣人負擔土地增值稅（見本院卷一第274頁），而上訴人對於系爭出賣人確有支出如附表所示「增值稅」817萬7420元、「代書費」33萬7620元、仲介費200萬元，又不爭執（見本院卷二第11、29頁），堪信實在。則己○○等6人抗辯稱：買賣總價1億4100萬元應扣除如附表所示「增值稅」817萬7420元、「代書費」33萬7620元、11,130元、8,480元、仲介費200萬元等語，應認合於情理，堪予憑採。上訴人以其未同意出售系爭土地，亦非買賣契約、經紀業委託關係之當事人為由，拒絕分擔相關成本費用，要無足取。
2、另觀諸系爭出賣人所簽立之土地建物買賣契約書，可知出售之標的除000地號等6筆土地外，另包括門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷000弄00號之房屋（見本院卷一第271頁），且上訴人對於該房屋之價金如附表「房屋部分」欄所示160萬元，並不爭執（見本院卷二第11頁），則上訴人應得之價金自不應包括上開房屋之價金，乃當然之理。故買賣總價1億4100萬元應再扣除上開房屋之價金160萬元，亦堪認定。
3、己○○等6人雖抗辯稱：另應扣除附表編號1之「代書費」3,760元、「其他㈠」292,202元、「其他㈡」56,798元云云，但為上訴人所否認，自應由己○○等6人就此利己之事實，負舉證責任。惟查，己○○等6人就附表編號1之「代書費」3,760元、編號1之「其他㈡」20,610元，究與出售000地號等6筆土地有何關聯，均未能舉證證明之。至於編號3之「其他㈡」36,188元，則係己○○個人被罰款之費用，己○○等6人嗣已陳明不納入本件應扣減之稅費（見本院卷二第18頁）。再如附表「其他㈠」292,202元，己○○等6人雖抗辯稱：庚○○、乙○○每人依附表「代書費」、「仲介費」欄所示應分擔之21,101元、125,000元，每人合計146,101元，已由戊○○、己○○分別分擔97,401元，另由辛○○、甲○○、丁○○、丙○○分擔97,400元，故列在「其他㈠」等語（見本院卷二第17頁）。但查，庚○○、乙○○依附表「代書費」、「仲介費」欄所示應分擔之21,101元、125,000元，均已計入如附表「代書費」337,620元、「仲介費」200萬元中，已如前述，上訴人主張「其他㈠」係重複列計等語，應認可採。
4、又按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。查系爭出賣人既是以總價1億4100萬元，出售000地號等6筆土地（權利範圍全部）及上開房屋，則在計算上訴人應得之價金時，自應以上開總價扣除前述之相關成本費用後，作為計算基準。己○○等6人抗辯稱：應以己○○等6人依如附表「實領金額」欄之金額計算，並不可採。
(六)又被繼承人張一郎就000地號等6筆土地所遺持分均為16分之5，上訴人之應繼分為6分之1，已如前述，故換算為持分比例為96分之5。據上，上訴人應分得之價金應為671萬1737元【計算式：1億2886萬5350元（詳附表「本院認定」欄）×5/96＝6,711,737，小數點以下四捨五入】。準此，上訴人請求己○○等6人連帶給付671萬1737元，即有理由，應予准許。上訴人就前開請求既有理由，則其就同一給付，主張選擇合併，另依民法第179條、第181條、第197條第2項之不當得利法律關係為請求部分，即無再予審究之必要，附此敘明。至於上訴人逾此部分之請求，己○○等6人並無不當得利，上訴人依土地法第34條之1第3項或不當得利之法律關係而為請求，均無理由，應予駁回。
(七)己○○等6人又稱：其等依土地法第34條之1第3項規定，就上訴人應得之價金671萬1737元負連帶清償責任，時效應自108年9月19日起算等語（見本院卷二第30頁），上訴人既於107年9月28日提起本件訴訟（見兩造不爭執事項㈥），並未罹於15年時效（民法第125條本文參照），亦無己○○等6人所稱上訴人長年不行使權利之事，庚○○、乙○○又均未參與出售系爭土地之事，上訴人請求己○○等6人連帶給付價金，即無己○○等6人所指違反民法第148條誠信原則之情形。
五、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，為民法第229條第2項所明定。查上訴人於原審原起訴請求塗銷系爭繼承登記及訴請裁判分割系爭土地，嗣於109年1月6日始具狀請求被上訴人8人應連帶給付734萬3750元本息，己○○等6人於是日收受上開書狀（見原審卷二第17頁），則上訴人請求己○○等6人應給付自109年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（民法第233條第1項、第203條參照），為有理由；逾此部分之遲延利息請求，即於法無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依土地法第34條之1第3項規定，請求己○○等6人連帶給付上訴人671萬1737元，及自109年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分（不含連帶給付部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，另上訴人於本院追加請求己○○等6人負連帶責任，均為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；上訴人另於本院所為其餘追加請求，亦為無理由，應併予駁回其餘追加之訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 111 年 2 月 23 日附表：即原審卷二第119頁被證2編號 姓名 持分 A所取得價金 B 成 本 費 用 實領金額 (即A減B） 備註 增值稅 代書費 代書費 仲介費 房屋部分 其他㈠ 其他㈡ 1 林張茶 5/16 44,062,500 6,871,758 105,507 3,760 625,000 1,000,000 20,610 35,435,865 2 戊○○ 5/80 8,000,500 322,804 21,101 11,130 125,000 200,000 97,401 8,035,064 3 己○○ 5/80 8,000,500 331,310 21,101 8,480 125,000 200,000 97,401 36,188 7,993,020 4 辛○○ 甲○○丁○○丙○○ 5/80 8,000,500 0 21,101 0 125,000 200,000 97,400 8,368,999 5 張國明等4人 12/32 52,875,000 0 126,608 0 750,000 51,998,392 6 乙○○ 5/80 8,000,500 322,804 21,101 125,000 8,489,696 尚未扣代書費211,01、仲介費125,000 7 庚○○ 5/80 8,000,500 328,744 21,101 125,000 8,483,756 尚未扣代書費21,101、仲介費125,000 總計 141,000,000 8,177,420 337,620 23,370 2,000,000 1,600,000 292,202 56,798 本院認定 141,000,000 8,177,420 337,620 19,610 2,000,000 1,600,000 0 0 128,865,350【註】己○○等6人抗辯應以被上訴人依如附表「實領金額欄」之總和4137萬535元，除以6等份，計算上訴人得請求金額，計算式如下：（見本院卷一第121頁）8,035,064＋7,993,020＋8,368,999＋8,489,696＋8,483,756＝41,370,53541,370,535÷6＝6,895,089（小數點以下四捨五入）