臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重家上字第2號上 訴 人 吳美玲
吳惠貞共 同訴訟代理人 蘇慶良律師視同上訴人 吳白素卿
吳孟娟被 上訴 人 吳偉誠訴訟代理人 林見軍律師複 代理 人 余佳玲上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國108年8月26日臺灣臺中地方法院105年度家訴字第84號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於110年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人各新臺幣拾伍萬肆仟柒佰陸拾捌元。
前項金額，被上訴人應給付自民國一百零五年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原起訴請求被上訴人塗銷臺中市○○區○○段000地號土地及坐落其上之同段181建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路000巷000弄0號，下合稱系爭房地）所有權登記，並將系爭房地移轉登記返還予上訴人、被上訴人及視同上訴人吳白素卿、吳孟娟公同共有，暨請求被上訴人給付新臺幣（下同）4,644,693元，嗣於本院上訴聲明僅請求被上訴人將系爭房地移轉登記返還予上訴人、被上訴人及吳白素卿、吳孟娟公同共有（見本院卷一254頁），及請求給付735,585元（見本院卷二29頁），核屬減縮應受判決事項之聲明；又上訴人請求就上開735,585元加計法定遲延利息（見本院卷二29頁），核屬聲明之擴張，與前開規定相符，均應予准許。
二、上訴人主張：兩造之被繼承人吳春祥前經臺中市○○區○○段000○000○000○000○000○000地號土地（下稱○○段土地）及同區○○段458地號土地（下稱○○段土地）全體共有人同意，得占有使用上開土地，該使用土地之權利於吳春祥死亡後，為全體繼承人公同共有，被上訴人超過其應繼分比例使用○○段土地、○○段土地，致上訴人無法按應繼分比例使用上開土地，因而受有損害等情，是此部分訴訟標的為被上訴人使用○○段土地、○○段土地逾越其應繼分比例，對上訴人造成之不當得利或侵權行為，自與○○段土地、○○段土地其他共有人即原審追加原告吳吉森、吳添富、林建成、林建宏、林宜楷、林鏡洲無關，無合一確定之必要。上訴人就此部分提起上訴，效力不及於吳吉森、吳添富、林建成、林建宏、林宜楷、林鏡洲，上開人等，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：被繼承人吳春祥於103年8月30日死亡，其配偶即視同上訴人吳白素卿及其子女即伊等2人、視同上訴人吳孟娟、被上訴人為繼承人。系爭房地為吳春祥之遺產，借名登記在被上訴人名下，吳春祥死亡後借名登記契約終止，爰依民法第179條、第184條、767條之規定，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予吳春祥全體繼承人公同共有。又被上訴人自103年9月起占用系爭房地共計27個月，以每月租金新臺幣（下同）2萬元計算，伊等受有無法使用系爭房地之損害108,000元；且臺中市○○區○○路00號房屋（下稱系爭96號房屋），原為吳春祥所有，並出租與訴外人廖○○，月租2萬元，被上訴人於吳春祥死亡後，未將收取之27個月租金按比例各分配108,000元予伊等2人；另吳春祥經其他土地共有人同意使用○○段土地、○○段土地，吳春祥死亡後，該使用○○段土地、○○段土地之權利本應由全體繼承人公同共有，惟被上訴人在○○段土地、○○段土地上耕作，致伊等2人自103年9月1日起至105年11月30日止，無法依應繼分比例使用○○段土地、○○段土地，而各受有相當於租金損害519,044元。爰依民法第179條、第184條之規定，請求被上訴人各給付伊等735,585元。為此求為命被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予全體繼承人公同共有，及各給付伊等735,585元之判決。
並於本院追加請求被上訴人給付735,585元之法定遲延利息（未繫屬本院部分，不另贄述）。
二、被上訴人則以：伊為家中唯一男子，長期在吳春祥身邊幫忙務農，雙親感念伊辛苦付出，因而出資購買系爭房地贈與伊，伊占有系爭房地並無不當得利。系爭96號房屋係由吳白素卿出租予○○汽車修配廠，租金亦由吳白素卿收取。又伊未排除上訴人回來耕作○○段土地、○○段土地，且伊係子承父業繼續耕作，並非不當得利等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並追加請求735,585元之法定遲延利息，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人、吳白素卿、吳孟娟及被上訴人公同共有。㈢被上訴人應給付上訴人各735,585元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、得心證之理由㈠被上訴人為系爭房地所有權人，並非無權占有：
⒈按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下
，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。查系爭房地登記為被上訴人所有，登記原因為買賣，原因發生日期為100年4月7日等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地之土地、建物第二類謄本為憑（見原審卷一81、83頁），而上訴人主張吳春祥將系爭房地借名登記在被上訴人名下，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭房地為吳春祥所贈與等語，依前開說明，自應由上訴人先就借名登記關係存在之事實負舉證責任。上訴人主張應先由被上訴人就吳春祥將系爭房地贈與被上訴人乙節負舉證之責云云，即非可採。
⒉上訴人主張：吳春祥將購買系爭房地之價金700萬元，分別
於100年4月6日及同年月29日匯入訴外人陳○○即吳美玲配偶之帳戶，請陳○○代為付款云云，並提出陳○○帳戶歷史紀錄查詢為證（見原審卷一43-45頁）。然縱上開700萬元係吳春祥購買系爭房地之資金，因被上訴人並未否認系爭房地為吳春祥所購買，所爭執者乃吳春祥購入系爭房地後直接登記在被上訴人名下之行為，究為借名登記或贈與，尚無從單憑系爭房地為吳春祥出資購買此一事實，即得推認吳春祥係基於借名登記關係將系爭房地登記在被上訴人名下。
⒊上訴人復主張：吳春祥將700萬元匯給女婿陳○○代為付款行
為，是為避免若直接匯款給被上訴人，將遭人誤以為吳春祥贈與700萬元予被上訴人云云，然縱吳春祥委託陳○○代為付款乙節為真，亦僅能推認吳春祥有不方便親自付款，須由陳○○代為處理之情事，上訴人前開主張，係其主觀臆測，不足為憑。又吳白素卿、吳孟娟曾具狀稱：被上訴人身為吳春祥之獨子，又留在吳春祥身邊幫忙務農，吳春祥才想買系爭房地送給被上訴人等語（見原審卷一157頁），顯異於上訴人之主張。況如吳春祥直接將700萬元匯予被上訴人，或直接匯款700萬元至系爭房地原所有人，易遭稅捐機關發覺而課徵贈與稅，故吳春祥製造由陳○○支付系爭房地價金之外觀，以規避贈與稅之課徵，亦有可能。從而，上訴人並未舉證證明吳春祥匯款700萬元予陳○○，確係為防備被上訴人日後自行主張受贈系爭房地，尚難以此認定系爭房地係借名登記在被上訴人名下。
⒋按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附
登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。
三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」，土地法第78條之1第1項、第2項定有明文，是預告登記旨在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記失其依據，應予塗銷，並無確認登記名義人是否為真正所有權人之功能。查被上訴人於101年3月29日簽立預告登記同意書，為保全吳白素卿權利移轉之請求權，而由吳白素卿對系爭房地辦理預告登記，此有土地登記申請書及預告登記同意書可憑（見原審卷○000-000頁）。惟上訴人未能舉證證明吳白素卿對系爭房屋有何權利移轉請求權存在，且吳白素卿具狀陳稱：伊擔心被上訴人不擅理財波及系爭房地，所以在親戚主動建議下為預告登記，後來被上訴人娶妻，伊認為可放手給被上訴人夫妻，不用再操心，所以塗銷預告登記等語（見原審卷一157頁），可見吳白素卿對系爭房地為預告登記，並非為保全特定之請求權，尚不能單以預告登記之客觀事實，推論被上訴人非系爭房地之真正所有權人。況吳白素卿已於104年4月21日塗銷前開預告登記，有土地登記申請書及預告登記塗銷同意書可憑（見原審卷○000-000頁），上訴人雖謂：吳白素卿與被上訴人同住，需靠被上訴扶養，不得不為云云，然如被上訴人非系爭房地真正所有權人，吳白素卿保留前開預告登記，更可保障其日後生活，豈有自行塗銷之理，是上訴人主張系爭房地非被上訴人所有，為防止被上訴人任意處分系爭房地而為預告登記云云，與實情不符，並無可採。
⒌從而，上訴人之舉證未能使本院達到吳春祥將系爭房地借
名登記予被上訴人之確實心證，自應依系爭房地登記現況，認被上訴人為系爭房地之所有權人。上訴人請求被上訴人移轉登記系爭房地所有權予吳春祥全體繼承人，及給付因無權占有系爭房地所受損害或相當租金之不當得利，均屬無據。
㈡被上訴人非收取系爭96號房屋租金之人：
⒈按侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，
主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院105年度台上字第1990號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人於吳春祥死亡後，未將收取之系爭96號房屋27個月租金按比例分配，侵害渠等權利云云，自應先由上訴人舉證被上訴人有收取系爭96號房屋租金之「侵害行為」情事。
⒉系爭96號房屋原為吳春祥所有，為兩造所不爭執。吳春祥
自103年5月1日起至104年4月30日止出租予廖○○（下稱第1份租約），嗣吳春祥死亡後，改由吳白素卿出租予廖○○，租賃期間則自104年5月1日起至106年4月30日止（下稱第2份租約）等情，經被上訴人提出房屋租賃契約書2份為證見原審卷331-353頁，本院卷○000-000頁）相符。上訴人雖主張：第1份租約簽約日期為104年4月25日，該日吳春祥早已死亡，無從簽立契約，故非真正云云。然據證人廖○○於本院證稱：第1份租約上吳春祥簽名為其本人親簽，這份契約是103年簽的，契約書末頁的簽約日期寫錯，因為那時伊女兒出生才5個月，第1次租系爭96號房屋，所以伊有印象是103年所簽等語（見本院卷一424頁），堪認第1份租約確為吳春祥與廖○○所簽立，僅簽約日期年份記載錯誤，並不影響第1份租約之真正。又證人廖○○證稱：第2份租約是吳白素卿跟伊簽約，與伊接洽的是吳白素卿，當時是被上訴人載吳白素卿來簽約等語（見本院卷○000-000頁），足徵第2份租約亦屬真正。
⒊又據證人廖○○證稱：伊將第1份租約之租金匯入吳春祥帳戶
，伊不記得於吳春祥死亡後，租金是否匯入吳春祥帳戶，第2份租約因吳白素卿說她不會跑銀行，要伊匯入被上訴人帳戶等語（見本院卷一425頁），是依證人廖○○之證述，尚難認被上訴人有收取租金情事，上訴人亦未能舉證證明被上訴人有收取系爭96號房屋租金之事實，實難光憑上訴人主觀臆測而得認被上訴人有收取系爭96號房屋租金，是上訴人依侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人將27個月租金按比例各分配108,000元予上訴人云云，亦非可取。
㈢被上訴人使用○○段土地、○○段土地超過其應繼分，致上訴
人無法按應繼分比例使用上開土地，而受有相當於租金之損害，被上訴人應給付上訴人各154,768元：
⒈吳春祥為○○段土地、○○段土地之共有人，生前曾得其他
共有人同意在○○段土地、○○段土地上種植農作物等情，為兩造所不爭執（見本院卷二4頁），則吳春祥得全體共有人同意，得使用○○段土地、○○段土地之權利，即可為繼承之客體，於吳春祥死亡後，屬吳春祥全體繼承人公同共有。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規
定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若共有人逾越其比例，於共有人間，自構成不當得利，他共有人得請求返還，此項請求權非因繼承所生，不屬公同共有（最高法院106 年度台上字第2100號判決意旨參照）。查被上訴人自承於吳春祥死亡後，其在○○段土地全部種植農作物，且○○段土地除君子祠及道路部分外，亦由其全部種植農作物等語（見本院卷一
307、308頁），則被上訴人使用○○段土地、○○段土地顯超過其應繼分（潛在的應有部分）比例，揆諸前揭判決意旨，對上訴人自構成不當得利。被上訴人辯稱：伊係子承父業繼續耕作，並非不當得利云云，即非可採。被上訴人雖又辯稱：伊未排除上訴人回來耕作○○段土地、○○段土地云云，然○○段土地、○○段土地（除君子祠及道路部分外）既由被上訴人全部耕作占有，於客觀事實上即排除他人使用土地之權利，對上訴人而言自構成不當得利，被上訴人執此置辯，亦無可採。又依社會一般觀念，被上訴人超過應繼分比例使用○○段土地、○○段土地，所受有占有使用土地之利益，依其性質不能返還，此利益相當於租金之價額，則上訴人依不當得利之法律關係按應繼分比例計算，請求被上訴人償還自103年9月1日起至105年11月30日止相當於租金之價額，自屬有據。
⒊依土地法第110條第1項之規定，地租不得超過地價8%，
此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準。而以年息8%為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額8%計算之，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。本院審酌○○段土地、○○段土地位在臺中市○○區○○路巷道內，現種植農作物，附近多為竹林、田地、工廠、住家等情，有本院勘驗筆錄及照片附卷可參（見本院卷○000-000頁），並綜合附近之商業繁榮程度、交通便利程度等一切情形，認應以○○段土地、○○段土地申報地價之週年利率2%計算相當於租金之不當得利。從而，被上訴人自103年9月1日起至105年11月30日止，應給付上訴人相當租金不當得利各154,768元（計算式詳附表）。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付上訴人各154,768元，為有理由，應予准許；上訴人逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。就上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人追加請求上開本金之法定遲延利息，即自起訴狀繕本送達之翌日（105年3月31日，見原審卷一第20頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，亦應准許，逾此部分之請求，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，無庸再一一加以論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附表：（新臺幣元，元以下四捨五入）編號 土 地 地 號 耕作時間 耕作面積(㎡) 申報地價(㎡/元) 計算式：耕作面積×申報地價×年息2％×日數比例×應繼分各1/5 不當得利數額 1 ○○段274地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 408.07 440 408.07㎡×440元×2%×122/365×1/5 240 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 408.07 440 408.07㎡×440元×2%×1×1/5 718 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 408.07 672 408.07㎡×672元×2%×335/366×1/5 1,004 2 ○○段275地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 2014.85 1,680 2014.85㎡×1,680元×2%×122/365×1/5 4,526 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 2014.85 1,680 2014.85㎡×1,680元×2%×1×1/5 13,540 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 2014.85 2,480 2014.85㎡×2,480元×2%×335/366×1/5 18,294 3 ○○段401地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 4078.28 1,680 4078.28㎡×1,680元×2%×122/365×1/5 9,160 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 4078.28 1,680 4078.28㎡×1,680元×2%×1×1/5 27,406 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 4078.28 2,480 4078.28㎡×2,480元×2%×335/366×1/5 37,030 4 ○○段402地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 1250.23 440 1250.23㎡×440元×2%×122/365×1/5 735 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 1250.23 440 1250.23㎡×440元×2%×1×1/5 2,200 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 1250.23 672 1250.23㎡×672元×2%×335/366×1/5 3,076 5 ○○段403地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 1213.09 440 1213.09㎡×440元×2%×122/365×1/5 714 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 1213.09 440 1213.09㎡×440元×2%×1×1/5 2,135 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 1213.09 672 1213.09㎡×672元×2%×335/366×1/5 2,985 6 ○○段568地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 1335.03 440 1335.03㎡×440元×2%×122/365×1/5 785 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 1335.03 440 1335.03㎡×440元×2%×1×1/5 2,350 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 1335.03 672 1335.03㎡×672元×2%×335/366×1/5 3,285 7 ○○段458地號 103年9月1日至103年12月31日（共計122天） 5112.64 440 5112.64㎡×440元×2%×122/365×1/5 3,008 104年1月1日至104年12月31日(共計1年) 5112.64 440 5112.64㎡×440元×2%×1×1/5 8,998 105年1月1日至105年11月30日（共計335天、105年為閏年） 5112.64(登記面積5177.28－君子祠面積41.16－道路面積23.48，見本院卷一453頁） 672 5112.64㎡×672元×2%×335/366×1/5 12,579 總 計 154,768