臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第157號上 訴 人即被上訴人 高馨寧被上訴人即上訴人 林志親（即林東瑞之繼承人）被上訴人即 李淑瓊
李水松李順彬毛美足高春妹林庭宇上 一 人訴訟代理人 趙瑞賢被上訴人即視同上訴人 紀春蘭
林東聘林明福兼法定代理 陳淑卿人被上訴人即 林敬翔視同上訴人
丙辛酉環保企業股份有限公司法定代理人 陳正書被上訴人即視同上訴人 趙瑞益
陳星碩上二人共同訴訟代理人 趙冠瑩被上訴人即視同上訴人 林明志（即林東瑞之繼承人）
林秋琴（即林東瑞之繼承人）
陳美慧（即林顏之繼承人）
趙志傳（即林顏之繼承人）
趙洋森（即林顏之繼承人）
趙美蘭（即林顏之繼承人）
葛陳菜（即林顏之繼承人）
陳換（即林顏之繼承人）
陳添發（即林顏之繼承人）
陳滿（即林顏之繼承人）
陳添益（即林顏之繼承人）
林添財（即林顏之繼承人）
張陳囝（即林顏之繼承人）
陳珊琪（即林顏之繼承人）
李淑心（即林顏之繼承人）
陳威民（即林顏之繼承人）
周月貞（即林顏之繼承人）
陳婷婷（即林顏之繼承人）
陳品君（即林顏之繼承人）
陳儀薇（即林顏之繼承人）
許月嬌（即林顏之繼承人）
陳清陸（即林顏之繼承人）
程光儀律師（林顏之繼承人陳添鎮之遺產管理人）上 一 人訴訟代理人 張義群律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國109年11月17日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1180號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
壹、視同上訴部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件上訴人即被上訴人高馨寧（下稱高馨寧）於民國105年3月4日，以被上訴人即上訴人林志親（下稱林志親）等其餘共有人為共同被告，就坐落臺中市○○區○○段000地號土地（面積2699.84平方公尺，下稱系爭土地），向原法院起訴請求分割共有物，原審於109年9月29日行言詞辯論，同年11月17日判決，因林志親表示不服提起上訴，本院於110年3月2日以110年度上易字第157號受理在案（見本院卷第3頁）。而其訴訟標的法律關係對於共同訴訟人之各人必須合一確定，而提起上訴又係有利益於其他共同訴訟人之行為，是本件經原審判決後，固僅由林志親提起上訴，惟依上開規定，其上訴效力自應及於同造其餘未上訴之共有人，爰併列該等同造其餘未上訴之共有人為視同上訴人，合先敘明。
貳、承受訴訟及承當訴訟部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。
二、經查，原審共同被告林東瑞於105年3月30日死亡，被上訴人即視同上訴人林明志、林秋琴、林張○妹、林○鳳及林志親（下稱林明志等五人）為林東瑞之繼承人，有林東瑞之相關戶籍登記簿、戶籍謄本附卷足參，惟就渠等繼承人為承受訴訟人續行訴訟部分，已由本院依職權，於110年3月10日另以裁定分別准林明志等五人為林東瑞之承受訴訟人續行訴訟，並准由林明志、林秋琴、林志親代林張○妹、林○鳳二人承當訴訟，併此敘明。
參、本件發回事由部分：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院95年度台上字第1404號判決意旨參照）。
二、又分割共有物之訴為固有必要共同訴訟，訴訟標的對共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第3款之規定，共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，故於訴訟進行中當事人死亡，在其法定繼承人全體依法承受訴訟以前，法院不得逕行裁判（最高法院82年度台上第2725號判決意旨參照）。而高馨寧主張系爭土地分別為兩造共有，其中林東瑞於起訴後死亡，林張○妹、林○鳳亦為其繼承人，原法院未依職權予以查明並曉諭高馨寧於原法院追加林張○妹、林○鳳為共同被告，及將林張○妹、林○鳳併列為林東瑞之繼承人，即逕對系爭土地判決分割，顯有當事人不適格之違誤，其訴訟程序應有重大瑕疵，基此所為之判決，屬違背法令。
三、次查：㈠被上訴人即視同上訴人陳威民為林顏之繼承人之一乙情，為
兩造所不爭執，並由原法院函詢外交部領事局後，經該局函覆原法院關於陳威民留存之國外地址為「0 0000000 00000,000000000 0000000 000000 ROAD,LONDON,SE1 5SA」（下稱系爭英國地址，見原審卷一第196、200頁），業由原法院囑託外交部函轉駐英國代表處送達相關文書通知，復由陳威民收受107年8月23日民事陳報㈦狀及107年7月31日民事陳報狀繕本及107年8月29日函文等，有駐英國代表處107年11月7日英領字第00000000000號函及原法院送達證書及英國郵局送達確認網頁資料在卷可稽（見原審卷二第19至23頁頁），顯見陳威民並無應受送達處所不明之情事。
㈡原法院於109年3月27日就所定109年9月29日言詞辯論期日，
對陳威民所留存系爭英國地址囑託外交部為國外送達外，另同時逕為國外公示送達（下稱第1次公示送達），有原法院程序審查審理單、公示送達公告（稿）、登載新聞紙通知函、囑託外交部條約法律司（下稱外交部）送達函文、新聞紙、公示送達證書等件可稽（原審卷四第113、131、135、221至225頁），惟承前所述，陳威民並無應受送達處所不明之情事，是原法院所為第1次公示送達，要與民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」規定未合，程序上已有瑕疵可指。㈢又依高馨寧所提出105年3月4日民事起訴狀訴之聲明，僅記載
：請准將兩造共有系爭土地予以分割，分割方法案持分依附圖B所示分配於兩造等語（見原審卷一第4頁），疏未就原共有人林顏之全體繼承人應就林顏所遺系爭土地之應有部分96分之4辦理繼承登記，迄109年9月16日分以民事陳報狀追加訴之聲明，請求林顏之全體繼承人應就林顏所遺系爭土地之應有部分96分之4辦理繼承登記等語（見原審卷四第319頁），而陳威民依法不得逕為國外公示送達，已如前述，且原法院就本件未曾行準備程序，雖於109年4月6日通知陳威民於109年9月29日就分割共有物部分之聲明行言詞辯論，然就前開辦理繼承登記部分實無從一併通知陳威民，逕依民事訴訟法第150條規定，職權於109年9月23日對陳威民為國外公示送達（下稱第2次公示送達，見原審卷五第11頁），而未依系爭英國地址囑託外交部對陳威民為國外送達，有原法院送達證書及109年9月29日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷四第135頁、卷五第97至99頁）。是以，原法院前開逕依職權對陳威民所為2次公示送達通知，顯非適法。
㈣雖高馨寧以追加之訴方式，合併先前起訴之分割共有物形成
訴訟，請求法院一併裁判，合乎訴訟經濟原則，該追加之訴中求為宣告前開辦理繼承登記之訴部分，與本件形成之訴在訴訟上有相牽連之關係，為形成之訴之先決問題，本件與上開追加之訴既屬不可分，則原審就上開109年9月16日民事陳報狀未依民事訴訟法第145條規定為囑託送達，僅於109年9月23日為第2次公示送達，於法不符，原法院逕於109年9月29日言詞辯論期日，以陳威民未到，行一造辯論而為判決，致陳威民於本件訴訟之第一審訴訟遭敗訴之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，原審基此所為之判決，自屬違背法令。
㈤再者，陳威民復未到場同意由第二審法院就該事件自為實體
之裁判，本院無從認定兩造業已合意本件由本院逕為裁判，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。故本院為維持當事人審級利益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要，本件爰不經言詞辯論，而諭知如主文所示，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨法 官 郭玄義正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 110 年 12 月 7 日