臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第297號上 訴 人 江惠玲訴訟代理人 陳尚敏律師被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴訴訟代理人 林雅婷上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年2月24日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2384號第一審判決提起上訴，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發108年度司執字第19721號債權憑證（下稱系爭債權憑證），聲請對訴外人０００即０００（下稱０００）強制執行，經臺中地院以109年司執果字第6838號（下稱系爭執行事件）併案執行，已拍定０００所有坐落於臺中市○區○○○○段0000地號土地（權利範圍29/2000）及同段4185建號建物（下合稱系爭不動產），所得金額新臺幣（下同）406萬元，並於民國109年6月19日製作分配表（下稱系爭分配表）。上訴人則以其對０００有210萬元借款本息之債權，且為系爭不動產設定第2順位最高限額抵押權250萬元（下稱系爭抵押權）之抵押權人，而聲請參與分配，經系爭分配表優先分配次序2執行費2萬元、次序11第2順位抵押權250萬元。惟系爭抵押權登記擔保債權之種類為票據契約所生之債務，上訴人既未持有０００簽發之票據，無從對０００行使票據權利，即無系爭抵押權所擔保之債權存在；且上訴人未舉證證明有交付借款予０００，無從證明對０００有系爭抵押權擔保之債權存在，爰依強制執行法第41條第1項之規定，請求將系爭分配表次序2、次序11之分配，予以剔除（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：０００自97年間起持續向上訴人借款，除以系爭抵押權為擔保外，０００並簽發到期日103年10月26日、面額250萬元、遲延利息年息20％之本票1紙（下稱系爭本票），交予上訴人為擔保，至107年2月止０００尚積欠借款本金210萬元未清償。又上訴人於系爭執行事件通知參與分配時，始發現系爭本票已遺失，惟已請０００出具借款證明書（下稱系爭證明書）；另系爭抵押權之設定契約書有記載：「本件所擔保之票據如屆清償日期決不以票據之要件欠缺或法律上手續通知之不完備時效等為藉口拒絕清償而願將該票據視為個別獨立債權證書，繼續有效存在」，故縱系爭本票遺失，上訴人仍為系爭抵押權之抵押權人，自得參與分配，況０００出具系爭證明書，亦屬債務之承認，其仍應負清償之責，系爭分配表次序2、11並無錯誤云云置辯。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項，結果如下（原審卷230頁、本院卷86頁）：
㈠０００原為系爭不動產所有權人，系爭不動產經系爭強制執行事件拍定，並於109年6月19日製作系爭分配表。
㈡０００以系爭不動產供擔保，於97年10月28日設定系爭抵押權予
上訴人，上訴人於系爭強制執行事件中聲請參與分配，被上訴人則於系爭分配表分配期日前提出分配表異議之訴。
㈢上訴人自陳０００所簽發之系爭本票已遺失。
㈣系爭抵押權抵押契約書所列擔保債權種類及範圍記載：「擔
保債務人所支付抵押權人之票據契約所發生之債務。」
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張其對０００有系爭債權憑證所載之債權存在，為系
爭分配表之債權人，上訴人則以其為系爭不動產之抵押權人，於系爭執行事件聲請參與分配，上訴人於系爭分配表獲分配次序2執行費2萬元、次序11第2順位抵押權250萬元等情，為上訴人所不爭執，並有系爭債權憑證、系爭分配表、民事聲明參與分配狀、民事陳報抵押權狀可證（原審卷19至27、33至44、51至59頁），堪認屬實。
㈡抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵
押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）；又票據上權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，故執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，不得對於票據債務人行使票據上之權利，提起請求支付票據金額之訴（最高法院44年台上字第217號判決先例參照）。查系爭抵押權擔保債權種類及範圍僅記載：「擔保債務人所支付抵押權人之票據契約所發生之債務。」等語，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、抵押權設定契約書可證（原審卷109至111、123頁），故系爭抵押權所擔保之債權種類限於上訴人對０００之票據債權。惟上訴人自陳系爭本票已遺失（不爭執事項㈣）；證人０００於原審證雖稱：約20年前有開一張250萬元的本票給上訴人，有向上訴人借款，尚積欠上訴人210萬元等語（原審卷227、229頁），並有簽署借款證明書一紙交予上訴人（原審卷69頁），然此均無從證明上訴人尚有持有系爭本票；且上訴人於本件言詞辯論終結前，均未能提出系爭本票，足認上訴人已喪失系爭本票，自不得對０００行使票據上之權利。至系爭抵押權登記契約書之申請登記以外之約定事項雖載有：「不以票據之要件欠缺或法律上手續通知之不完備、時效等藉口拒絕清償，而願將票據視為個別獨立債權憑證，繼續有效存在」等語（原審卷123頁），惟此非系爭抵押權登記事項，不生物權之效力。又既已約定將票據視為債權憑證，自應占有票據始得證明有系爭抵押權擔保之票據債權存在，上訴人既未占有系爭本票，縱有該約定，因無系爭抵押權所擔保之票據債權存在，仍無從對０００行使票據權利，上訴人辯稱對０００有系爭本票之票據債權存在云云，顯屬無據。上訴人既無系爭抵押權所擔保之票據債權存在，就系爭不動產拍賣所得之價金，上訴人自不得以抵押權人之資格參與分配，被上訴人依強制執行法第41條之規定，請求將系爭分配表次序2之執行費（國庫代扣江惠玲）2萬元，次序11之第2順位抵押權（江惠玲）250萬元，予以剔除，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求將系爭分配表次序2、11所列被上訴人應受分配之金額2萬元、250萬元部分，均予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人雖又聲請訊問證人０００，以證明０００有簽發系爭本票與上訴人，惟上訴人既未持有系爭本票而無法行使票據債權，即無就上開聲請事項為調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第499條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。兩造均不得上訴。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 110 年 11 月 17 日