臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第204號上 訴 人 蔡永盛訴訟代理人 黃呈利律師被上訴人 詹元幟訴訟代理人 詹芸珮上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年12月8日臺灣彰化地方法院109年度訴字第444號第一審判決提起上訴，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段00○0000地號土地，均係由重測前竹塘段2132地號土地（下稱母地號），經原審法院99年度訴字第920號分割共有物事件（下稱分割前案）判決分割而來，依序由被上訴人及上訴人各自單獨取得（分割後之另二筆土地，22-1地號為訴外人蔡○○取得，22-3地號由訴外人詹○○單獨取得）（以下均以地號稱之）。嗣原審共同被告蔡招治（第一審備位部分，未上訴已確定，下以姓名稱之）代理被上訴人與上訴人於民國103年6月9日簽立土地更換契約書（下稱系爭契約），約定上訴人有權利以22-2地號土地換回22地號土地。22-2地號土地於108年2月20日以「判決移轉」（即本院106年度上字第343號、最高法院107年度台上字第1915號民事判決）為登記原因，返還登記為蔡萬戶繼承人（含上訴人）公同共有，惟原審法院109年度家繼簡字第8號分割遺產事件（下稱分割遺產案）如將蔡萬戶之遺產為分割後，上訴人既有可分得部分，自可據此請求判決被上訴人應履行契約更換土地等語。爰依系爭契約，請求被上訴人、蔡招治2人應於上訴人將22-2地號土地，其中面積661.2平方公尺分割出（即分割遺產案分割出之部分土地），再將該部分之所有權移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應將22地號土地，面積661.2平方公尺之所有權移轉登記予上訴人，並將該部分土地交付予上訴人。（原審判決上訴人敗訴，上訴人僅就被上訴人部分不服，提起上訴。未繫屬本院部分，以下不贅述）並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡被上訴人應於上訴人將22-2地號土地，其中面積661.2平方公尺分割出（即分割遺產案分割出之部分土地），再將該部分之所有權移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應將22地號土地，面積661.2平方公尺之所有權移轉登記予上訴人，並將該部分土地交付予上訴人。
貳、被上訴人則以：被上訴人並未授權蔡招治簽立系爭契約，未經合法代理，系爭契約對被上訴人不生效力；且22-2地號土地係蔡萬戶之全體繼承人公同共有，上訴人未經全體公同共有人同意簽署系爭契約，亦屬無效。且上訴人對22-2地號土地沒有指定交換位置的權利，當事人真意是「持份」，「持份」並非贅字等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、本院之判斷：
一、上訴人主張22及22-2地號土地，均係由母地號土地經判決分割而來，依序由被上訴人及上訴人各自單獨取得。嗣蔡招治與上訴人於103年6月9日簽立系爭契約，約定上訴人有權利以22-2地號土地換回22地號土地。22-2地號土地於108年2月20日以「判決移轉」為登記原因，返還登記為蔡萬戶繼承人（含上訴人）公同共有，現由分割遺產案審理中等情，為被上訴人所不爭執，復經證人蔡○○、蔡○○於原審時結證綦詳（見原審卷第130-135頁），並有系爭契約、土地登記第一類謄本、分割遺產案卷宗節本、土地建物查詢資料附卷可稽（見原審卷第23、49-55、157-164頁、本院卷第127-132頁），並經本院調取分割遺產案案卷核閱無訛，堪先認定。
二、上訴人主張其於簽立系爭契約時，為22-2地號土地之單獨所有權人，蔡招治是隱名代理被上訴人簽立等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執事項析述如下。
三、被上訴人應受系爭契約之拘束：㈠按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟
實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院102年度台上字第1172號民事裁定）。
㈡上訴人主張母地號土地原為蔡萬戶所有，因其生前積欠被上
訴人之母蔡招治債務未清償，故移轉母地號土地相當於面積200坪之應有部分以抵償欠債，蔡招治並指定過戶登記在被上訴人名下。而母地號土地經共有人訴請分割共有物，蔡招治為被上訴人之訴訟代理人，於分割前案涉訟期間，採用上訴人在該案訴訟代理人黃茂松律師之建議，將22地號土地分由被上訴人取得等情，為兩造所不爭執，堪認為真。由此可知，被上訴人之母蔡招治對於被上訴人先取得母地號應有部分，繼而因母地號之分割而取得22地號土地，顯然居於主導地位。
㈢上訴人復主張上訴人與蔡招治、蔡○○曾於92年4月27日簽訂土
地讓與契約書（下稱系爭土地讓與契約書），約定22-2地號土地之分配位置，但在分割前案中，則另約定先由被上訴人分割取得北邊部分（即分割後22地號土地），由上訴人與蔡○○分別取得南邊部分(即22-1、22-2地號土地)，待分割前案審結後再行交換，故之後才由蔡○○出面邀約蔡招治、上訴人、證人蔡○○等人於103年6月9日返回彰化竹塘娘家，並由蔡○○事先預擬系爭契約，在蔡○○見證下，由蔡招治代理被上訴人簽訂系爭契約；又當初在簽立系爭契約時，蔡招治表示不用通知被上訴人，她可全權處理，故未通知被上訴人，但蔡○○與蔡○○於翌年春節返回彰化竹塘娘家，有向被上訴人本人查證交換土地乙事，蔡○○復特別囑咐被上訴人速辦交換事宜，被上訴人則回稱：其母蔡招治有告知，伊知道，全由其母蔡招治處理等語，業據證人蔡○○與蔡○○於原審及本院109年度上易字第663號債務人異議之訴事件110年2月2日準備程序期日證述明確，且互核一致(見原審卷第130-135頁、本院卷第105-114頁)，並有系爭土地讓與契約書附卷可稽（見原審卷第341-344頁），被上訴人對於有上開土地讓與契約書之簽訂乙節，亦不爭執（見原審卷第394-395頁）。
㈣蔡招治於原審時雖稱：伊有表示22地號土地是被上訴人名字
，要將系爭契約拿回去給被上訴人看，但蔡○○要求伊簽署，伊才簽名等語（見原審卷第226頁），核與上訴人、證人蔡○○、蔡○○之陳述均不相符，且系爭契約明載南北易地意旨，用語簡單，文義淺顯，蔡招治明知22地號土地係登記為被上訴人所有，若未獲被上訴人授權，本可拒絕簽立，上開所陳不合情理，自無足取。
㈤又被上訴人自承其母蔡招治事後有告知簽立系爭契約乙事，
其雖否認有向證人蔡○○、蔡○○表示「全由其母蔡招治處理」等語，然審之證人蔡○○非系爭契約之當事人，係以家族二姊身分，經全體締約人同意而充當系爭契約之見證人，其見證之目的，衡情應在預防締約人事後任意悔約，而陷於舉證困難之窘境，是其地位自屬中立無私，且其證言均出於本人親自見聞，應足以擔保其證言之真實性。又證人蔡○○既參與系爭契約之草擬、邀集、簽約全程，及事後向被上訴人查證等事宜，是其證言亦出於本人親自觀察所得，本具不可代替性，衡情亦無虛捏其事之動機，亦足以擔保其證言之真實性。再參以系爭契約之簽立即是因22-2地號土地在分割前案中之裁判分割結果，與系爭土地讓與契約書之約定不符，且蔡招治明知22地號土地是登記在其子即被上訴人名下，亦知曉系爭契約約定之內容，卻仍在系爭契約甲方欄位簽署自己姓名，在在證明蔡招治對22地號土地，不論在權利之取得原因、指名過戶、約定交換等等，顯然均是居於主要協商之角色，被上訴人於知悉蔡招治簽署系爭契約後，復未為任何反對之意思表示，則證人蔡○○、蔡○○一致證稱：被上訴人有表示「全由蔡招治處理」等語，應認符實。被上訴人空言未授權蔡招治，或否認有說過「交由蔡招治處理」等語，均不可採。㈥被上訴人另抗辯：上訴人未得22-2地號土地全體公同共有人
同意而簽立系爭契約，應屬無效云云。惟查，22-2地號土地於分割前案時，原係分歸上訴人單獨所有，嗣於108年2月20日，方以「判決移轉」為登記原因，返還登記為蔡萬戶繼承人（含上訴人）公同共有等情，已如前述，則上訴人於簽立系爭契約時，係本於22-2地號土地單獨所有權人之身分而為簽訂。且系爭契約既是上訴人個人與被上訴人、證人蔡○○達成交換土地之合意，縱使22-2地號土地嗣後經法院判決應屬蔡萬戶全體繼承人（含上訴人）公同共有，並非當然無效，被上訴人此部分所辯，即不可採。
㈦被上訴人又抗辯：未以書面授與蔡招治代理權云云，惟系爭
契約僅屬債權契約，顯非物權契約及處分行為，依法無須以文字為之(民法第758條第2項反面解釋)，且無須有處分權為必要。是以，並不因被上訴人未出具授與代理權之書面，而影響系爭契約之效力。
㈧據上，蔡招治雖未以被上訴人名義簽訂系爭契約，惟實際上
既有代理被上訴人意思，且為上訴人與證人蔡○○所明知或可得而知，自屬隱名代理之性質。揆諸前開說明，仍應對被上訴人發生代理之效力。
四、上訴人尚無從執系爭契約為為本件請求：㈠查上訴人於簽立系爭契約時，固為22-2地號土地之單獨所有
權人，但嗣後於108年2月20日業以「判決移轉」為登記原因，返還登記為蔡萬戶繼承人（含上訴人）公同共有，目前分割遺產案尚在審理中，已如前述，可知系爭契約締結後，因22-2地號土地之權利歸屬已生變動，上訴人如要處分（交換土地）22-2地號土地，依民法第828第3項規定，即應得公同共有人全體之同意，而公同共有人之一之蔡招治顯然並不同意交換土地，上訴人能否履行其依系爭契約應負之義務，已有疑義。
㈡上訴人雖謂：在分割遺產案中，其已徵得蔡○○、蔡○○、蔡秋
惠、蔡秋月等四人出具同意書願意將其等對22-2地號土地之應有部分權利轉讓給上訴人，故上訴人就22-2地號土地在分割後所取得之土地面積足以完成系爭契約之履行。另由系爭契約文意可知，締約兩造所負交換土地權利義務，具有同時履行性質，並非條件或期限之約定，故無須等候分割遺產案之訴訟確定，即得為本件請求云云。然所謂同時履行抗辯，係指雙務契約當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付，此為民法第264條第1項前段所明定。其作用僅係暫時拒絕自己之給付，延緩他方行使權利，自屬給付義務人(債務人)所得行使之抗辯權，此與給付權利人(債權人)是否已得行使債權本身之判斷，係屬二事。易言之，雙務契約上同時履行抗辯權，在使受請求之債務人以對待給付之未履行作為延緩他方行使權利之理由，而非許債權人就尚不能行使之權利，以他方日後既有取得對待給付之可能性，而於他方未為同時履行抗辯時，即迂迴周折藉由民法第264條規定做為已取得給付權利之正當基礎。且關於有對待給付之判決，性質上係限制原告請求被告給付所附加之條件，非獨立之訴訟標的，則被告（於本案為本件被上訴人）倘因而遭敗訴判決，亦無從據以對原告（於本案為上訴人）強制執行。本件依上訴人聲明所示，係請求被上訴人應於「上訴人將22-2地號土地，其中面積661.2平方公尺分割出（即分割遺產案分割出之部分土地），再將該部分之所有權移轉登記予被上訴人之同時」（下稱系爭給付時點）為本件「給付」，可見上訴人就主張被上訴人之給付義務已發生，但卻又在聲明自行附有限制其請求給付之文字，表明被上訴人應為給付之時點為「系爭給付時點」，而該訴訟何時終結或訴訟結果是否確如上訴人所認順遂，均不得而知，可見系爭契約之「給付」、「對待給付」內容，縱使如上訴人之主張，亦由於被上訴人尚無可資交換之標的，顯然其請求履行之期限尚未屆至或條件尚未成就，而屬民法第247條將來給付之訴之範疇。此與訴訟法上有對待給付之判決，單純附加限制原告請求被告給付之條件，顯有差異。
㈢另被上訴人已抗辯契約真意是交換「持分」，觀諸系爭契約
所載：「…日後丙方（即上訴人）有權利要求以0000-0000換回甲方（即被上訴人）0000-0000…的土地持分包含地上物，甲方、乙方（即蔡○○）應無條件答應換回0000-0000地號的土地持分包含地上物，且以後如果想出售要從0000-0000地號南邊賣，甲方、乙方不得有任何意見…」，無法佐證上訴人上開說詞。則此部分，本應由上訴人日後苟有取得其自身所認為可得交換之標的後，倘仍認有提起訴訟之必要，再由雙方於後訴訟就當事人真意究竟何在，提出足供判斷之事證(民法第98條)，非本件所應審究。
㈣據上，被上訴人雖應受系爭契約拘束，但上訴人原依系爭契
約要交換之22-2地號土地權利，嗣後既已發生變動，致上訴人僅為公同共有人之一，且尚未分得特定部分，被上訴人又已爭執上訴人對22-2地號土地應提供交換之位置無指定權，換言之，上訴人本身應依系爭契約履行交換土地義務之內容均尚處不明之情況下，尚難認上訴人有預為請求之必要（民事訴訟法第247條參照），自不得提起本件將來給付之訴。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求被上訴人應於上訴人將22-2地號土地，其中面積661.2 平方公尺分割出（即另案分割出之部分土地），再將該部分之所有權移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應將22地號土地，面積661.2平方公尺之所有權移轉登記予上訴人，並將該部分土地交付予上訴人，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
不得上訴
書記官 高麗玲中 華 民 國 110 年 11 月 10 日