臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第37號上 訴 人 郭至原訴訟代理人 陳柏宏律師上 訴 人 陳嘉樺訴訟代理人 陳銘傑律師被 上訴人 陳清福上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國109年11月4日臺灣彰化地方法院109年度訴字第370號第一審判決提起上訴，本院於110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於判命超過上訴人郭至原應將彰化縣○○市○○段00○0地號土地上之水泥鋪面（面積10.18平方公尺）予以刨除，並將所占用之土地返還予被上訴人；上訴人陳嘉樺、郭至原應共同給付被上訴人新臺幣7,781元；上訴人郭至原應給付被上訴人新臺幣12,171元，及自民國110年5月19日起至刨除前開水泥鋪面並返還前開土地予被上訴人之日止按日給付被上訴人新臺幣32元部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔4分之1，上訴人郭至原負擔8分之5，上訴人陳嘉樺負擔8分之1。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人於原審起訴主張上訴人郭至原、陳嘉樺以如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ｂ部分之貨櫃屋（面積0.72平方公尺，下稱系爭貨櫃屋）、編號Ｃ部分之樓梯（面積3.25平方公尺）、編號Ｄ部分之擋土牆、全部範圍之水泥鋪面，分別無權占用被上訴人所有坐落彰化縣○○市○○段○0000地號土地（下稱系爭土地），因而請求上訴人拆屋還地並返還不當得利。經原審判決上訴人應將系爭土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分之貨櫃屋及樓梯移除；郭至原應將系爭土地如附圖所示編號Ｄ部分之擋土牆予以拆除、系爭土地全部範圍之水泥鋪面予以刨除、回填於系爭土地全部範圍之深度156公分土方移除後，將土地返還被上訴人；上訴人並應共同自民國108年9月6日起至如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分地上物移除之日止，按日給付被上訴人新臺幣13元；郭至原應自108年9月6日起至如附圖所示編號Ｄ部分之擋土牆予以拆除、系爭土地全部範圍之水泥鋪面予以刨除、回填於系爭土地全部範圍之深度156公分土方移除並返還該土地之日止，按日給付被上訴人新臺幣20元，而為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人就敗訴部分不服提起上訴。惟被上訴人就上開受敗訴判決部分，未提起上訴或附帶上訴（本院卷第62頁），且上訴人已於本院審理中之110年5月18日將如附圖編號Ｂ、Ｃ所示之貨櫃屋及樓梯移除，經被上訴人於110年8月13日當庭撤回該部分起訴（本院卷第216頁），故而上開被上訴人已撤回及其於原審受敗訴判決部分，均非本院審理範圍，合先敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第463條準用第385條第1項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，相鄰之東南側依序為陳嘉樺所有之同段12、15地號土地（以下僅稱其地號數）。郭至原前向陳嘉樺承租15地號土地，卻未經伊同意，於系爭土地如附圖所示編號Ｂ部分設置貨櫃屋、編號Ｃ部分設置樓梯、編號Ｄ部分設置擋土牆（面積0.33平方公尺、高度156公分，下稱系爭擋土牆）、系爭土地全部範圍鋪設水泥鋪面（面積
10.18平方公尺，下稱系爭水泥鋪面）及回填土方至平面（面積10.18平方公尺、最大深度156公分，下稱系爭回填土方，與系爭擋土牆、水泥鋪面合稱系爭地上物）；再由陳嘉樺為上開貨櫃屋申請用水、用電、房屋稅籍及門牌（門牌號碼：彰化縣○○市○○路○段○00號），供郭至原經營夜店之用。郭至原以系爭地上物無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求郭至原將系爭地上物拆除、刨除及移除，並將所占用之土地返還予伊；及依不當得利之法律關係，請求上訴人應共同自108年9月6日起至110年5月18日止，按日給付伊13元；郭至原應自108年9月6日起至拆除、刨除及移除系爭地上物並返還所占用土地之日止，按日給付伊20元。
二、上訴人則分別以下詞置辯：㈠郭至原部分：系爭土地原地勢為東向西往下傾斜，伊在系爭
土地西側設置系爭擋土牆，並回填土方至與東側之彰化縣員林市萬年路地面等高，再以水泥鋪平路面，故系爭回填土方之深度係東往西越來越深，西側最深處為156公分，並非全部深度均為156公分，被上訴人要求將全部回填範圍都要挖除156公分，與系爭土地原地況不同，自不應准許。再被上訴人買受系爭土地時系爭地上物即已存在，可證伊與系爭土地之前手間有使用借貸關係存在，且被上訴人長期居住在系爭土地附近，亦應知悉該使用借貸契約，其受讓系爭土地後自應受其拘束。又系爭土地之前手於伊設置系爭地上物時並未立即提出異議，依民法第796條第1項規定，不得請求拆除、刨除及移除系爭地上物，被上訴人嗣後受讓系爭土地，亦應受上開法律關係所拘束。伊並得依民法第796條之1規定，免除就系爭地上物為全部或一部之移去或變更。況被上訴人以本件訴訟要求伊移除系爭地上物，對被上訴人並無實益，反使系爭土地產生巨大坑洞又無擋土牆可防止週邊土石崩落，而生損害於相鄰土地及建物，自屬權利濫用違反誠信原則，其請求當不應准許。再原判決以107年系爭土地申報地價年息9％作為不當得利金額之計算基礎，顯然過高。
㈡陳嘉樺部分：伊為與系爭土地相鄰之12、15地號土地之所有
人，於106年10月間將15地號土地以空地狀態出租予郭至原，併同將位於系爭土地與15地號土地中間之12地號土地交予郭至原使用，如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分之貨櫃屋及樓梯都是郭至原所設置，伊僅配合提供名義申請門牌、用電、用水及房屋稅籍登記，並未獲取何利益，不應負不當得利責任。再原判決以系爭土地107年度申報地價及年息9％計算不當得利金額，顯然過高。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分均提起上訴，其等上訴聲明為：原判決不利上訴人部分均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：【原法院108年度簡字第13號卷（下稱簡字卷）第152頁，本院卷第62頁】㈠被上訴人於108年6月19日，以108年5月30日之買賣為登記原因，取得系爭土地所有權全部。
㈡陳嘉樺為12、15地號土地所有權人。
㈢陳嘉樺自106年10月1日起，將12、15地號土地無償提供郭至原使用。
㈣系爭土地107年間之申報地價為每平方公尺12,800元。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求郭至原
將系爭水泥鋪面刨除，並將所占用之土地返還予被上訴人部分，為有理由；請求郭至原將系爭擋土牆拆除、將系爭回填土方移除，並將所占用之土地返還予被上訴人部分，為無理由：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。民法第767條第1項中段所謂之「妨害所有權」，除行為之妨害外，尚包括狀態之妨害，該請求權之相對人為任何對所有權有行為妨害及狀態妨害之人（最高法院86年度台上字第1440號判決意旨參照）。所謂行為妨害，指妨害係相對人之行為所造成者；妨害雖非相對人行為所造成，然相對人對該妨害狀態或事實可維持或有支配力時，則為狀態妨害。經查，兩造對於被上訴人為系爭土地之所有權人（不爭執事項㈠參照），系爭地上物為郭至原所設置，並由郭至原占有使用該部分土地等情均不爭執（本院卷第69頁），堪認郭至原設置系爭地上物之行為，已對被上訴人就系爭土地之所有權造成妨害，屬民法第767條第1項中段規定之行為妨害。
⒉按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。郭至原辯稱：伊與系爭土地之前所有人就系爭土地成立無償使用借貸契約，基於債權物權化法理，被上訴人應受該使用借貸契約拘束云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，郭至原自應就前揭所辯，負舉證責任。惟郭至原僅以其在系爭土地上占用如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分設置系爭貨櫃屋、樓梯、系爭擋土牆及系爭水泥鋪面時，當時之系爭土地所有權人均未制止等情即認有使用借貸關係，對於其與何人、於何時、成立何等內容之使用借貸契約，均未舉證以實其說，已難遽信。況按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用，故不動產於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人（含事實上處分權人）無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人（含事實上處分權人），而對現在之所有人主張有使用該不動產之權利（最高法院59年度台上字第2490號判決意旨參照）。縱認郭至原所辯為真，然系爭土地現所有權人即被上訴人既未同意郭至原繼續使用系爭土地，該使用借貸關係即無從拘束被上訴人。故郭至原上開所辯，不足憑採。
⒊郭至原復辯稱：於系爭地上物設置之初，系爭土地之前所有
人並未立即提出異議，依民法第796條第1項規定，不得請求拆除、刨除及移除系爭地上物；另請求依民法第796條之1規定，免除就系爭地上物為全部或一部之移去或變更云云。惟按土地所有人建築「房屋」非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築「房屋」逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項前段、第796條之1第1項前段分別定有明文。被上訴人請求郭至原拆除、刨除及移除系爭地上物，性質上非屬「房屋」，並無民法第796條、第796條之1規定之適用，郭至原上開所辯，自不足採。
⒋郭至原另以被上訴人請求伊拆除、刨除及移除系爭地上物，
並將所占用之土地返還於被上訴人屬於權利濫用等語為辯。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判決意旨參照）。故民法第148條第1項所禁止之權利濫用行為，係指在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。查：
⑴被上訴人雖為系爭土地之所有權人，本得請求無權占用系爭
土地之郭至原除去妨礙，然被上訴人已自承其就系爭土地之後續使用係作為停車場等語（本院卷第63頁），且系爭土地原本地勢低於鄰近之萬年路，呈東向西往下傾斜狀態，經郭至原在系爭土地西側設置系爭擋土牆，並回填土方至與東側之萬年路地面等高，再鋪設水泥路面；系爭擋土牆外之土地與系爭土地確實存有高低落差等情，亦為兩造所不爭執，復經原審勘驗明確，則以系爭土地原為東向西傾斜之地勢以觀，為達被上訴人作為停車場使用之目的，本即應將系爭土地填平，則郭至原填平系爭土地之行為，對被上訴人並無不利。再以系爭土地地勢傾斜之深度為156公分【原法院109年度訴字第370號卷（下稱訴字卷）第37頁】觀之，若無系爭回填土方填平系爭土地及架設系爭擋土牆，易生水土流失，屆時將造成除被上訴人以外之鄰近土地使用者亦受有損失。是以系爭回填土方及系爭擋土牆之設置，對被上訴人並無不利，反而有益，被上訴人徒以所有權人身分請求排除，實有權利濫用之情，自不應准許。
⑵至於系爭水泥鋪面為郭至原所鋪設，未經被上訴人同意而無
權占用系爭土地乙節，業據本院認定如前。而系爭水泥鋪面之鋪設及刨除，與水土流失或土地利用等情顯然無關，單純供使用系爭土地之人出入方便，與公益並無關連，難認被上訴人請求郭至原予以刨除係有何權利濫用之情，郭至原此部分所辯，即無可採。
⒌從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求
郭至原將系爭水泥鋪面刨除，並將所占用之土地返還予被上訴人部分，即屬有據；請求郭至原將系爭擋土牆拆除、將系爭回填土方移除，並將所占用之土地返還予被上訴人部分，為無理由。
㈡就附圖編號Ｂ、Ｃ部分，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應共同給付被上訴人8,034元，為有理由：
⒈經查，原審以附圖編號Ｂ、Ｃ部分地上物為郭至原所設置，郭
至原應負行為妨害人責任，陳嘉樺則應負狀態妨害人責任，而以原判決主文第一項判命上訴人應將附圖編號Ｂ、Ｃ部分地上物移除。兩造亦不爭執郭至原已於110年5月18日將附圖編號Ｂ、Ｃ部分地上物移除（本院卷第216頁），並提出現場照片為證（本院卷第185頁），已可認郭至原對其以附圖編號Ｂ、Ｃ部分地上物占用系爭土地屬無權占有乙節已不再爭執，其理至明。
⒉陳嘉樺固辯以：附圖編號Ｂ、Ｃ部分地上物為郭至原所設置，
伊僅配合提供名義申請門牌、用電、用水及房屋稅籍登記，並無不當得利云云。惟陳嘉樺於105年12月間已就15地號土地申請用水，並於106年6月間申請用電，108年1月8日為系爭貨櫃屋申請門牌（門牌號碼為：彰化縣○○市○○路○段○00號），且登記為系爭貨櫃屋之房屋稅納稅義務人等情，有彰化縣地方稅務局員林分局108年11月6日彰稅員分二字第1086211956號函附之房屋稅籍證明書、彰化○○○○○○○○108年11月7日員戶字第1080004569號函附之門牌編釘資料、台灣電力股份有限公司彰化區營業處108年11月11日彰化字第1080025331號函附之用電戶資料、台灣自來水股份有限公司第十一區管理處員林營運所108年11月13日台水十一員室字第1084203697號函附之用戶資料在卷可稽（原法院簡字卷第103頁至第105頁、第117頁至第137頁）。依上所述，系爭貨櫃屋雖非陳嘉樺所設置，然陳嘉樺之上開行為，對系爭貨櫃屋之存在事實具有維持及支配力。則系爭貨櫃屋之一部於110年5月18日前無權占用系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ部分，就系爭貨櫃屋具有事實上管領力之人除郭至原外，尚有陳嘉樺，自亦受有該占用他人土地之利益。陳嘉樺此部分所辯，當無可採。
⒊按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。此項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。查上訴人以系爭貨櫃屋無權占用系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分，致被上訴人受有無從使用該部分土地之損害，則被上訴人依民法第179條前段請求上訴人賠償相當於租金之不當得利，自屬有據。本院審酌系爭土地坐落彰化縣員林市，107年1月間申報地價為每平方公尺12,800元（不爭執事項㈣參照），且系爭土地位於萬年路一段旁，交通位置良好，附近往來人車頗多，商業尚稱繁榮，上訴人占用附圖編號Ｂ、Ｃ部分土地所受相當於租金之不當得利，以申報地價年息9％計算為適當。佐以附圖編號Ｂ、Ｃ部分面積共3.97平方公尺，上訴人無權占用系爭土地之期間自108年9月6日至110年5月18日等情為計算，上訴人於此段期間受有相當於土地租金之不當得利應為7,781元（計算式：3.97平方公尺×每平方公尺12,800元×9％÷365日×621日＝7,781元，小數點以下四捨五入）。
㈢被上訴人依不當得利之法律關係，請求郭至原給付被上訴人1
2,360元，及自110年5月19日起至刨除系爭水泥鋪面並返還所占用土地之日止，按日給付被上訴人20元，為有理由：⒈郭至原以系爭水泥鋪面無權占用系爭土地全部範圍，占用面
積為10.18平方公尺乙節，業經本院認定如前，復經原審勘驗明確（原法院訴字卷第51頁、第71頁），致被上訴人受有無從使用系爭土地之損害，則被上訴人依民法第179條前段請求郭至原賠償自108年9月6日起至刨除系爭水泥鋪面並返還所占用土地之日止，相當於土地租金之不當得利，自屬有據。而本件系爭土地遭占用之不當得利金額，以土地申報地價年息9％計算為適當，已如前述。另為避免與上開附圖編號
Ｂ、Ｃ部分面積即3.97平方公尺重複計算不當得利，自108年9月6日起至110年5月18日止，應以占用面積6.21平方公尺（計算式：10.18－3.97＝6.21）為計算基礎；自110年5月19日起至刨除系爭水泥鋪面並返還所占用土地之日止，應以占用面積10.18平方公尺為計算基礎。因此，自108年9月6日起至110年5月18日止，郭至原以系爭水泥鋪面無權占用系爭土地而獲得相當於租金之利益，應為12,171元（計算式：6.21平方公尺×每平方公尺12,800元×9％÷365×621日＝12,171元）；自110年5月19日起至刨除系爭水泥鋪面並返還所占用土地之日止，郭至原以系爭水泥鋪面無權占用系爭土地而獲得相當於租金之利益，應為每日32元（計算式：10.18平方公尺×12,800元×9％÷365日＝32）。
⒉基上，被上訴人依不當得利之法律關係，請求郭至原自108年
9月6日起至110年5月18日止給付被上訴人共12,171元，及自110年5月19日起至刨除系爭水泥鋪面並返還所占用土地之日止按日給付被上訴人32元，自屬有據。
⒊至於被上訴人雖不得請求郭至原拆除系爭擋土牆及回填土方
，但郭至原以系爭擋土牆、系爭回填土方使用系爭土地，仍屬無權占有，然此部分之不當得利，已為系爭水泥鋪面之範圍所涵蓋，故無從為重複計算。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定請求郭至原應將系爭水泥鋪面刨除，並將所占用之土地返還予被上訴人；及依民法第179條規定請求上訴人應共同給付被上訴人相當於租金之不當得利7,781元；郭至原應給付被上訴人12,171元，及自110年5月19日起至刨除系爭水泥鋪面並返還占用土地之日止按日給付被上訴人相當於租金之不當得利32元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就被上訴人逾上開應准許部分之請求，為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘此部分不當，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 110 年 10 月 26 日