臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第371號上 訴 人 顏鈴秋（即周煒裕之承當訴訟人）000000000000000訴訟代理人 王永春律師被上訴人 徐雯霞訴訟代理人 駱威文律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國110年4月9日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2711號第一審判決提起上訴，本院於110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判決意旨參照）。查被上訴人主張伊所有臺中市○○區○○段000地號（下逕稱地號）土地有袋地通行權存在，為上訴人所否認，則被上訴人得否通行上訴人所有同上段148、148-1地號（下逕稱地號）土地之法律上地位不明確，有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去之，故被上訴人提起本件確認訴訟，自有確認利益。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊所有149地號土地屬袋地，需經由鄰地即上訴人所有148、148-1地號土地連接至臺中市○○區○○路0 段
000 巷（下稱系爭190 巷）始得與公路有適宜之聯絡而對外通行。惟上訴人卻於148、148-1地號土地搭建鐵皮建物，阻礙伊對外通行。且上訴人所有148、148-1地號土地為現有巷道，伊通行148、148-1地號土地係對周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第787條第1項規定，求為確認伊對148、148-1地號土地有通行權存在，上訴人應將148、148-1地號土地上原判決附圖一（下稱附圖一）系爭鐵皮建物除去，並不得在上開土地上營建、設置障礙物、破壞道路、阻撓或其他妨礙伊通行之判決。
二、上訴人則以：系爭148、148-1地號土地非既成道路或既成巷道，非供不特定公眾通行之道路，且自80年起即建有系爭鐵皮建物。被上訴人於民國107年購買149地號土地（由149、149-1、150、150-1地號合併為149地號）土地時，已知悉148、148-1地號土地上已搭建系爭鐵皮建物，自應受此狀態之拘束。被上訴人縱有通行周圍地以至公路之必要，其藉由同段97地號土地與89、90、92、93、100地號國有地（下合稱系爭6筆土地，各別逕稱地號）連接至景和街，為對周圍地損害最少之處所及方式。縱認被上訴人就148、148-1地號土地有通行權存在，行車通行之寬度以3公尺為已足等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判決確認被上訴人就上訴人所有148、148之1地號土地，有通行權存在，上訴人不得在前項土地上營建、設置障礙物、破壞道路、阻撓或為其他妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在前項土地上通行。被上訴人應將如附圖一紅色實線所示之鐵皮建物拆除。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項（見本院卷第66至67頁）：㈠被上訴人於107 年4 月20日購買系爭149 地號土地時，鄰地1
48、148之1地號土地上已搭建系爭鐵皮建物。㈡89、90、92、93、97地號土地均位於「臺中市都市計畫（軍
功、水景里地區）細部計畫」範圍內之「臺中市都市計畫主要計畫」主要計畫道路（臺中市政府都市發展局109年4月27日中市都計字第1090068981號函附之主要計畫圖、細部計畫圖各1件，見原審卷第247至251頁）。
㈢89、92、93、100 地號土地均為臺中市所有，其中89、92、9
3地號土地管理者為臺中市政府建設局、100 地號土地管理者為臺中市政府財政局；90地號土地為中華民國所有，管理者為財政部國有財產署；97地號土地為賴永興等6人共有（土地謄本各1份，見原審卷第215至225頁、第243至246頁）。
㈣系爭149地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用
而為袋地。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人所有148、148-1地號土地，是否為既成道路或現有巷道？㈡系爭鐵皮建物是否為違章建築？被上訴人主張通行上訴人所有148、148-1地號土地，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？茲析述如下：
㈠上訴人所有148、148-1地號土地，非為既成道路而是現有巷道：
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院釋字第400 號解釋理由書參照）。次按私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非司法院釋字第400 號解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4 條、第5 條、第9 條第2 項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院109 年度台上字第627號判決意旨參照）。
⒉經查，依卷附1225號建築執照卷所附之配置圖，圖例代表既
成巷道之橘色色塊，將148、148-1地號土地即重測前臺中市○○區○○○段00000 地號土地之部分填滿，有該配置圖附卷可佐（見1225號建築執照卷第44之1頁），參以臺中市都發局1
08 年11月14日中市都測字第1080197518號函覆略以：臺中市○○區○○段000 地號土地及系爭148、148-1地號土地有臺中市政府1225號建築執照套繪有案之既成道路等語（見原審卷第65頁）；及臺中市都發局110 年1 月13日中市都測字第1100001849號函覆略以：系爭148、148-1地號土地為臺中市政府68年2326號建造執照（下稱2326號建築執照）套繪有案之現有巷道等語（見原審卷第361 頁），暨該函所檢附之配置圖，圖例代表既成巷道之橘色色塊，亦將系爭148、148-1地號土地之部分填滿（見原審卷第365 、367 頁），可知系爭
148、148-1地號土地確已經臺中市政府套繪為現有巷道。至1225號、2326號建築執照所附之配置圖之橘色色塊圖例雖均稱「既成巷道」，惟察其真意，應係指私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用之情形，即現有巷道，否則無須在申請建築執照時所附之配置圖中特別標明，而與上開司法院釋字第400 號解釋理由書所指因時效而形成之既成道路有別。且系爭148、148-1地號土地是否為既成道路，應由法院依調查證據所得之心證為判斷，並不受行政機關判斷之拘束。⒊上訴人於被上訴人購買系爭149 地號土地前，即已在系爭148
、148-1地號土地上興建系爭鐵皮建物，自難認上訴人無阻止他人通行之意思。且除系爭149 地號土地需藉由系爭通行土地連接至系爭190 巷外，其餘在系爭190 巷兩側之住戶，均可直接藉由系爭190 巷對外連接至公路，而無通行系爭14
8、148-1地號土地之必要，足認系爭系爭148、148-1地號土地於被上訴人起訴前，並無作為通行之用，故難認系爭148、148-1地號土地有長久供不特定之公眾通行之事實存在，揆諸前揭司法院釋字第400 號解釋理由書意旨，可知系爭14
8、148-1地號土地顯非因時效形成之既成道路甚明，是系爭
148、148-1地號土地非屬既成道路乙節，應可認定。⒋系爭148、148-1地號土地依前述2326號建築執照已屬套繪有
案之現有巷道，而系爭148、148-1地號土地和系爭190 巷相連，系爭190 巷為無尾巷，且系爭148、148-1地號土地與系爭190 巷之寬度均約為4.5 公尺，有原審勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第79-95頁）在卷可參。顯見於68年2326號建造執照申請時，系爭148、148-1地號土地已與系爭190 巷相連，屬系爭190 巷道之一部分，以供系爭190 巷兩側之建物對外通聯之用，是系爭148、148-1地號土地係依建築法規之規定，提供作為指定建築線之公眾通行道路，性質為私設現有巷道之一部分，該等土地應容忍他人通行，並不因該等土地是否受行政機關養護，或所有權人即上訴人是否於其土地上搭建地上物而有不同，上訴人以其在系爭148、148-1地號土地搭建系爭鐵皮建物一節，而否認系爭148、148-1地號土地係私設之現有巷道，自無可採。
㈡被上訴人主張通行系爭148、148-1地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方法：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787 條第
1 項、第2 項前段所明定。規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路。自實質觀之，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定之（最高法院109年度台上字第2474號判決意旨參照）。
⒉被上訴人所有之系爭149地號土地與上訴人所有之系爭148、1
48-1地號土地相鄰，且系爭149地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用而為袋地，為兩造所不爭執，並經原審法院履勘現場，查屬相符，且有被上訴人所提出之系爭149地號土地謄本暨地籍圖各1份（見原審卷第15至17頁）、系爭148、148-1地號土地謄本各1份（見原審卷第37-44頁、第229-231頁）、現場照片7張（見原審卷第45至49頁）、原審之現場勘驗筆錄、現場照片各1份（見原審卷第79至95頁）在卷可憑。是被上訴人主張其所有之系爭149地號土地為袋地有通行鄰地以至公路之情事，自堪採信。
⒊又系爭148、148-1地號土地係私設之現有巷道，本應供他人
通行之用，已如前述，被上訴人主張其通行上開土地，不必再向其他鄰地主張通行權而再闢道路，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，自非無據。雖上訴人以前詞置辯，惟查：
⑴系爭148、148-1地號土地係私設之現有巷道，本應供他人通
行之用，而不應於其上設置違章地上物阻礙他人之通行，上訴人於系爭148、148-1地號土地上設置地上物，自有違現有巷道設立之原旨。而觀諸卷附臺中市都發局109 年11月3 日中市都違字第1090208937號函第2 點記載：「經查『北屯區青雲段148 、148-1 地號』土地上之鐵皮建物尚無領有使用執照，屬於違章建築，本府都市發展局尚無查處違建在案，業以109年11月3 日中市都違字第10902089371 號函請查報業務單位（北屯區公所）依規查報此違章建築」等語（見原審卷第305 頁），可知上訴人於系爭148、148-1地號土地上所設置之系爭鐵皮建物，興建迄今尚未領有使用執照，屬違章建築，並經臺中市都發局函請臺中市北屯區公所依規查報系爭鐵皮建物為違章建築等情，應堪認定。上訴人於本應供他人通行之現有巷道（即系爭148、148-1地號土地）設置系爭鐵皮建物之違章地上物，妨害他人通行，本非合法，是系爭鐵皮建物並無應予特別保護之情事，應可認定。上訴人主張系爭違章之鐵皮建物應予保護，被上訴人應另行通行其他鄰地，尚無可採。⑵次查，依上訴人所主張之通行方案（即原審判決附圖二所示
之通行方案），係使系爭149 地號土地須經由系爭6筆土地連接至景和街，惟系爭6 筆土地，其上雜草叢生、四周亦設有鐵絲網與鄰地相隔，並無直接聯外道路。而系爭89、90、
92、93、100 地號之5筆國有地，係屬公共設施保留用地之道路用地，並非現有道路，不能為一般通行使用；系爭149地號土地相鄰之100 地號土地，非屬臺中市都市計畫之計畫道路用地，亦無法自系爭土地連接至上訴人通行方案中之計畫道路；97地號土地為私人所有，尚未被徵收前，仍屬私有應尊重私人所有權利。且被上訴人主張通行之面積合計為22
平方公尺，上訴人所提出之通行方案，依附圖二之比例尺換算，所經過之土地範圍，遠大於（幾近約20倍左右）被上訴人通行方案，依此相較，上訴人通行方案顯非適宜且損害最少之方法。
⑶按於判斷是否為對周圍地損害最少之處所及方法，仍應依社
會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素綜合判斷，而不能僅以該土地為政府機關所有，即逕認通行該土地係對周圍地損害最少之處所及方法，亦不能僅以私人土地被規劃為主要計畫道路，而不考慮該私人因他人主張通行權而受之損害。又系爭通行土地業經臺中市政府套繪為現有巷道已如前述，相較於已規劃為計畫道路卻未實際徵收或價購之情形，現有巷道係土地所有權人依建築法規之規定，提供予公眾使用者，本不待他人主張袋地通行權，即應依法提供予公眾使用，且私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，衡諸利害得失，被上訴人主張之通行方案對於上訴人並無特別失衡之情形。且被上訴人之通行方案，不僅經過之土地範圍僅22平方公尺，即可對外連接至系爭190 巷，且系爭通行之148、148-1地號土地本應作為現有巷道使用，上訴人因此所受之損害，相較於系爭6 筆土地之所有權人而言，實屬較為輕微。雖上訴人在系爭148、148-1地號土地上蓋有系爭鐵皮建物，然該鐵皮建物既為違章建築，本不應蓋在系爭通行之土地上，又該鐵皮建物僅作為車庫使用，外觀簡陋，不能達完全遮風避雨之程度，有該鐵皮建物照片在卷可參（見原審卷第85至91頁），縱使將其拆除，亦難認對上訴人有利害失衡之情形。又除兩造之通行方案外，復無其他較為可行之通行方案，足認被上訴人通行方案，確係對周圍地損害最少之處所及方法。
⑷至上訴人辯稱縱使被上訴人就系爭148、148-1地號土地有通
行權存在，被上訴人之通行寬度應以3 公尺為已足，即已達被上訴人日常通行使用云云。惟查，系爭148、148-1地號土地和系爭190 巷相連，且寬度相同，並均經臺中市政府套繪為現有巷道，本應供公眾使用，雖系爭通行土地之寬度大於
3 公尺，然觀其地理狀況、公路位置及與通行地間之距離，被上訴人通行方案通行系爭148、148-1地號土地之長度僅約
4.5 公尺，且系爭190 巷經由系爭通行土地即連接至系爭14
9 地號土地，即俗稱之死巷，若供車輛通行，勢必須考量該車輛在系爭通行土地上迴轉之空間，又系爭190 巷兩側均有住宅，和單純供通行權人通行，兩側無住宅之情形亦有不同，於考量通行寬度時，即應一併考量，不得僅以可供單一車輛通行之寬度作為審酌之唯一依據。參以當初系爭190 巷之寬度，已有考量該巷道兩側住戶使用之情形，是被上訴人主張通行系爭148、148-1地號土地之寬度等同於系爭190 巷之寬度，應有其必要，而難認有違比例原則之情形，是上訴人所辯，自無可採 。
⑸另按民法第787條第1項規定之立法意旨在於調和土地相鄰之
關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。且該條規定之袋地通行權，其目的在使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，則倘周圍地所有人非法妨阻土地與公路之聯絡，致土地不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院105年度台上字第1439號民事裁判參照）。被上訴人就系爭148、148-1地號土地既有通行權存在，上訴人即有容忍被上訴人通行之義務，而上訴人在系爭148、148-1地號土地上之系爭鐵皮建物，既已妨礙被上訴人之通行，則被上訴人請求上訴人將系爭鐵皮建物拆除，並應容忍被上訴人於系爭148、148-1地號土地上通行，不得營建、設置障礙物、破壞道路、阻撓或為其他妨礙被上訴人通行之行為，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787 條第1 項規定，請求確認被上訴人就上訴人所有148、148-1地號土地有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人於148、148-1地號土地上通行，不得營建、設置障礙物、破壞道路、阻撓或為其他妨礙被上訴人通行之行為；上訴人應將附圖一紅色實線部分之鐵皮建物拆除，均為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 110 年 10 月 27 日