臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第386號上 訴 人 大樁建設股份有限公司法定代理人 莊崑鐘訴訟代理人 蔡得謙律師訴訟代理人 蔡奕平律師上 訴 人 臺中市政府建設局法定代理人 陳大田訴訟代理人 陳姿君律師複代理人 謝志忠律師被上訴人 陳淑女訴訟代理人 呂旺積律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國110年5月12日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3525號第一審判決提起上訴，本院於111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺中市○○區○○○段000地號土地為伊所有，大樁建設股份有限公司(下稱大樁公司)竟為其建案工程之施工便利，於民國109年2月間，擅自將伊種植於000地號土地如臺中市○○地政事務所110年1月6日土地複丈成果圖即原判決附圖所示編號000⑴、面積21.27平方公尺土地（下稱系爭土地）上之果樹、植栽剷除並鋪設柏油，將系爭土地改設為道路通行使用，妨礙伊使用收益系爭土地權能。伊為防止系爭土地持續遭無權占用，遂在000地號土地與000地號土地經界線處設置鐵絲圍籬以為區隔，詎臺中市政府建設局逕認系爭土地屬道路，於109年9月23日以「道路障礙勸導改善單」限伊於109年10月2日前拆除鐵絲圍籬，實妨礙伊行使系爭土地所有權能。爰依民法第767條規定，求為命大樁公司將鋪設於系爭土地上之柏油刨除以回復原狀，及臺中市政府建設局不得妨礙伊於系爭土地架設圍籬之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人之抗辯：㈠大樁公司以：臺中市○○區○○路000巷○○○○○路000巷○○○於000○0
00○000地號土地上，自日據時期起即供當地居民及不特定人通行使用，迄今均未中斷，且各地號土地所有權人均無阻止情事，故○○路000巷為既成道路已成立公用地役關係，且依臺中市政府建設局會勘紀錄表，臺中市政府已明確系爭土地係在○○路000巷既成道路範圍內。大樁公司係於109年8月間在○○路000巷道之舊有柏油路面範圍內加鋪新柏油路，此與大樁公司前於109年2月間因枝葉延伸至巷道上空，影響行車安全，而有指示所屬人員移除被上訴人於000地號土地上植物之行為，顯係兩個獨立之不同事件。移除該等植物前，該等植物鄰接處早已有鋪設舊柏油路面之○○路000巷道存在，大樁公司係因○○區○○里里長、里民反應○○路000巷架設鐵絲圍籬及水泥樁塊有危害居民生命安全之虞，而經函請無償在系爭土地原已鋪有柏油路面之既成道路上加鋪新柏油之行為，合乎公共利益，被上訴人於公眾通行之公用目的範圍內，有容忍他人使用系爭土地之義務，且上訴人所鋪設之新柏油路面，顯與舊柏油路面因附合而不易分離，已屬舊柏油路面難以分離之部分，而屬舊柏油路面之所有人所有，大樁公司並無單獨所有權存在，被上訴人訴請大樁公司將系爭土地上之柏油刨除，與法顯有不合。另考量大樁公司已興建建築物之基本防火、防災、避難及安全等需求，若被上訴人將系爭土地以圍籬圍住禁止他人通行，路寬僅剩2.7公尺，一般車輛、消防車、救護車難以進出，將危及社會大眾之生命安全及財產權等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利大樁公司部分廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡臺中市政府建設局以：大樁公司於系爭土地及000、000地號
土地重新鋪設柏油前，道路路面已標示有減速及慢行標誌，該道路屬○○路000巷巷道之範圍，且依臺中市政府建設局於109年9月18日會勘○○路000巷之會勘紀錄表、空照圖、臺中市政府都市發展局函檢附建築線指定成果圖及現況圖，○○路000巷應包含系爭土地在內之道路範圍，並具公用地役關係，為建築管理自治條例第19條第1項所指之現有巷道，被上訴人所有權之行使應受限制。被上訴人違法於系爭土地上設置鐵絲圍籬，臺中市政府建設局於109年9月23日開立「道路障礙勸導改善單」，係依臺中市道路管理條例第18條、第34條所為之依法行政行為，被上訴人訴請臺中市政府建設局不得妨害被上訴人在系爭土地架設圍籬，與法顯有不合，應屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利臺中市政府建設局部分廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張000地號土地為被上訴人所有，大樁公司於○○000巷巷道鋪設柏油，該柏油路面有占用000地號土地面積21.27平方公尺之範圍即系爭土地；被上訴人遂在000地號土地與000地號土地經界線處設置鐵絲圍籬以為區隔，但經臺中市政府建設局認定系爭土地屬道路，於109年9月23日以「道路障礙勸導改善單」限期拆除鐵絲圍籬等情，已提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片、臺中市政府建設局109年9月22日局授建養工屯字第1090038556號函、臺中市政府建設局辦理會勘紀錄表、道路障礙勸導改善單等為證（見原審卷第7、9、15、19、21、23頁），上訴人並未爭執，且原審會同兩造及臺中市○○地政事務所人員到場測量勘驗，亦分別製作勘驗筆錄及土地複丈成果圖即原判決附圖在卷可按（見原審卷第107-111頁），此部分事實，堪信為真。
四、本件應審究者為系爭土地有無公用地役關係存在？被上訴人依民法第767條第1項規定，請求大樁公司將系爭土地上之柏油刨除以回復原狀，及臺中市政府建設局不得妨礙被上訴人於系爭土地架設圍籬，有無理由？茲論述如下：
(一)按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。是上訴人主張系爭土地之公用地役關係，屬積極之事實，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即上訴人負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
(二)大樁公司、臺中市政府建設局抗辯系爭土地屬供公眾通行使用之道路云云，雖分別提出GOOGLE街景擷圖、林務局農林航空測量所85年11月30日攝影照片、臺中市政府建設局109年9月18日辦理會勘紀錄表、臺中市○○○市○○○○○○○○○○段000○000○00000○00000地號等4筆土地建築線指示(定)申請書圖等為佐（見原審卷第45-51、133-135、195-197頁）。惟查：
1、上開街景擷圖及航空攝影照片僅能證明大樁公司鋪設柏油路面前，被上訴人所有000地號土地與分割前同段000地號土地東側確實毗鄰○○路000巷巷道而已，並不足以證明該巷道之位置範圍包含系爭土地在內。
2、觀之建築線指示(定)申請書圖，並比對地籍圖（原審卷第9頁），至多僅顯示指定建築線時現有巷道範圍為000、000地號土地，被上訴人所有000地號土地內並無現有巷道。再對照GOOGLE街景擷圖（原審卷第195-196頁），大樁公司於鋪設柏油路面前，該巷道臨被上訴人所有000地號土地處之寬度明顯小於臨分割前000地號土地處之寬度，實難認定大樁公司於巷道鋪設柏油路面前，系爭土地即屬○○路000巷道之一部分。
3、臺中市政府建設局於109年9月18日辦理會勘，乃因被上訴人在000地號土地與000地號土地經界線處設置鐵絲圍籬以為區隔，當日會勘結論固記載「經查旨揭道路範圍內遭更改設施（設置鐵絲圍籬），已違反臺中市道路管理自治條例第十八條規定，請所有人、設置人或行為人於109年10月2日前完成自行修復或拆除…」，顯然認定系爭土地屬道路範圍，被上訴人於後亦已拆除該部分圍籬（見原審卷第173頁）。然被上訴人並未認同該會勘紀錄而提起本件求予排除侵害，且臺中市政府建設局始終未能提出○○路000巷道路之鋪設、養護及管理資料以供參酌；又關於系爭土地旁道路面上之「○○路000巷」、「慢」字樣及減速標線究為何機關劃設一節，臺中市政府交通局回覆稱非其機關所設置，臺中市○○區公所則僅表示其公所道路挖掘管理系統該路段無管養紀錄，標線年代久遠不可考等語，有臺中市政府交通局110年12月1日中市交工字第1100064150號函、臺中市○○區○○000○00○0○○區○○○○00000000000號函在卷可參（見本院卷第265、269頁），無從查究。準此，縱臺中市政府建設局109年9月18日會同被上訴人、里長、員警、大樁公司及公所人員至現場履勘，而認定系爭土地屬○○路000巷道既成道路範圍內，其會勘結論之依據為何，仍屬不明，臺中市政府建設局逕命被上訴人拆除系爭土地上之圍籬，禁止被上訴人使用收益其所有之系爭土地，難認有據，臺中市政府建設局所寄發之函文暨會勘紀錄（見原審卷第19、21頁），自亦不足為大樁公司於系爭土地鋪設柏油以供公眾通行之依據。
(三)大樁公司另辯稱其係109年8月間受○○區○○里里長委任而無償在巷道舊柏油路面上鋪設新柏油，經附合，柏油已非其單獨所有，又該巷道若不包括系爭土地，路寬僅剩2.7公尺，一般車輛、消防車、救護車難以進出，將危及社會大眾安全，被上訴人應有容忍他人使用系爭土地之義務云云。然查：
1、大樁公司係109年8月間受○○區○○里里長委任而無償在巷道鋪設柏油一節，已據證人賴○○證述屬實（見本院卷第112頁），且有臺中市○○里里長辦公室函、統一發票等為佐（見原審卷第53頁，本院卷第83頁），固難認與大樁公司負責人莊崑鐘於109年2月間指示所屬人員挖除被上訴人所有000地號土地上所栽種植物行為有關，但依證人賴○○證稱：「因為系爭道路狀況很差，後來拆到圍籬之後就有坑坑疤疤，大樁建設基於敦親睦鄰，鋪設柏油之後比較好走，來詢問我的意見，我稱不太清楚，但就我的立場而言，要鋪設柏油當然歡迎，我不用再向公所爭取，因為我第一任我也不清楚規定，所以我沒有意見，同意大樁建設鋪設柏油。」、「那時候大樁公司有問我可不可以，我稱可以，但沒有跟我說何時施工，我有一天經過那邊才知道已經做好了。大樁建設公司鋪設柏油並沒有告知我，因為是私人鋪設的，所以不會通知我，只是問我的意見而已。」等語（見本院卷第113、115頁），顯然里長請託大樁公司於道路鋪設柏油一事純僅是里長個人認為是互利之便宜行事，尚不足認定大樁公司於系爭土地鋪設柏油，於法有據。
2、再據證人賴○○證稱：系爭道路原本就有鋪設柏油，因為我是第一任里長，系爭道路為公所維護的道路，至於何時鋪設的柏油，我就不清楚了；大樁公司鋪設柏油沒有超過原本道路所鋪設的範圍；地號我不知道，我只知道在○○路000號前的延伸道路上等語（見本院卷第113、114頁），及社團法人臺中市土木技師公會鑑定結論「㈠1.經檢視000⑴暫編地號土地，其上方鋪設柏油，目前作為道路使用。2.將000⑴暫編地號道路柏油經鑽新取樣後，於剖面可看出明顯不連續面存在…4.爰此說明有關000⑴暫編地號柏油路面，有鋪設兩次柏油事實；且新、舊柏油鋪設時間非同時而是舊柏油鋪設後隔一段時間，再鋪設新柏油的狀況。㈡1.檢視000地號及000⑴暫編地號的柏油路面外觀，都存在因柏油鋪設太薄而剝落現象；且000地號及000⑴暫編地號都有鋪設新、舊兩次柏油之事實；爰此說明000地號及000⑴暫編地號柏油路面屬於相同情形。…」等語（見社團法人臺中市土木技師公會臺中市鑑定111鑑字第185號鑑定報告書〈修正本〉第6頁），可知大樁公司係於在巷道舊柏油路包括系爭土地之路面上鋪設新柏油，亦即系爭土地確存有非同一時間、鋪設兩層柏油之情形，但所謂「舊柏油」究係何時施工、何人或何單位為之，並未能確認，仍不足以證明系爭土地屬道路範圍，而認定大樁公司有於系爭土地鋪設柏油之合法權源，亦無法因有新、舊柏油附合情形而否定大樁公司有鋪設新柏油之事實。大樁公司執以抗辯其非柏油之所有權人而無法刨除柏油云云，並不足採。
3、觀之上開○○區○○里里長賴○○具名發函予大樁公司之公文中謂：「主旨：本辦公室接獲○○里多位居民陳情，○○路000巷現有道路，涉及○○路000-0號多戶民眾進出有○○○○段000、000、000地號三筆土地上，現有供不特定公眾通行之既成道路，嚴重影響救護車、消防車及房屋修繕車輛進出，為達敦親睦鄰社區共好之情誼，懇請貴公司本於後續建築行為，無償協助鋪設完整○○路000巷現有既成道路通行路面，以利通行。」等語（見卷第53頁），其意顯然請大樁公司鋪設路面之巷道，係為供○○路000-0號等多戶進出之○○路000巷，然○○路並無000巷，亦無○○路000-0號或000-00號等門牌號編釘及廢止資料，僅有原為○○路000號後經整編為○○路000號之門牌，有臺中市○○區○○○○○000○0○0○○市里○○○0000000000號函在卷可按（見原審卷第247-249頁）；且證人賴○○於本院亦證稱：○○路並沒有000巷，只有000號；至於函文稱○○路000巷既成道路是因為該道路直接延伸到000 號，而我並不知道該道路是「巷」還是「號」，所以我函文直覺才這樣寫；○○路000巷後面是接000號與000號前的巷道；000號前的巷道，現在都沒有住人，因為再轉角還有一間工廠，至於工廠屬於000號或000巷我就不清楚等語（見本院卷第113、116、117頁）；參以原審之勘驗筆錄（原審卷第107頁）及被上訴人所製作之簡圖（原審卷第155頁）所示，現場由自○○路000巷右轉之後至被上訴人所有000地號土地間，面臨巷道之土地，除大樁公司規劃將興建建案之分割前000地號土地外，即為被上訴人所有000地號土地之情狀，但該處並非000巷，且無000-0多戶民眾進出，要無上揭函所稱「嚴重影響救護車、消防車及房屋修繕車輛進出」之情事，則公眾未使用系爭土地仍能通行○○路000巷與○○路間，實難認被上訴人應有容忍他人使用系爭土地之義務。
(四)大樁公司、臺中市政府建設局上訴人既未舉證證明系爭土地係長久供公眾通行之使用，不符經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，其上自並無公用地役權關係存在。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被上訴人係系爭土地之所有人，系爭土地並無公用地役關係存在，臺中市政府建設局即無管理使用系爭土地之權限，則大樁公司於系爭土地上鋪設柏油供公眾通行使用，自屬不法侵害被上訴人之所有權。從而，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求大樁公司刨除系爭土地之柏油，並臺中市政府建設局不得妨礙被上訴人於系爭土地架設圍籬，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求大樁公司刨除系爭土地之柏油，及臺中市政府建設局不得妨礙被上訴人於系爭土地架設圍籬，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟法 官 王怡菁正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日