臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第464號上 訴 人 陳清得
鄭學斌被 上訴人 林憲汝訴訟代理人 楊振芳律師被 上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 李曉玫
林琦勝律師黃曉薇律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國110年5月13日臺灣彰化地方法院109年度訴字第951號第一審判決提起上訴，本院於民國111年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審起訴請求通行被上訴人土地之範圍如原判決附圖編號A、B所示，嗣於本院變更通行之範圍如附圖編號甲、乙所示，而附圖編號甲、乙之範圍，均在原判決附圖編號A、B之範圍內，核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣○○市○○段000地號土地為上訴人陳清得所有，同段
000地號土地為上訴人鄭學斌所有，上開2筆土地四周均為他人之土地，無得通行至公路，應屬於民法第787條所稱之袋地。
㈡毗鄰之同段000地號土地為被上訴人林憲汝所有，同段000地
號土地為中華民國（管理者為被上訴人財政部國有財產署，下稱國產署）及他人共有。因被上訴人否認上訴人有通行權，爰提起確認之訴，請求確認就被上訴人所有000、000地號土地如附圖所示之編號甲、乙範圍之通行權存在，並依民法第786條規定，請求於該土地範圍內設置水管、電線、天然瓦斯等管線，被上訴人林憲汝並應將271地號土地所設置之圍牆拆除，以利上訴人通行。
㈢原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴並減縮聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人對於被上訴人林憲汝所有271地號土地如附圖所
示編號甲位置、及被上訴人國產署所管理之000地號土地如附圖所示編號乙位置之通行權存在。
⒊被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應
容忍上訴人在前項土地施作擋土牆並填土墊高供鋪設柏油或水泥以供通行。
⒋被上訴人應容忍上訴人在第1項土地埋設電線、水管、天然氣及施作溝渠等。
⒌被上訴人林憲汝應容許上訴人將設置在第1項土地上之圍牆拆除以供通行。
二、被上訴人方面：㈠林憲汝部分：
⒈上訴人主張欲藉由被上訴人林憲汝所有000地號土地對外通
行至000地號土地之既成道路，惟000地號土地與既成道路間存有2.5公尺之高低落差，且已設置圍牆及擋土牆，上訴人若藉此通行，將造成被上訴人林憲汝莫大之損害。
⒉000地號土地之所有權人共有60人，被上訴人國產署管理之
國有土地應有部分僅1440分之45，上訴人欲通行上開土地，並未取得其餘59位共有人之明示同意，上訴人未一併對另外59人起訴，其等恐不知上訴人有欲通行000地號土地之情事。
㈡國產署部分：
上訴人主張其所有000、000地號土地為袋地，請求通行被上訴人之土地。惟通行權目的在解決與公路無適宜聯絡之通行問題，應綜合考量，選擇對鄰地損害最少之處所為之。上訴人主張之通行方法，約有2.5公尺高低差，容易發生通行之危險，自應通行同段000地號土地較為安全。㈢均答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈坐落彰化縣○○市○○段000地號土地為上訴人陳清得所有，同
段000地號土地為上訴人鄭學斌所有，同段000地號土地為被上訴人林憲汝所有，同段000地號土地為中華民國（管理者為國產署）與其他共有人共有。
⒉000、000地號土地與毗鄰之000地號土地，皆分割自重測前
湖水坑段000-0地號，分割前之湖水坑段000-0地號土地、與現況000、000地號土地同樣與公路間無適宜聯絡。系爭土地並非因分割而形成袋地，而是在分割之前即為袋地。⒊000地號土地有部分為道路(詳如附圖所標示) ，000地號土
地為林憲汝使用，有設置圍牆，000 地號土地與道路旁之土地有高低落差(照片如原審卷第228-5頁下半部)。000、000地號土地與000地號土地間有林憲汝施作之擋土牆及圍牆(照片如原審卷第228-5頁上半部) 。
⒋陳清得就000地號土地通行問題，曾對林憲汝起訴請求確認
通行000地號土地之權利，經原法院107年訴字第863號、本院108年度上字第333號事件審酌各通行方案而駁回陳清得之訴確定在案(原審卷第389～409頁) 。
⒌上訴人主張通行000地號土地，惟並未證明已取得除國產署以外之其他共有人之同意。
㈡本件爭點：
⒈上訴人主張通行被上訴人所有000、000地號土地如附圖所
示編號甲、乙之範圍，有無理由？⒉上訴人請求被上訴人不得在上開土地為妨礙上訴人通行之
行為，應容忍上訴人施作擋土牆、舖設路面、埋設管線等，有無理由？
四、得心證之理由：㈠關於上訴人請求被上訴人國產署不得在附圖編號乙範圍之土
地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人施作擋土牆、填土墊高供鋪設柏油或水泥、埋設電線、水管、天然氣管線及施作溝渠之聲明部分：
⒈按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張
者提起，當事人即為適格；否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由；另請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要。固有最高法院60年台上字第4816、83年度台上字第2048號判決可參。惟本件上訴人請求被上訴人國產署不得在附圖編號乙範圍之土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍伊施作擋土牆、填土墊高供鋪設柏油或水泥、埋設電線、水管、天然氣管線及施作溝渠，依其聲明之內容實為給付之訴，並非確認之訴，自無上開原則之適用，先予敘明。
⒉按共有物之處分，變更及設定負擔，應得共有人全體之同
意，民法第819條第2項定有明文。本件上訴人請求在附圖編號乙範圍之土地施作擋土牆、填土、舖設柏油或水泥、埋設電線、水管、天然氣管線及施作溝渠等，核屬變更共有物之行為，參照上開說明，自應得土地共有人全體之同意始得之，從而，應以全體共有人為被告，當事人始為適格。
⒊查，000地號土地固為被上訴人林憲汝單獨所有，惟000地
號土地除中華民國外，尚有訴外人張添財等合計60人共有，此有土地登記謄本在卷可稽(原審卷第127～155頁)。上訴人僅以管理者國產署一人為被告，參照上開說明，其當事人即非適格。茲經本院曉諭是否應將其他共有人亦列為被告(本院卷第100頁)，惟上訴人仍於110年10月20日以民事上訴理由狀㈡，堅稱不列其他共有人為被告(本院卷第135～147頁)。茲上訴人既已拒絕補正，參照110年12月8日修正之民事訴訟法第249條第2項第1款之意旨，自應以判決駁回之。
㈡關於上訴人請求確認就被上訴人林憲汝所有000地號土地如附
圖編號甲所示範圍，及被上訴人國產署所管理之000地號共有土地如附圖編號乙所示範圍之通行權存在部分：
⒈按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴
張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴，先予敘明。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項、第786條第1項定有明文。而所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，具體斟酌袋地附近地理狀況、相關公路位置、相鄰土地利用情形、相鄰土地使用人利害得失等一切情形資為判斷。
⒊上訴人固主張通行附圖編號甲、乙所示範圍為損害最小之通行處所及方法，惟查：
⑴000地號土地部分為道路，000地號土地為被上訴人林憲
汝使用，有設置圍牆及擋土牆，而000、000地號土地及000地號土地與道路旁之土地均有高低落差等情，業經原審及本院會同彰化縣員林地政事務所人員勘驗測量，分別製有勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第223～228-5頁、本院卷第249～259頁）及彰化縣員林地政事務所109年10月26日複丈成果圖(原審卷第231～233頁)在卷可稽。
⑵上訴人陳清得就其所有000地號土地通行問題，曾對被上
訴人林憲汝提起確認通行權存在之訴，經原法院107年訴字第863號、本院108年度上字第333號事件審酌各通行方案而駁回上訴人陳清得之請求，並為兩造所不爭執。
⑶本件上訴人請求通行之範圍，與陳清得在另案提出之通
行方案甲及方案乙(參原審卷第407、409頁判決書附圖)相當雷同，均係藉由被上訴人所有000、000地號之北端土地，連結000地號土地之道路通行。然上開通行方案，業經另案以：000地號土地位於山坡地，呈凹陷地形，與000地號土地之私設巷道有高低落差約兩公尺...尚難認可逕通行至000地號之私設道路；縱或可通行至000地號土地之私設道路，然通行所費之資應甚鉅，難認該通行方案，為屬對鄰地侵害較小之通行方案；且上訴人陳清得亦無法得悉000地號土地之其他共有人是否對伊主張之通行權均不爭執等理由，因而駁回上訴人陳清得之請求(判決理由參原審卷第397～398頁、401～402頁)。
而上訴人亦自承，上開通行之障礙事由，於本件訴訟仍然存在，並未變更等語(本院卷第101頁)。則上訴人於本件所提出之通行方案，亦難認係適宜之通行方案甚明。
⑷再則，依上訴人之通行方案，尚需拆除部分擋土牆及重
新施作擋土牆，對於拆除擋土牆可能造成周圍土地之地形、地貌之改變或滑移等不確定因素所生之損害，亦難以評估，此部分尚有嚴重之公安問題，足證，上訴人所主張之通行方案，確實非屬對周圍地損害最少之處所及方法，自不應准許。
㈢本院既已認定上訴人不得通行被上訴人所有如附圖編號甲、
乙所示範圍之土地，則上訴人併請求被上訴人林憲汝不得在附圖編號甲所示土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人施作擋土牆、填土墊高供鋪設柏油或水泥、埋設電線、水管、天然氣管線及施作溝渠，以及應容許伊將林憲汝設置在000地號土地上之圍牆拆除以供其通行等請求，亦不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第786條、第787條等規定，請求確認對於被上訴人林憲汝所有000地號土地如附圖所示編號甲位置，及被上訴人國產署所管理之000地號土地如附圖所示編號乙位置之通行權存在；被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地施作擋土牆並填土墊高供鋪設柏油或水泥以供通行；被上訴人應容忍上訴人在前開土地埋設電線、水管、天然氣管線及施作溝渠；被上訴人林憲汝應容許上訴人將設置在000地號土地上之圍牆拆除以供通行等，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 唐敏寶法 官 高英賓正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 111 年 3 月 1 日