臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第403號上 訴 人 陳佳瑄訴訟代理人 鄭凱威律師
參 加 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 陳貞樺複 代理人 張漢榮律師被上訴人 阿拉丁科技股份有限公司法定代理人 詹濡華訴訟代理人 張得勝上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2577號第一審判決提起上訴，本院於民國110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之請求，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾伍萬柒仟柒佰陸拾元，及自民國一０九年八月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、伊及訴外人李○（已歿）合夥於民國101年1月18日與被上訴人簽訂「阿拉丁股票決策系統代銷專案合約書」（下稱系爭合約），約由被上訴人於同年3月18日起提供「阿拉丁股票決策系統」（下稱系爭軟體），並自同年1月18日起8個月內提供系爭軟體之400個使用帳號暨1,200個月之資訊傳輸使用期，及5個免費帳號供伊等業務營運使用；伊等則預付其資訊使用傳輸費新臺幣（下同）100萬元、系統設計工本費20萬元，待其交付系爭軟體供伊等銷售後，再按銷售版本及數量自該款扣除。伊等已依約給付120萬元，惟其卻未按期依約完成系爭軟體及提供上開服務。而伊與李○間之合夥關係隨其已逝而消滅，伊乃於108年3月8日以台北中崙郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）請其於函到7日內返還價金120萬元，惟未獲置理，伊再以109年6月8日以臺中法院郵局0000號存證信函（下稱0000號存證信函）催告其於函到7日內履行未果，即以同郵局同年月23日0000號存證信函（下稱0000號存證信函）通知其解除系爭合約。李○之遺產管理人參加訴訟後，伊又於110年8月31日以臺北敦南郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）催告其於文到7日內履行，經其於同年9月1日收受；並於同年月16日以臺北敦南郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）催告其於文到5日履約，其已於同年月17日收受未理；伊再於同年月27日以臺北敦南郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）對其為解除契約之意思表示，請求返還120萬元，經其於同年10月4日收受。爰依解除契約回復原狀之法律關係及民法第179條等規定，請求被上訴人返還已受領之價金120萬元本息。
二、被上訴人雖有因伊介紹客戶黃○明而匯款42,420元予伊，然其所稱回收資金替代方案金額分配與計算方式，與系爭合約第5條第4項所約定之結算方式不同，應與系爭合約無涉，此係因其無法提出系爭軟體，又拒退120萬元，伊為求降低損失，乃以介紹客戶向其定購代操服務，以換取介紹費方式填補損失，與系爭軟體無關等語。
貳、被上訴人乃以：
一、系爭合約係約由李○負責軟體工程並幫客戶安裝及教學，上訴人負責行銷，伊之訴訟代理人張得勝則負責系爭軟體研發之三方合夥關係，研發過程均由張得勝與李○接洽，李○有同意伊延期交付系爭軟體，張得勝與李○之信件往來均有傳副本予上訴人。伊已於101年5月30日至同年6月24日，交付系爭軟體予李○並對其進行遠端教學，惟李○不滿意，雙方協商重新製作，約於同年9月4日討論系爭軟體規格，待最後確認並付諸製作。詎李○於同年9月15日亡故，伊基於人道關懷，答應上訴人願承擔李○原本客服工作，請其繼續履約，然其表示已榮升所任職公司高階主管，不便蒐集自己公司客戶名單來進行系爭合約軟體之行銷，請求退回其與李○所付，然伊已完成合約義務，係其未依約履行行銷之責，依系爭合約第1條第4項之約定，其不得請求返還已投入之資 金。
二、又其曾於102、103年間介紹黃○明向伊定購系爭軟體，收費128,000元，伊已付其上開傭金，可證其確知悉系爭軟體已完成，且伊係提供系爭合約外之替代方案，並經兩造協議取代系爭合約等語，資為抗辯。
參、參加人則稱：李○與上訴人間之合夥關係因李○之死而消滅，上訴人本於合夥清算人地位，自得單獨為解除系爭合約之意思表示。又伊已於110年8月31日以基隆東信路郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）催告被上訴人履約，經其於同年9月8日收受；又於同年9月16日以基隆東信路郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函），分別於同年9月22、24日送達其住、居所，催告其履約無果；再於同年月27日以基隆東信路郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）為解除系爭合約之意思表示，分別於同年9月28日、10月4日送達其住、居所。系爭契約既經上訴人與伊合法解除，其自應返還已受領之價金等語。
肆、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭合約未經上訴人合法解除，其依民法第259條、第179 條等規定請求無據，駁回其訴。上訴人不服，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付伊120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算年息5%之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）上訴人、李○合夥於前述時間與被上訴人簽定系爭合約（本院卷68頁），約定由其2人預付被上訴人資訊使用傳輸費100萬元及系統設計工本費20萬元，而被上訴人則自101年1月18日起8個月內，提供其2人400個使用帳號暨1200個月資訊使用期，及5個免費帳號供其2人業務使用，並應於同年3月18日起提年系爭軟體（原審卷23頁），上訴人及李○已依約支付被上訴人120萬元。
（二）上訴人於108年3月18日以000號存證信函送達被上訴人，指其未依約於101年3月18日完成系爭軟體最新版並提供服務，請其於函到後7日內返還120萬元（原審卷33頁）；又於109年6月8日以0000號存證信函送達被上訴人，促其於函到7日內履約（同卷35至41頁）；再於109年6月23日以0000號存證信函送達被上訴人，指其未依限履約，而為解除系爭合約之意思表示，並請其於函到5日內返還120萬元（同卷43至49頁），均經其合法收受（同卷101頁）。
（三）系爭合約係張得勝代理被上訴人與上訴人及李○所定，該約所約定提供軟體系統係由張得勝製作，張得勝確未於101年3月18日完成系統（惟爭執經李○同意延期）。
（四）系爭合約第1條第4項約定: 「如遭逢市場反應不佳時，雙方得協商另闢行銷管道，但不得要求退費」，第2條第1項約定: 「甲方（即上訴人及李○）首批進貨採預付扣款制，總銷售額240萬以內，即時版扣款金額為10,000元（12個月資訊使用期），盤後版扣款金額為7,000元（12個月資訊使用期），總銷售額240萬以上，即時版扣款金額為10,000元（12個月資訊使用期），盤後版扣款金額為8,000
元（12個月資訊使用期），直到100萬元預付款扣完後採月結制」（原審卷23至25頁）。
（五）上訴人前以被上訴人法定代理人詹濡華及張得勝，利用系爭合約向其及李○詐欺取得120 萬元為由，提起刑事詐欺告訴，業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）以108年度偵字第24408號為不起訴處分（原審卷73至81頁）。
（六）上訴人於110年8月31日以000號存證信函催告被上訴人於文到7日內履約，經其於同年9月1日收受（本院卷221至227頁）；又於同年9月16日以000號存證信函促其於文到5日履約，經其於同年月17日收受（同卷239至245頁）；再於同年9月27日以000號存證信函對其為解除契約之意思表示，請求返還120萬元，經其於同年10月4日收受（同卷257至263頁）。
（七）參加人於110年8月31日以000號存證信函催告被上訴人履約，經其於同年9月8日收受（本院卷231至237頁）；又於同年9月16日以000號存證信函送達其住、居所，催告其履約，經其於同年月22、24日收受（本院卷249至255頁）；再於110年9月27日以000號存證信函為解除系爭合約之意思表示，分別寄送被上訴人住、居所，經其分別於同年9月28日、10月4日收受（同卷267至271頁）。
（八）李○已歿於101年9月15日，因其法定繼承人均已拋棄繼承，而由參加人擔任其遺產管理人。
（九）上訴人曾於前述時間介紹黃○明向被上訴人購買產品128,000元，而收受被上訴人所給付之42,240元。
二、上訴人指被上訴人經其催告後仍未依約履行而解除契約，爰依前揭規定，請求其返還所付本息等語。被上訴人則以其業已依約完成系爭軟體設計，係上訴人與李○不接受而拒不進行行銷，依約其無庸退費等詞。是本件兩造之所爭，在於被上訴人是否已依約提出系爭軟體、服務供上訴人、李○行銷？兩造間有無合意改採替代方案？系爭合約是否經合法解除？上訴人請求被上訴人返還所收款項本息是否有據？如有，所得請求之數額為何？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；是按當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則（最高法院96年度台上字第2282號判決意旨參照）。
四、查上訴人就所稱因被上訴人未履行系爭契約約定之義務已逾多時，經伊於前述時間分別以存證信函催告其履約無果進而解除契約等情，就催告履行、解除契約部分，有所提上開存證信函附卷可參，並為被上訴人所無爭執，此部分堪信為真實。
五、雖被上訴人以其業已依約提出系爭軟體，但不為李○與上訴人所接受，李○驟逝後，上訴人又因上故不願繼續履約，致系爭契約因此不了了之，依約伊無庸退款等詞置辯，然為上訴人所否認，則按前揭舉證責任分配之說明，此等積極事實之存在，自應由主張已依約完成並提出系爭軟體義務、係上訴人拒絕繼續履約等情之被上訴人，負舉證之責。
六、而查被上訴人就此主要乃提出其與李○、上訴人自101年1月3日至7月25日間之Gmail電子郵件往來（原審卷161至214頁），以示其於101年3月18日曾附目前進度畫面1張（同卷183、184頁）、同年5月30日傳送自稱所完成之全套軟體並提供相關教學（同卷194頁）；上訴後復提出其與上訴人間102年8月7日至31日間之Gmail電子郵件往來（本院卷205至212頁）及上開郵件電子檔光碟（同卷319頁），以佐其所稱上訴人已接受替代方案云云。惟查：
（一）被上訴人所提自稱由張得勝所完成之全套軟體及相關教學之電子郵件，僅顯示其需進一步下載及連結之網站，無以得見其實際之內容為何；李○事後雖曾於同年6月6日以電子郵件向張得勝反應「在這個架構，我一時不知如何下手教導與行銷」（同卷195頁）之心聲，然其進一步於同年7月10日向張得勝表示「半年過去了，到現在我都還沒正式完整看過您的任何一個版本」，是於同年月22日猶請求張得勝能否展示完整版原股王系統來討論樣版等語（同卷20
9、210、212頁），可知，就其所見，上訴人當時所提軟體內容仍欠完整。
（二）而查張得勝也於同年6月28日以電子郵件向上訴人及李○說明時自表「現有的版本已經接近完工，你們所提的需求是另外一種做法，並不是就現有的系統加進去就好」、「對於自創的操盤系統以操作簡單、忠實呈現、創新圖形化做為賣點，我從來不會以分析師的角度去行銷商品以及解盤或是帶進帶出，因為那樣子客戶會把盈虧算在你的頭上」、「我們是資訊軟體公司，不是投顧公司」，並表示當初簽約時有再三強調「一定要嚴格管控銷售的方式與通路，只能以資訊公司的合法名義做電話行銷，並且必須避免投顧公司式的經營模式」（同卷202、201頁），足見上訴人亦自承同年5月30日所提內容尚未全部完成，且內容也非為迎合上訴人、李○之需求，並顯示出雙方對日後經營模式之觀念，差異甚遠，導致對系爭軟體設計核心理念之認知，大相逕庭，除難謂其已全部完成系爭契約所約定之義務，更未見其所提出之內容係本於雙方合作之要求與期待，是有後續另行重新開發之提議，張得勝並即與李○討論如何定出所期待產品之規格（同卷211頁），惟因李○於隨後即過世，然並未見上訴人有繼續履行完成雙方所約定之系爭軟體及提供相關附屬服務等作為，以致系爭契約停擺至今。難認被上訴人確有就其所稱已達成系爭契約義務之情，盡其舉證之責。
（三）又上訴人雖未否認其事後確有與張得勝討論如何以介紹客戶之方式，收回其與李○已付之120萬元，是曾介紹客戶黃○明向被上訴人購買產品，而收受被上訴人所付傭金42,240元一事，惟其辯稱此係介紹客戶給被上訴人之介紹費，與系爭軟體無關（本院卷325頁）等語。而查自被上訴人所提上開電子郵件內容以觀，被上訴人至李○過世前，至多僅完成部分軟體，且所完成者，亦未達雙方合作營運所合意之程度，已如前述；且其本係以提供股票投資等軟體服務為業，是上訴人介紹黃○明向被上訴人購買者，亦未必即可視為系爭契約所雙方所約定之軟體；況合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥（最高法院86年度台上字第3840號判決意旨參照），是本件關於上訴人與李○間之合夥關係，在李○去世後，僅剩上訴人一人之情況下，應已當然解散，亦無從另以其他約定取代原契約可言，是被上訴人也不諱言上開給付介紹傭金之模式，係為協助上訴人回收本件所付價金（同卷331）等情，難稱原契約關係已因此而被取代，至多僅生在上訴人同意以此處分合夥財產而自本件請求扣除之效。
（四）至被上訴人就所指雙方契約關係係上訴人因升職而不便提供其公司客戶名單，導致無法繼續履約一節，為上訴人所否認，其復未能對此為相當之舉證，自無可憑採。而民事與刑事偵查程序所適用之程序規定不同，應遵循之證據法則與所應達之證明程度有異，自不因刑事已獲不起訴處分，即得拘束本件對民事私法關係之認定。
七、再上訴人因被上訴人未履行其契約義務，業以前述方式催告其履行未果，進而解除契約，已如前述，為兩造所無爭執。
是其依民法第259條第2款及不當得利等規定，請求被上訴人返還所付價金之責，即屬有據。然上訴人已另基於本件僅存之合夥人身分，向被上訴人收取上開42,240元，作為回收部分價金，自應扣除，則扣除後，上訴人所能請求之數額為1,157,760元；逾此數額，則屬無憑。且其業於起訴前定期催告被上訴人履約未果，已如前述，是其請求被上訴人應自收受本件起訴狀繕本之翌日起算利息，於法亦無不合。
八、綜上所述，上訴人依前揭規定，請求被上訴人給付1,157,760元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年8月24日（於同年月14日寄存送達被上訴人，原審卷63頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。其餘上訴部分，則屬無理，應另為駁回之諭知。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 110 年 11 月 24 日