臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第543號上 訴 人 邱林秀雲被 上訴人 林玫里訴訟代理人 黃文皇律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年9月1日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1366號第一審判決提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、原法院108年度司執字第116592號強制執行事件（合併案號：109年度司執字第34914號，下稱系爭執行事件）於民國110年4月7日所製分配表（下稱系爭分配表）1所載被上訴人之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），分得次序5、6之新臺幣（下同）2千元、1,440,511元部分，均係源於發票日83年11月1日、到期日84年1月1日，票面金額250萬元之本票（下系爭本票）。然系爭本票業經該院以108年度除字第441號判決（下稱系爭除權判決）無效，其既未持有系爭本票，連本票號碼亦無所知，無法行使本票權利，縱行使，亦已逾本票行使權利之時效。退步言，票據法第124條則規定上開第2章第7節關於付款之規定，均於本票準用之，是於強制執行程序實施分配時，自應提出本票債權原本，始得分配，其既未能提出，即無可憑。
二、又依強制執行法第41條第1項之規定，伊起訴聲明第一項請求確認被上訴人於系爭分配表之債權不存在，第二項始為分配表異議之訴，該分配表異議之訴得寄生於第一項之確認債權不存在訴訟，本件應就確認債權不存在部分先為審理。另本件如被上訴人獲系爭分配表之分配，則伊將受有拍賣價金損失之財產利益，故伊有提起本件確認其債權不存在之利益。
三、提起塗銷系爭抵押權訴訟（原法院107年度訴字第1585號、本院107年度上字第629號，下稱系爭塗銷訴訟）、債務人異議之訴（原法院108年度訴字第3916號，下稱系爭債務人異議之訴），由伊所提○○金庫存款往來對帳單，可知系爭本票債權伊早於85年間已清償，前開案件承審法官依證人李○彥、何○忠不實證詞為判決，自有不當。爰聲明確認被上訴人對於伊及系爭分配表1所示之分配債權不存在；其系爭分配表1次序5分配金額2千元，應予剔除，更正分配表為0元，次序6債權原本232萬元與全部債權利息列表暨合計金額25,738,644元，分配金額1,440,511元，不足額24,298,133元，均應減為0元，更正分配表為0元等詞。
貳、被上訴人則以：
一、系爭執行事件之執行名義為原法院106年度司拍字第54號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定），上訴人前主張系爭抵押債權時效已經消滅、且不存在並請求塗銷之，業經系爭塗銷訴訟判決確定。其再主張系爭抵押權之債權時效消滅且債權已清償完畢部分，亦經系爭債務人異議之訴認定系爭抵押債權本金逾232萬元部分應予撤銷確定，顯見法院已經判定伊對其抵押債權本金在232萬元部分存在確定。其復對系爭債務人異議之訴確定判決提起再審之訴，亦遭原法院109年度在字第7號判決駁回確定，是伊之系爭抵押債權本金在232萬元部分存在乙事，有既判力，不容上訴人做相反主張。
二、又其所主張系爭本票經系爭除權判決判決無效云云，係因伊執有之系爭本票遺失，向原法院聲請除權判決確定，於伊對其之債權存在不生影響，其以時效消滅及伊未持有本票為由，主張伊不得行使權利，提出本件分配表異議之訴顯無理由等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭債務人異議之訴確定判決對本件有爭點效，及上訴人之請求非分配表異議之訴所能處理，駁回其訴。上訴人不服，上訴聲明除請求廢棄原判決外，其餘同上。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）被上訴人以系爭裁定聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件受理，於110年4月7日製作系爭分配表，其系爭抵押權於系爭分配表1分得次序5、6之2千元、1,440,511元（原審卷33至39頁）。
（二）上訴人對被上訴人提起塗銷系爭抵押權訴訟，經原法院107年度訴字第1585號判決駁回，其上訴，經本院107年度上字第629號判決駁回上訴確定（原審卷89至102頁）。
（三）上訴人就系爭執行事件提起債務人異議之訴，經原法院108年度訴字第3916號判決駁回確定（原審卷103至109頁），上訴人提起再審之訴，經原法院109年度再字第7號判決駁回確定（原審卷111至114頁）。
（四）被上訴人以其遺失系爭本票為由，聲請宣告證券無效，經原法院108年度除字第441號判決系爭本票無效確定（原審卷21至25頁）。
二、上訴人主張伊已清償系爭本票債務，且被上訴人未持有該本票，該本票並已無效且罹時效，伊有請求確認之利益等詞。被上訴人則以上訴人前對伊所提債務人異議及塗銷系爭抵押權等訴，均獲判敗訴確定，本件其請求確認部分非分配表異議之訴所能處理等語。是本件兩造之所爭，在於原法院108年度訴字3916號判決於本件有無爭點效之適用？如無，系爭抵押權擔保之債權是否不存在而分配表內相關債權應予剔除？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
四、查本件被上訴人所執為系爭執行程序之執行名義乃系爭拍賣抵押物裁定，非系爭本票所為裁定，與上訴人就系爭本票債權存否、是否持有系爭本票、有無罹於本票時效之抗辯，自屬無涉。而上訴人所稱伊已清償向系爭抵押權所擔保債權之原借款人連○寶所借之175萬元本息，主要固有所提系爭抵押權設定、變更契約書及其臺灣省○○金庫（下稱合庫）存款往來對帳單影本（原審卷169、171、177至181頁）等件為據，然該抵押權設定、變更契約書並非其已清償借款之證明，所提對帳單則僅見其帳戶票據資金之提、存紀錄，則無以得知票據款項之流向，且查：
（一）上訴人就被上訴人輾轉受讓取得連○寶之系爭抵押權及所擔保之債權等情，業先對被上訴人提起塗銷抵押權登記等事件，經原法院及本院分別以107年度訴字第1585號
、107年度上字第629號駁回其訴及上訴確定，上訴人於該件中，亦辯以其業已清償向連○寶所借之175萬元本息等詞，惟經該件向銀行查證結果，因時間久遠，已無資料留存（原審卷97頁），自無可憑，無以悉該等支票之流向，加以其所稱用以清償本金之3紙支票（同卷102頁）金額合為1,849,000元，既非其所稱實際所借之175萬元，也與系爭抵押權所設定擔保之250萬元債權數額未符；而連○寶業將系爭抵押權讓與李○彥（原名李○豔），李○彥又將該抵押權讓與被上訴人，且系爭抵押權尚未罹於除斥期間，所擔保之債權也仍在時效期間內，均經該件認定明確（同卷98至100頁）。
（二）經被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行後，上訴人對此提起債務人異議之訴，再次主張系爭本票既無效、且已罹時效、被上訴人並未取得系爭抵押權、且連○寶僅交付175萬元借款等語。經原法院以108年度訴字第3916號調查後，確認連○寶已將系爭抵押權讓與李○彥，被上訴人再自李○彥受讓系爭抵押權；且系爭抵押權所擔保者為250萬元借款，非系爭本票債權；而實際借款之數額，依證人何○忠所證，扣除已預收18萬元利息後應為232萬元；上訴人又未能證明已清償該借款，是將系爭拍賣抵押物強制執行程序本金逾232萬元部分予以撤銷，並駁回上訴人其餘之訴，因上訴人未上訴而告確定，有該件判決附卷可參（原審卷103至109頁）。上訴人復聲請再審，另為原法院以109年度再字第7號判決駁回確定（同卷111至114頁）。
（三）上訴人於本件猶執上開對帳單等，主張其業已清償所欠借款云云，仍無從自對帳單得知上開5張支票之流向，並因已逾保存期限而無法再向合庫調查，已如前述；上訴人復未能提出其他證據以佐其詞，所請求傳訊之證人何○忠、李○彥均已於前開事件中到庭為證，有判決書之記載及上訴人所提筆錄（本院卷137至155頁）可參，自無再予重覆調查之必要。是其仍未能就所稱各詞為適當之證明，自無以憑採。
五、另上訴人所質本件債權數額為何有250萬元、232萬元及1,440,511元之出入，乃將系爭抵押權所設定之擔保數額、原法院108年度訴字第3916號判決所認定上訴人向連○寶實際所借之金額及系爭分配表次序6所分配之款項（原審卷39頁）混淆所致，尚不能執為本件異議之理由。
六、綜上所述，上訴人本件主張，均屬無法證明，自不能准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 111 年 1 月 5 日