臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第595號上 訴 人 余金龍
余易儒張懿佩共 同訴訟代理人 陳尚敏律師被上訴人 張百藩訴訟代理人 高仁宏律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣苗栗地方法院109年度訴字第644號第一審判決提起上訴，本院於111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊共有之苗栗縣○○鄉○○段○○○○00000地號土地（下稱000-0地號土地）為與公路無適宜聯絡之袋地，與被上訴人所有000-0、000-0、000、000-0、000-0、000-0、000地號土地（以下合稱系爭土地）毗鄰，非經過系爭土地無法至公路。又系爭土地上如苗栗縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）民國110年8月18日複丈成果圖即原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號A(面積1,271平方公尺)及E(面積16平方公尺)【下稱甲方案】為一條產業道路，該產業道路可連接至公路，是伊可藉此通行至公路，且為損害最少之處所及方法，爰依民法第787條規定提起本訴（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上如附圖一所示編號A、面積1,271平方公尺，編號E、面積16平方公尺之土地有通行權存在。㈢、被上訴人應容忍上訴人通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。㈣、被上訴人應將其設置在前開通行土地上如附圖一所示編號C、D之現場鐵門等障礙物除去。
二、被上訴人則以：甲方案之道路為伊於系爭土地所鋪設之私有道路，並非既成道路，亦非產業道路，上訴人僅為己身便利及節省鋪設私有道路之費用，欲強行經過伊私人居住場所內之私設道路，已危害伊之居住安寧與安全。且上訴人之000-0地號土地面積僅7,162平方公尺，卻要求通行伊土地面積1,271平方公尺，達000-0地號土地之5分之1，不符合經濟效益。上訴人可依○○地政事務所110年6月4日之複丈成果圖即原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號A(面積47平方公尺)即B部分(面積341平方公尺)土地通行【下稱乙方案】，甲方案之通行面積為乙方案之3.67倍，且000-0地號土地為農牧用地，僅需以通行農用搬運車即足，故通行之路面寬度依乙方案為2.5公尺即足；另000-0地號土地及系爭土地均位於丘陵地帶，無論上訴人所有之000-0地號土地由何處連接至公路，均係由標高約230公尺之000-0地號土地連接至標高160公尺之公路，兩造主張之通行方案高度落差雷同，乙方案並無坡度過大之問題，因此甲方案顯非損害最小之方案；另伊並無占用000-0地號土地，亦無默示同意上訴人得通行伊鋪設之私人道路，上訴人此部分主張均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。又民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷（最高法院107年度台上字第1613號、108年度台上字第2645號判決意旨參照）。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，然參諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等語，則於主張有通行權之人對特定之處所及方法確認其有通行權時，則為確認之訴，法院應受當事人聲明之拘束。茲查，上訴人提起本件確認通行權之訴，已明確表示其主張通行之位置及範圍為甲方案；且經原審向上訴人確認所欲主張為確認之訴或形成之訴，經上訴人表明為確認之訴（見原審卷第137頁），堪認上訴人係就某特定位置、範圍之土地通行權，請求法院為具體確認，揆諸前揭說明，本件訴訟性質核屬確認之訴，本院應受其聲明之拘束，僅能就上訴人所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴。
㈡、經查：
１、上訴人共有之000-0地號土地，面積7,162平方公尺，與系爭土地毗鄰，與公路無適宜之聯絡而為袋地；另000-0、000、000-0地號土地沿000-0、000-0、000、000-0地號土地上有寬約2至7公尺之水泥道路可往南連通至同段0000-0地號土地上之橋樑至公路；同段000-0、000地號土地附近設有被上訴人所有之鐵門，同段000、000-0、000-00、000-00、000-0地號土地上有被上訴人所有之房屋，000-0、000-0地號土地上有被上訴人所耕作之農地，房屋連農地整體為被上訴人所規劃之別墅區等節，有土地登記謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本在卷可稽，並有原審會同兩造現場勘驗並作成勘驗筆錄及現場照片足憑（見原審卷第21至33頁、39至42頁、53至69頁、第135至156頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
２、上訴人雖主張甲方案所在之道路為產業道路云云，惟為被上訴人所否認。查，依據苗栗縣○○000○0○00○○○道○○0000000000號函說明：系爭土地上並無人申請既成道路（見原審卷第245頁）。此外，依據原審至現場履勘及拍攝之現場照片顯示，甲方案所通行之土地並無發現任何產業道路設置之標線，或標誌，亦無任何車輛通行之跡象，且其上尚有被上訴人設置如附圖一編號C、D所示之鐵門，甲方案通行之土地大部分位於被上訴人私人別墅範圍內，並無供公眾使用之情，有勘驗筆錄及現場照片在卷甚明（見原審卷第135至156頁）。此外，觀之甲方案所示之道路，係自系爭土地中心穿越，且在末端即附圖一編號C、D處設有鐵門，目的應在使系爭土地與外界阻隔，足見被上訴人主張該道路為其所私設，僅供被上訴人通行使用，應屬可採。是以甲方案應係通行被上訴人私人使用之土地，並非苗栗縣政府養護，亦非公眾通行之道路，更非屬產業道路，上訴人主張甲方案係通行產業道路云云，已屬無據。
３、甲方案之道路既為被上訴人別墅範圍之私設道路，如准許上訴人依甲方案通行，將穿越被上訴人所有之別墅範圍，不僅影響被上訴人就系爭土地所有權之使用，亦影響被上訴人居住安寧與安全，干擾被上訴人耕作農地及住家使用，破壞被上訴人原本完整規劃之建築環境，對被上訴人之損害甚鉅。復考量上訴人所有000-0地號土地面積僅7,162平方公尺，請求通行面積達1,271平方公尺，已達自身土地之5分之1，係使少部分土地獲得通行利益，卻損害較大部分土地之所有權人利益，且使系爭土地將來無法再回復整體利用，相衡之下，顯失公允，已難認為最小侵害之方案。
４、另查，被上訴人主張之乙方案係通行000-0地號土地西側沿000-0土地地籍線平移2.5公尺，往南經過000-0、000-0、000-
00、000-00、0000-0地號土地，連通至公路水泥道路，其中附圖二編號A部分為水泥鋪面；通行面積合計為388平方公尺【計算式：29+12+4+2+294+10+37=388】（見原審卷第205頁）；另據原審現場勘驗筆錄可知，000-0土地上鋪有寬約3.5公尺之水泥道路可往南通連至公路，與甲方案均係往上之坡道道路（見原審卷第139頁），則非但乙方案需使用之道路面積遠較甲方案少，且乙方案亦可沿000-0土地地籍線平移2.5公尺至000-0、000-0地號，往南連接000-00、000-00、0000-0土地，並利用原有水泥鋪面通往公路，顯係損害較小之方案。
５、上訴人雖主張乙方案地勢陡峭，無法闢路通行云云。惟查，依據上訴人提出之國土測繪圖資服務雲之等高線圖（見本院卷第63頁）及現場勘驗筆錄，可知甲、乙方案所在之土地為有坡度之丘陵地帶，因此，不論係甲、乙方案，均有地勢陡升不平之情形。且依附圖二所示，乙方案之部分土地於現場已鋪有水泥鋪面，足見乙方案所在土地所有人應有利用該水泥鋪面通行之情形，上訴人徒言乙方案無法闢路通行云云，已難逕信。再者，依據上開國土測繪圖資服務雲之等高線圖所示，乙方案所在地勢縱較為陡峭，對上訴人較為不便，則上訴人亦可自坡度較緩之000-0地號土地之西側，即沿000-0、000-0地號土地與系爭土地交界之地籍線東側平移2.5公尺之土地，往南再連接通行至公路，亦屬較甲方案損害為小之方案。況且，通行權係周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地000-0地號土地得為「通常使用」為已足，不得因上訴人自身便利考量或最近之聯絡之通行，而損害被上訴人之所有權。是以上訴人徒以乙方案地勢較為陡峭，而主張應通行甲方案云云，為無足採。
６、另上訴人雖主張甲方案所示道路延伸至上訴人土地後，再繞回被上訴人土地，即被上訴人興築道路時占用到上訴人之土地，足認被上訴人已默示同意與上訴人共同使用甲方案所示之道路云云，惟為被上訴人所否認。查，依據○○地政事務所繪製之附圖一說明欄記載編號A部分為現場道路，編號E部分則記載為道路延伸至000-0地號（見原審卷第249頁）。由此可知，甲方案之道路並未興築至000-0地號土地上，而是需經E部分土地方能沿伸至000-0地號土地，故上訴人主張甲方案之道路興築至上訴人土地乙節，已屬無據。另上訴人主張被上訴人興築道路時占用到000-0地號土地上再繞回系爭土地乙節，雖以其提出之上開國土測繪圖資服務雲之等高線圖上顯示白色空地為據（見本院卷第63頁）。惟該白色空地部分是否為道路，或是否為被上訴人所興築之道路，均無法自上開等高線圖得知。又縱被上訴人有占用上訴人土地之事實，亦屬無權占有之問題，尚難逕認被上訴人有默示同意上訴人通行甲方案所示道路之事實，則上訴人此部分之主張，亦無可採信。
７、基上，甲方案既非屬上訴人所有000-0地號土地通行損害最少之處所及方法，則上訴人請求確認其就被上訴人所有系爭土地上如附圖一所示編號A、面積1,271平方公尺，編號E、面積16平方公尺之土地有通行權存在，洵屬無據。
㈢、又上訴人就系爭土地附圖一所示編號A、面積1,271平方公尺，編號E、面積16平方公尺之土地既無通行權存在，被上訴人就上開土地即不負有容忍上訴人通行之義務。從而，上訴人請求被上訴人於上開土地範圍內，應容忍上訴人通行，不得為營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，並請求被上訴人應將如附圖一所示編號C、D之現場鐵門等障礙物除去，均屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人主張甲方案之通行方式對於周圍之系爭土地而言，並非損害最少之處所及方法，故上訴人請求確認㈠上訴人就被上訴人所有系爭土地，如附圖一所示編號A、面積1,271平方公尺，編號E、面積16平方公尺之土地有通行權存在、㈡被上訴人應容忍上訴人通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為、及㈢被上訴人應將其設置在如附圖一所示編號C、D之現場鐵門等障礙物除去，均無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊珮瑛法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林賢慧中 華 民 國 111 年 5 月 24 日