臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第62號上 訴 人 紀志彬輔 佐 人 紀政希上 訴 人 馮建勝共 同訴訟代理人 洪政國律師視同上訴人 楊韻妃
施樹德朱怡方陳秋香王玲于王倩文李秋森徐玉華陳楊惠美向玲秋吳靜宜常慧娟陳愉菁（兼陳文鏗之承受訴訟人）
陳佑誠（兼陳文鏗之承受訴訟人）
李淑琴（即陳文鏗之承受訴訟人）
陳俊延（即陳文鏗之承受訴訟人）
陳怡廷（即陳文鏗之承受訴訟人）被 上訴 人 伍慧英訴訟代理人 許哲嘉律師複 代理 人 廖國豪律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年9月25日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第651號第一審判決提起上訴，本院於民國110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人及視同上訴人（合稱上訴人等人）係以其等為後開系爭執行事件之執行債權人，而被上訴人對系爭執行事件之債務人０００並無債權，卻受分配如後開系爭分配表所示次序6、
34、35之分配金額（下合稱系爭分配金額），故共同起訴請求系爭分配表應予剔除被上訴人受分配之系爭分配金額，不得列入分配。嗣經原審為上訴人等人敗訴判決，雖僅上訴人提起上訴，惟因此部分分配表異議之訴之結果，對上訴人等人須合一確定，故上訴效力應及於共同原告，故同造未上訴之人，仍應列為視同上訴人。
二、視同上訴人陳文鏗於民國108年12月28日死亡，其繼承人即李淑琴、陳佑誠、陳俊延、陳愉菁、陳怡廷已於110年2月4日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受狀及除戶謄本、戶籍謄本等件可憑（本院卷第57-63頁），核無不合。
三、視同上訴人楊韻妃、施樹德、朱怡方、陳秋香、王玲于、王倩文、李秋森、徐玉華、陳楊惠美、向玲秋、吳靜宜、常慧娟、李淑琴、陳佑誠、陳俊延、陳愉菁、陳怡廷，均經合法通知後，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴人等人主張：
一、被上訴人執有訴外人０００所簽發如附表所示面額共計新臺幣（下同）480萬元之本票3張（下稱系爭本票），並就０００所有坐落臺中市○○○○段000000地號土地及其上同段000建號建物（下稱系爭房地）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額520萬元。嗣被上訴人持系爭本票聲請准予強制執行，經原法院以107年度司票字第0000號裁定准許（下稱系爭本票裁定）後，被上訴人以系爭本票裁定聲請強制執行，經原法院民事執行處以107年度司執字第000000號給付票款強制執行事件受理在案，嗣因上開執行事件與同院107年度司執字第34397號之執行標的物相同，故併入107年度司執字第34397號執行事件（下稱系爭執行事件）。
二、上訴人等人均為系爭執行事件之債權人，而系爭執行事件於108年9月5日製作分配表（下稱系爭分配表），雖將系爭分配金額分配予被上訴人，然被上訴人並未證明其對於０００有系爭本票原因關係之400萬元借款本金及違約金、利息債權（下合稱系爭借款債權），故系爭借款債權應不存在，系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，系爭抵押權亦失所依據。則系爭分配表所列之系爭分配金額，均應予剔除。
三、依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，並聲明：系爭分配表次序6、34、35所列被上訴人應受分配金額3萬8,416元、506萬6,301元、2千元部分，均應予剔除，不得列入分配。
參、被上訴人抗辯：
一、其於107年2月間貸與400萬元（下稱系爭借款）予０００，且與０００約定倘若０００有違約情事，即應支付懲罰性違約金80萬元予被上訴人，雙方有簽立借據，０００並設定系爭抵押權擔保系爭借款。
二、被上訴人係授權委託訴外人許志傑交付系爭借款予０００，被上訴人先分別於107年2月12日、107年2月13日匯款160萬元、150萬元予許志傑，另被上訴人配偶即訴外人盧裕民於107年2月23日匯款90萬元予許志傑，而由許志傑申請合作金庫商業銀行面額60萬元之本行支票（票號AZ0000000號）、100萬元之本行支票（票號AZ0000000號），票面金額合計160萬元（下合稱系爭支票），於107年2月12日交付０００，業經０００兌領票款；其餘借款240萬元部分，則委託許志傑於系爭抵押權設定完成時以現金交付０００，亦經０００收訖。又０００以系爭借款清償對系爭房地之最高限額抵押權（下稱原抵押權）人０００、李雪娥之債務後，已塗銷其2人之原抵押權登記，而設定系爭抵押權登記予被上訴人。
三、０００逾期而未清償系爭借款，已構成違約事由，０００除應給付系爭借款外，尚應賠償懲罰性違約金80萬元，且被上訴人支付聲請系爭本票裁定費用2千元及執行費3萬8,416元，亦應由０００負擔，故被上訴人自有受分配系爭分配金額之權利。
肆、原審判決上訴人等人敗訴，上訴人不服，提起上訴。兩造於本院聲明：
一、上訴人聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，應予廢棄。
㈡上開廢棄部分，系爭分配表次序6、34、35所列被上訴人應受
分配之金額3萬8,416元、506萬6,301元、2千元部分，均應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執事項（本院卷第70-71頁）：
一、被上訴人執有０００簽發如附表所示之系爭本票。
二、被上訴人就系爭本票聲請准予強制執行，經系爭本票裁定准許在案。被上訴人以系爭本票裁定為執行名義，聲請對０００所有系爭房地強制執行，聲請執行債權為480萬2,000元，及自107年5月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息；經原法院以系爭執行事件受理。
三、系爭執行事件於108年9月5日製作之系爭分配表，定於108年10月16日實行分配，其中被上訴人應受分配金額為：
㈠分配次序第6項：併案執行費，分配金額3萬8,416元（即4,80
2,000×0.008＝38,416）（100%）。㈡分配次序第34項：第3順位抵押權，債權原本400萬元，加計6
％利息26萬6,301元、違約金80萬元，分配金額506萬6,301元（100%）。
㈢分配次序第35項，第3順位抵押權，債權原本2千元，分配金額2千元（100%）。
四、上訴人等人對被上訴人於系爭分配表次序6、34、35項之債權及分配金額聲明異議，嗣於108年10月24日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院提出起訴之證明。
五、被上訴人與０００於107年2月12日就０００所有之系爭房地簽立抵押權設定契約書，並於107年2月14日完成系爭抵押權設定登記，系爭房地第3順位抵押權人為被上訴人，債務人為０００，擔保債權總金額為520萬元。
六、０００於107年2月12日書立借據予被上訴人，記載：０００向伍慧英借款400萬元，由伍慧英開立票面金額60萬元之支票1張（票號AZ0000000號）、票面金額100萬元之支票1張（票號AZ0000000號），餘款240萬元以現金如數給付；０００同意提供系爭房地設定抵押；懲罰性違約金80萬元。並經０００簽立收據，載明收受上開借款400萬元（原審卷第71、73頁）。
七、許志傑於107年2月12日向合作金庫商業銀行申請本行支票面額60萬元、100萬元各1張。有於107年2月12日交付票面金額60萬元支票（票號AZ0000000號、發票日期107年2月12日）、票面金額100萬元支票（票號AZ0000000號、發票日期107年2月12日）予０００（原審卷第245-247頁、308頁）。
八、被上訴人於107年2月12日匯款160萬元、於107年2月13日匯款150萬元予許志傑，被上訴人之配偶盧裕民另於107年2月23日匯款90萬元予許志傑，被上訴人與盧裕民共計匯款400萬元予許志傑（原審卷第205-207頁；本院卷第73頁、第211-212頁）。
陸、兩造爭執事項：
一、被上訴人有無貸與並交付借款400萬元予０００？被上訴人對０００有無系爭借款債權存在？
二、上訴人請求系爭分配表應剔除系爭分配金額，有無理由？
柒、本院之判斷：
一、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。
二、被上訴人主張其對於系爭執行事件債務人０００有系爭借款債權一節，上訴人則否認被上訴人此部分主張，依前述之舉證責任分配法則，應由被上訴人證明其主張為真實。經查：
㈠被上訴人主張０００向其借款400萬元，且已委由許志傑交付系
爭支票、現金240萬元，０００已收到400萬元一情，有被上訴人提出上訴人不爭執形式真正（原審卷第202頁）之０００簽立之107年2月12日借據、收訖系爭支票正本，及107年2月14日收據等文件為證（原審卷第71、69、73頁）。上訴人雖主張被上訴人僅匯款310萬元予許志傑，尚不足400萬元，依經驗法則，被上訴人交付予許志傑之金額尚不足400萬元，且許志傑受委託辦理，豈有不收取代辦費之理，故否認許志傑有交付240萬元現金予０００云云。惟依107年2月12日借據記載：
「茲就０００向伍慧英借款乙事，雙方約定事項如後：一、借款金額：肆佰萬元正。由貸與人伍慧英開立合作金庫商業銀行逢甲分行支票號碼AZ0000000新台幣陸拾萬元正支票乙張、支票號碼AZ0000000新台幣壹佰萬元正支票乙張，餘額貳佰肆拾萬元整以現金如數交付。二、約定利息：按月息百分之2計算。支付方式：以壹個月為一期，於每月12日以現金一次支付完全。三、清償期：自借款之日起參個月即107年5月12日。…五、借款之擔保：為擔保債權，借款人（即０００）同意提供下列土地及建物（即系爭房地）供抵押權設定。…
六、違約金：借款人如有任何違約情事時，貸與人即得終止借貸關係外，借款人並應支付捌拾萬元正之懲罰性違約金予貸與人」等語（原審卷第71頁）；復依107年2月14日收據記載：「茲如數收到伍慧英小姐貸與本人之支票陸拾萬元正乙張、支票壹佰萬元正乙張、現金貳佰肆拾萬元正共肆佰萬元正無誤，特立此據為憑。此致伍慧英小姐」等語（原審卷第73頁），核與０００簽收取得系爭支票影本簽立「正本收訖、０
００、107年2月12日」等語（原審卷第69頁）相符。佐以證人０００於原審證稱：伊有於107年2月向被上訴人借款400萬元。
是許志傑交給伊240萬元現金及60萬元、100萬元支票（指系爭支票），票款是用來支付塗銷設定抵押。伊將名下之系爭房屋設定抵押給被上訴人用於擔保對被上訴人之400 萬元借款及相關利息、違約金，伊有簽借據及收據等語（原審卷第410-411頁、413頁）。且被上訴人除於107年2月12日、107年2月13日匯款160萬元、150萬元予許志傑外，另被上訴人配偶盧裕民亦於107年2月23日匯款90萬元予許志傑一節，為上訴人所不爭執（兩造不爭執事項第八項）；參以被上訴人自陳其有授權委託許志傑與０００接洽等情（原審卷第202頁、452頁），則被上訴人與許志傑間究如何支付或彙算交予０００之借款，為其二人間之授權委託事務之範疇，自不受許志傑於107年2月14日有無取得被上訴人支付之400萬元之影響。
從而，被上訴人主張其對於０００有系爭借款債權，即非無據。上訴人徒憑被上訴人於107年2月14日前尚未給付許志傑足額之400萬元，而逕認０００未取得許志傑交付之現金240萬元，尚屬無據。
㈡上訴人另主張０００原證稱於107年2月12日收受許志傑交付之系
爭支票及現金240萬元，嗣改稱108年2月14日收受現金240萬元，可見０００前後證述不一，不足以證明其有收受現金240萬元，且系爭支票提示兌現時間早於原抵押權塗銷登記時間，系爭支票非用於清償原抵押權債務云云（本院卷第155-157頁、129頁）。查證人０００於原審先證稱其於107年2月12日收受系爭支票及現金240萬元等語（原審卷第411頁），嗣於被上訴人訴訟代理人詢問是否於108年2月14日交付現金240萬元，而證稱伊是於108年2月14日簽收等語（原審卷第414頁），是依證人０００證述其取得現金240萬元之時間，雖有前後不一之情形，惟細究：被上訴人提出之借據日期載為107年2月12日、收訖系爭支票正本日期載為107年2月12日、收據日期則載為107年2月14日等文件內容，其中借據第一項係約定交付系爭借款方式，其中160萬元部分係以系爭支票為支付，餘額240萬元部分係以現金方式為交付，而由０００另於107年2月12日書立收訖系爭支票正本之憑據，但就現金支付部分，依107年2月14日收據內容記載如數收到被上訴人交付之系爭支票、現金240萬元，共400萬元無誤，特立此據為憑之意旨，可見０００並未另立收取現金240萬元之憑據，而係與107年2月12日已收訖系爭支票一事，併載於107年2月14日收據之文意內；再佐以系爭支票之發票日均載為107年2月12日，而系爭支票已分別於107年2月13日、14日經提示兌領票款60萬元、100萬元，有合作金庫商業銀行逢甲分行108年12月20日函附之兌現資料為證（原審卷第177-181頁），且其中60萬元支票之兌現帳號為原抵押權人０００設於臺灣銀行水湳分行之帳戶，有該行110年3月23日函覆０００帳戶資料明細為憑（本院限制閱覽卷第21-24頁），另100萬元支票之兌現帳號為訴外人０００設於臺灣新光商業銀行西屯分行之帳戶，有該行110年3月23日函覆０００帳戶資料明細為憑（本院限制閱覽卷第15-19頁）；又原抵押權人０００、李雪娥於107年2月12日出具抵押權塗銷同意書，表示192萬元債務已全部清償等語（原審卷第159-161頁），０００乃於107年2月12日向地政機關申請塗銷原抵押權登記，及於同日申請系爭抵押權登記，有臺中市中山地政事務所108年12月12日、110年3月17日函附之申辦資料為佐（原審卷第153-175頁；本院限制閱覽卷第5-13頁），佐以證人０００證稱因為要辦設定抵押，有作業程序，有時間差，但是簽是同時簽的等語（原審卷第413頁）等各情，可見系爭支票雖於原抵押權登記於107年2月12日申請辦理塗銷登記後之107年2月13日、14日分別兌現，惟應係０００徵得０００、李雪娥、被上訴人同意後，於系爭支票提示兌現前，先行塗銷原抵押權登記及辦理系爭抵押權登記，再以系爭支票票款為資金以清償原抵押權登記之債務。從而，被上訴人主張其於107年2月12日委託許志傑交付系爭支票予０００，並於０００申請系爭抵押權設定完成時即107年2月14日（不爭執事項第五項），委託許志傑以現金交付０００，亦經０００收訖，核與107年2月14日收據所載０００如數收到現金240萬元一節相符（原審卷第73頁），堪予採認。至於０００上開證述107年2月12日收受240萬元現金部分，應是未精確辨別原法院提出問題所指涉之時間所致；又被上訴人訴訟代理人提問之問題，將交付現金240萬元之時間設於108年2月14日，顯與其主張之107年2月14日相違背，應為口誤，而０００亦證述108年2月14日，未充分辨別年份之不同，亦是未臻精確所致，並不影響被上訴人確有委託許志傑交付系爭支票、現金240萬元之認定。故上訴人主張０００證述前後不一而不足以證明被上訴人有交付現金240萬元云，亦無足採。
㈢上訴人再主張系爭借款之貸與人應為許志傑，並非被上訴人
云云，並舉出許志傑於原審108年11月28日準備程序自陳被上訴人為其金主等語為證。惟經本院調取原審108年11月28日準備程序錄音光碟，並於110年10月12日勘驗上開錄音光碟結果，許志傑係於原法院進行准否許志傑為被上訴人訴訟代理人之程序時，許志傑自陳其與被上訴人為朋友關係，被上訴人為其金主等語，有本院勘驗筆錄可佐（本院卷第237頁），並無許志傑稱其為系爭借款之貸與人等語；參以０００簽立之107年2月12日借據、107年2月14日收據等文件，均已載明貸與人為被上訴人，且系爭抵押權之抵押權人亦載為被上訴人，有臺中市中山地政事務所函覆之系爭抵押權申辦文件可佐（本院限制閱覽卷第7-13頁），均足以具體而特定系爭借款之貸與人為被上訴人並非許志傑，應認０００係與被上訴人合意成立系爭借款契約。故上開許志傑所稱被上訴人為其金主一情，至多僅能證明許志傑與被上訴人間資金往來關係，而無從認定許志傑為系爭借款之貸與人。從而，上訴人主張許志傑為系爭借款之貸與人云云，核屬無據。
㈣上訴人又提出０００雖有取得系爭支票，但恐有將系爭支票回存
予被上訴人或許志傑之疑慮云云，惟系爭支票係由０００分別背書轉讓與０００、０００後，而由０００、０００分別提示兌現之事實，有合作金庫商業銀行逢甲分行108年12月20日函附之兌現資料為證（原審卷第177-181頁），而其中60萬元支票之兌現帳號為原抵押權人０００設於臺灣銀行水湳分行之帳戶，有該行110年3月23日函覆０００帳戶資料明細為憑（本院限制閱覽卷第21-24頁），另100萬元支票之兌現帳號為訴外人０００設於臺灣新光商業銀行西屯分行之帳戶，有該行110年3月23日函覆０００帳戶資料明細為憑（本院限制閱覽卷第15-19頁），並無上訴人所稱回存被上訴人或許志傑帳戶之情事。故上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈤被上訴人主張０００逾期而未清償系爭借款，已構成違約事由，
０００應賠償懲罰性違約金80萬元，依被上訴人與０００簽訂之107年2月12日借據第六項第1、2點之違約事由分別為未依約如期如數支付利息、清償本金，而０００於原審109年6月8日已證稱伊尚未清償系爭借款之本金、利息等語（原審卷第411頁），則被上訴人主張０００構成違約而應依上開借據第六項約定賠償懲罰性違約金80萬元，核屬有據。又依系爭本票裁定，０００應負擔480萬元及自107年5月12日起至清償日止，按6％計算之利息，則系爭分配表次序34所載以借款本金400萬元計算107年5月12日止至拍定日108年6月20日止之利息26萬6,301元，自屬有據。又被上訴人聲請系爭支票裁定而支付程序費用2千元一情，有系爭本票裁定可證（107年度司執字第110313號卷附裁定），為上訴人所不爭執，故被上訴人主張０００應負擔系爭分配表次序6：併案執行費3萬8,416元；次序
34：系爭借款原本400萬元、利息26萬6,301元、違約金80萬元；次序35：債權原本2千元，核屬有據。
三、被上訴人既已證明其對０００有系爭借款債權，而上訴人並未證明系爭借款債權已消滅或不存在之事實，被上訴人即得受分配系爭分配表次序6、34、35所列系爭分配金額。從而，上訴人請求剔除系爭分配金額，即屬無據。
捌、上訴人依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，請求系爭分配表次序6、34、35所列被上訴人應受分配之金額3萬8,416元、506萬6,301元、2千元部分，均應予剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，上訴人聲請調查被上訴人設於國泰世華商業銀行帳戶、盧裕民設於第一銀行帳戶、許志傑設於合作金庫銀行帳戶之106年12月1日至107年5月31日之明細（本院卷第79-81頁）；０００設於凱基商業銀行甲存帳戶如本院卷第85頁之36張支票之傳票（本院卷第81頁、85頁），上開調查事項均欲證明被上訴人、許志傑、０００間之金流，惟本院依證據調查結果已足以論斷被上訴人對０００有系爭分配債權之事實，故無必要再就上開聲請事項為調查；暨兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃綵君法 官 林孟和正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 110 年 11 月 3 日本票附表：至清償日止利息按年息百分之6計算 編號 發票日 票面金額（新臺幣） 到期日 利息起迄日 票據號碼 1 107年2月12日 1,600,000元 未載 107年5月12日 WG0000000 2 107年2月14日 2,400,000元 未載 107年5月12日 TH0000000 3 107年2月14日 800,000元 未載 107年5月12日 TH0000000