臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上易字第621號上 訴 人 游正順訴訟代理人 湯偉律師複代理人 紅沅岑律師（111年11月9日庭後解除委任）被上訴人 陳文進上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國110年10月19日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3755號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加及減縮，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾肆萬伍仟元，及自民國109年11月28日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查本件上訴人於原審請求被上訴人給付（下同）106萬1,000元本息，原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人就其敗訴部分，除就關於原審駁回其合資投資款25萬5,000元、仲介費10萬元、房屋投資款40萬元部分外，就代墊解約費請求部分擴張為2萬6,326元(見本院卷第42頁)，另依兩造協議及不當得利之法律關係，追加請求投資獲利分配19萬元（見本院卷第8頁、第294頁），提起一部上訴。上開獲利分配部分，核屬訴之追加，被上訴人雖不同意(見本院卷第295頁)，惟上訴人上開追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關連性，且就原訴所主張事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，揆諸前揭規定，核無不合，自應予准許。至上開代墊解約費請求部分，上訴於本院後，迭經擴張及撤回其聲明（本院卷第8頁、第154頁），最終請求金額為94萬5,000元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許（上開減縮聲明部分已生撤回上訴之效力，故原審為上訴人敗訴部分未據提起上訴部分，及代墊解約費請求部分，已告確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：㈠兩造各自以訴外人○○營造股份有限公司（負責人陳文進）、○
○開發不動產有限公司（負責人游正順）名義簽訂合資契約，約定「一、合資公司名稱：○○人力派遣有限公司，二、公司地點：桃園市○○路0段000號，…六、約定公司合資資本額為100萬元，雙方各出資50萬元，分2次資金給付：4/25參拾萬元，5/20貳拾萬元」，伊匯款30萬元給被上訴人，惟被上訴人並無設立公司，扣掉伊發包被上訴人工作費用4萬5,000元後，被上訴人應返還伊上述合資之投資款25萬5,000元。
㈡又被上訴人於民國107年8月間向訴外人○○○購買桃園市○○區○○
街00○00號房屋（下稱系爭房屋），係由伊居間仲介以成交價500萬元所得，依兩造於107年8月27日簽立議價委託書（下稱系爭議價委託書），被上訴人應支付伊未付之服務費10萬元（計算式：房屋總價額500萬元×仲介報酬2%）。㈢另兩造就系爭房屋簽立投資契約，伊以借款被上訴人40萬元
之房屋整修費改為投資，並協議投資利潤分配表（下稱系爭利潤分配表），約定日後房屋賣出，伊可分得獲利。嗣系爭房屋以918萬元出售，依系爭利潤分配表，伊得請求被上訴人返還投資款40萬元及獲利分配19萬元(獲利部分僅為一部請求）。
㈣依民法第184條第1項、系爭議價委託書、專任委託書及不當
得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人94萬5,000元（計算式：投資款25萬5,000元+仲介費10萬元+投資款40萬元+獲利分配19萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
貳、被上訴人則抗辯如下：㈠依系爭合資契約所載，人力派遣公司之合資資本額100萬元，
兩造各出資50萬元，上訴人於102年4月24日匯款30萬元作為公司成立前之費用，伊已於102年12月27日向經濟部申請設立○○工程有限公司，由伊擔任董事長，負責公司營運狀況、請款及資金調度。嗣上訴人違約未支付第二筆資金20萬元，致公司無法營運於103年4月結束，並結清款項，因公司成立花費51萬元，兩造各負擔25萬5,000元，伊退款4萬5,000元予上訴人，上訴人稱公司未設立，與事實不符。
㈡又上訴人為伊居間仲介購得系爭房屋之服務費10萬元，伊已給付完畢。
㈢另依系爭利潤分配表，上訴人應給付套房整修費為60萬元，
惟上訴人僅於僅於108年3月18日、108年3月28日各匯款20萬元，合計40萬元後即不願再投資，致房屋未完成整修，無法出售，伊不得已對外借款，自行負擔高額利息、借款手續費後，才將房屋整修完成慘賠出售，上訴人先行違約再請求被上訴人給付利潤，並無理由。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，駁回上訴人之訴。上訴人就其原審判決敗訴部分，一部提起上訴。並聲明：㈠原判決就後開部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人94萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第114-115頁）兩造各自以訴外人○○營造股份有限公司（負責人陳文進）、○
○開發不動產有限公司（負責人游正順）之名義簽訂系爭合資契約（桃園地院109年訴字1628號卷《下稱桃院1628號卷》第11-13頁）約定：「一、合資公司名稱：○○人力派遣有限公司，二、公司地點：桃園市○○路0段000號，…六、約定公司合資資本額為100萬元，雙方各出資50萬元，分2次資金給付：4/25參拾萬元，5/20貳拾萬元」，上訴人僅給付30萬元（渣打銀行傳票1紙，桃院1628號卷第15頁），並未於102年5月20日支付20萬元。
被上訴人於102年12月27日申請設立登記○○工程有限公司，公
司地點為桃園市○○路0段000號1樓，營利事業項目包含人力派遣業（經濟部102年12月27日經授中字第10234170990號函、有限公司設立登記表、經濟部商工登記公示資料查詢服務各1份，原審卷第49、51、109頁）。
被上訴人已將4萬5000元退還予上訴人。
兩造於107年8月27日簽立系爭議價委託書（桃院1628號卷第1
7頁），其中記載「二、議價條件：6.議價成功，甲方（被上訴人）同意支付給乙方（上訴人）的服務費為總價額之2%」。
兩造於108年3月12日簽訂之投資契約書（表一）（見原審卷
第35頁）形式上不爭執。上訴人分別於108年3月18日、108年3月27日各給付20萬元（合計40萬元）予被上訴人（中華郵政匯款申請書2紙，桃院1628號卷第21頁）。
系爭房屋以918萬元售出（安新建築經理（股）公司專戶資金
及利息結算明細表（賣方），見原審卷第39頁）被上訴人於108年6月5日與第三人○○○簽立解除買賣契約協議
書，並由陳素秋地政士事務所承辦，其中收費明細表表載有23326元(桃院1628號卷第25頁)，解除買賣契約協議書上記載有-3000（游正順代付）之字樣（桃院1628號卷第27頁）。
伍、爭執事項（見本院卷第115、294頁）上訴人得否請求被上訴人返還投資○○人力派遣有限公司之出
資款25萬5000元？上訴人可否請求被上訴人給付仲介被上訴人購買系爭房屋之
服務費10萬元？上訴人可否請求被上訴人給付投資系爭房屋之投資款40萬元
及獲利分配19萬元？
陸、得心證之理由：上訴人得請求被上訴人返還投資○○人力派遣有限公司之出資
款25萬5000元：㈠依不爭執事項，兩造約定成立之公司名稱為○○人力派遣有
限公司，而被上訴人事後成立之公司名稱為○○工程有限公司，與兩造契約所約定之新公司名稱已有不同，是上訴人主張被上訴人未依約成立「○○人力派遣有限公司」，應非無據。
㈡再參諸兩造約定成立「○○人力派遣有限公司」之資本為兩造
各2分之1，組織成員中董事長必須為上訴人，經理則為被上訴人（見桃院1628號卷第11頁），而依被上訴人提出之○○工程有限公司設立登記表（見本院卷第69、71頁），該公司董長為被上訴人，而股東亦僅有被上訴人一人，顯見「○○工程有限公司」係被上訴人專為其一人利益所設立之公司，與上訴人全然無涉，該「○○工程有限公司」並非依兩造前述系爭合資契約所成立之公司甚明。
㈢被上訴人雖抗辯上訴人只願意出資，不願意掛名，並於設立
公司完成後，上訴人才開始出資，上訴人既不願意擔任，只能由伊出任云云，業為上訴人否認，被上訴人未舉證證明，自難遽採。況若如被上訴人抗辯上訴人僅願出資而不願掛名云云，被上訴人為何未將上訴人登記為股東，並載明其股份數額為何，卻僅將被上訴人登記為唯一股東，依此觀之，實堪認該「○○工程有限公司」為被上訴人一人所有之公司，與上訴人無關，被上訴人抗辯「○○工程有限公司」係依系爭合資契約意旨，為兩造利益成立之公司，該「○○工程有限公司」設立之資本及費用，上訴人應負擔25萬5000元云云，自無可採。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件上訴人依約交付30萬元予被上訴人，委由被上訴人代為設立兩造合資之公司，惟被上訴人事後僅為其自己設立一人股東之「○○工程有限公司」，並未依上訴人委託設立「○○人力派遣有限公司」，今上訴人不再委託被上訴人設立公司，起訴請求被上訴人返還投資款，則被上訴人收受系爭30萬元投資款，無法律上之原因，受有利益並致上訴人有損害，上訴人請求被上訴人返還不當利，即屬有據。又被上訴人收受系爭30萬元投資款事後已返還4萬5,000元，為兩造不爭執，是上訴人請求被上訴人返還不當得利（投資款）25萬5,000元（30萬元-4萬5,000元），為有理由。
㈤至被上訴人未依委仼契約本旨設立兩造約定之公司，純為債
務不履行，尚難遽認被上訴人有詐欺之侵權行為存在，上訴人請求被上訴人損害賠償，尚屬無據，附此載明。上訴人不得請求被上訴人給付仲介被上訴人購買桃園市○○區○○街00○00號房屋之服務費10萬元：
㈠上訴人主張其仲介被上訴人購買系爭房屋，被上訴人積欠應
給付之仲介服務費10萬元云云，惟被上訴人所否認，並以前詞置辯，查：
⒈如前不爭執事項議價委託書，其上記載「二、議價條件：6.
議價成功，甲方（即被上訴人）同意支付給乙方（即上訴人）的服務費為總價額之2%」（見桃園地院卷第17頁，見不爭執事項），被上訴人應給付之報酬為10萬元（即總價500萬元之2%）。
⒉上訴人於起訴時主張被上訴人有報酬10萬元（依總價500萬元
之2%）未付，惟經被上訴人抗辯已給付10萬元報酬後，上訴人始主張仲介服務費為20萬元，並請求被上訴人再給付10萬元（見原審卷第66頁），足見就被上訴人曾給付10萬元乙事，上訴人當庭並不爭執。嗣上訴人雖否認有收受該10萬元，並提出另份議價委託書（下稱另份議價委託書），其上記載「二、議價條件：6.議價成功，甲方（即被上訴人）同意支付給乙方（即上訴人）的服務費為總價額之4%」（見原審卷第73頁），且於上訴時仍依該另份議價委託書主張被上訴人應給付上訴人買賣總價額500萬之4%服務費（見本院卷第49頁)，並請求被上訴人給付10萬元（見本院卷第7、51頁）云云。惟經本院就系爭議價委託書及另份議價委託書當庭並列，該記載「服務費為總價額之2%」之系爭議價委託書有賣方之簽名，記載「服務費為總價額之4%」之系爭議價委託書則無賣方之簽名，上訴人始改陳，以記載「服務費為總價額之2%」之系爭議價委託書為請求之依據，兩造並就服務費為總價額之2%列為不爭執事項（見本院卷第100-102頁）。則上訴人前執服務費為總價額之4%之另份議價委託書，主張服務費為20萬時既對被上訴人已付10萬元於原審當庭並不爭執，僅稱「請求再給10萬」（見原審卷第66頁），而兩造約定之服務費既確定為總價額之2%（即10萬元），上訴人自無再得向被上訴人請求給付10萬元。
㈡基上，上訴人仲介被上訴人購買系爭房屋，被上訴人既已給
付完畢，上訴人主張被上訴人應再給付10萬元報酬於法無據，不應准許。
上訴人得請求被上訴人給付投資系爭房屋之投資款40萬元及獲利分配19萬元：
上訴人主張其與被上訴人約定投資系爭房屋，並約定上訴人投資60萬元後，兩造之資本以300萬元計算，如有出售獲利，由上訴人投資本金外，並由上訴人以1/5（60萬元÷300萬元）比例分取紅利等語，被上訴人就兩造約前述投資約定固不爭執，惟辯稱：上訴人僅投資40萬元，且該筆投資沒有獲利云云。經查：㈠上訴人主張依兩造不爭執之系爭利潤分配表記載之投資約定
計算式（見原審卷第35頁），上訴人依約應投資60萬元（總投資為300萬元，上訴人占比為1/5），是被上訴人如以880萬元出售，以96%計算所得為845萬元，因獲利45萬元，上訴人占比1/5可取得紅利9萬元（45萬元×1/5）；如以920萬元出售以96%計算所得為883萬元，因獲利83萬元，上訴人占比1/5可取得紅利16萬6,000元（83萬元×1/5，表上17萬6000元為誤植），且因逾880萬元賣出，超額40萬元，於扣除計算表所載17萬6,000元，所得22萬4,000元，被上訴人應再給付1/2即11萬2,000元；如以950萬元出售以96%計算所得為912萬元，因獲利112萬元，上訴人占比1/5可取得紅利22萬4,000元（112萬元×1/5），且因逾880萬元賣出，超額70萬元，於扣除計算表所載22萬4,000元，所得47萬6,000元，被上訴人應再給付1/2即23萬8,000元．．等計算紅利之約定，為被上訴人不爭執（見本院卷第225頁），是兩造就投資系爭房屋之紅利計算，自應以上開兩造約定內容為準，至於被上訴人實際投資之資本為何？因兩造已合意，不論被上訴人實際投資之資本為何，就兩造投資之資本即約定為總額300萬元（即上訴人60萬元，被上訴人240萬元），因上訴人事後雖僅給付被上訴人投資額40萬元，則約定合資之300萬元雖產生變動，被上訴人之投資資本即應由240萬元改以260萬元計算，此時上訴人投資比例變動為2/15（40萬元/300萬元），超賣分紅比例亦應由1/2變更為1/3（1/2×40萬元/60萬元），方屬合理，被上訴人事後爭執應以其實際支出之數額作為資本額，並以此計算兩造投資損益之標準，實與兩造間之契約內容不符，自無可採。㈡又系爭房屋事後以918萬元賣出之事實為兩造不爭執，是依前
述計算約定，計算損益之金額為881萬2,800元（918萬元×96%＝881萬2,800元）。上訴人出資40萬元，占比為2/15（40萬元/300萬元），被上訴人應給付之紅利為10萬8,373元（81萬2,800元×2/15＝10萬8,373元，元以下四捨五入，下同）；而超額部分38萬元 （即逾880萬元賣出部分），於扣除10萬8,373元為27萬1,627元，此部分上訴人可向被上訴人請求給付之超賣為（27萬1,627元×1/3＝9萬0,542元，元以下四捨五入）。依上述計算，上訴人依約得向被上訴人請求給付之紅利及賣超額合計為19萬8,915元（10萬8,373元+9萬0,542元＝19萬8,915元），上訴人就此部分僅請求19萬元未逾上開數額部分，應予准許。㈢又上訴人此部分之投資額40萬元，於被上訴人依約出售投資
標的後，本應依約計算返還上訴人，則上訴人請求被上訴人返還其投資之40萬元，於法有據。㈣上訴人得請求被上訴人給付投資系爭房屋之投資款及紅利分
配合計為59萬元（ 40萬元+19萬元），應可認定。基上，上訴人得請求被上訴人返還之不當得利金額為25萬5,0
00元，及依約請求被上訴人給付紅利59萬元，合計為84萬5,000元。
柒、綜上所述，上訴人得依不當得利返還請求權及投資分紅請求權，請求被上訴人給付84萬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年11月28日（於109年11月27日送達被上訴人,見原審卷第61頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 111 年 12 月 7 日