臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第74號上 訴 人 甲男 （真實姓名年籍資料詳卷）被 上訴人 乙女 （真實姓名年籍資料詳卷）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月3日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2748號第一審判決提起上訴，本院於110年3月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點第1項亦定有明文。本件上訴人起訴主張被上訴人與他人合意性交行為而侵害其配偶權之侵權行為事實，被上訴人否認上情，並抗辯縱有之，亦係他人趁伊酒醉意識不清之際與之發生性行為等語。基於保護被上訴人夫妻之隱私及權益，本件判決關於兩造之姓名、年籍、住居所及其他足資識別其身分之資料爰不予以揭露記載，而使用代號方式為之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為夫妻，被上訴人於民國107年12月24日至25日期間，竟與不知姓名之男性（下稱投資男）於PUB相會共同出遊，並前往塔木德旅館發生合意性交行為。被上訴人不法侵害伊基於配偶關係之身份法益而情節重大，伊因被上訴人上開侵權行為而精神痛苦，受有相當新臺幣（下同）100萬元之非財產上損害，自得請求其賠償等情，爰依民法第184條第1項、第195條規定之侵權行為損害賠償法律關係，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人100萬元。
二、被上訴人則以：上訴人未經伊同意，擅自進入伊所有使用之車輛，截取行車紀錄器中記錄之資料，侵害伊隱私權及秘密通訊權，上訴人以不法蒐證方式取得之證據即電子錄音檔及錄音譯文應無證據能力，不得作為本件證據，且上訴人所提供錄音譯文大部分內容，係挪用兩造他案即原法院108年度婚字第117號之卷宗資料，與本案無關，上訴人卻將之斷章取義。伊否認有於107年12月24日至25日與不知名之「投資男」發生性行為之事；縱有之，亦非出於伊自由意志下發生，而係該「投資男」趁伊酒醉意識不清之際與之發生性行為，伊主觀上並無侵害上訴人配偶權之意欲。又上訴人前為推託與伊有夫妻間之親密行為，於107年10月8日簽署同意伊可以交男朋友並且發生任何性關係之同意書，是上訴人已自願放棄其配偶權之身分法益，而事前縱容伊得與配偶以外之人為性行為，則上訴人於本件猶主張伊侵害其配偶權，顯無理由；縱仍認上訴人之配偶權有受侵害，其對此亦應負全部過失責任。又衡諸伊係與他人偶然發生一次性行為，情節並非重大，且伊婚後即全心投入家庭已20餘年；反觀上訴人則長年推託與伊有夫妻間之親密行為，在外嫖妓買春，並與訴外人林嘉鈞長期維持不正常男女關係，甚至於107年12月間向伊提出離婚訴訟，兩造間感情已瀕臨破碎，婚姻狀態名存實亡，難認上訴人之配偶權有受到重大侵害，故其請求100萬元之賠償，並無理由且顯屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)上訴人提出之行車紀錄器錄音檔對話內容得作為本件民事訴訟之證據：
1.被上訴人辯稱：上訴人擅自進入伊車輛內取得行車紀錄器錄音檔對話內容，其手段違法，且侵害伊隱私權及秘密通訊權，應予排除證據能力等語，並提出行車執照、車輛照片為憑（見原審卷第99至101頁）。惟按私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。又按隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，司法院大法官會議解釋即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。又社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排除。
2.經查，兩造係夫妻關係，自應為密切之生活共同體，就被上訴人日常使用之車輛，上訴人應有相當理由相信該車輛屬被上訴人所有，並由被上訴人使用，是被上訴人對於上開行車紀錄內之對話內容與上訴人間之隱私期待，與一般之於第三人之隱私權，自不可等同而語。權衡此一隱私期待與上訴人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權益保護之證明權間之衝突，以查看他方配偶車輛行車紀錄器對話內容所得之資訊，據之為侵權行為之立證，暨衡酌前開紀錄內容涉及侵害上訴人配偶身分權益，若不即時查證存取，於訴訟上將有難以舉證之虞，前揭行為乃上訴人出於防衛權益所必須，且系爭對話內容亦係被上訴人與他人間出於自由意志為之，並無違反意志而扭曲真實疑義，顯難認系爭行車紀錄器錄音檔對話內容證據之取得違反比例原則，自應准許之，非得以其欠缺證據能力為由，為證據排除法則之援用。況兩造前於原法院108年度婚字第117號民事事件、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第7032號、臺灣高等檢察署臺中檢察分署109年度上聲議字第1050號偵查案件等案件中（見原審卷第133至148頁），均有將上開證物列為兩造攻防之證據，就系爭證據加以引用及攻防。而本件上訴人取得被上訴人行車紀錄器錄音檔對話內容時雖未經被上訴人同意，然基於配偶間緊密生活關係，其查看系爭對話內容之行為難謂過當，業如上述，並無證據證明其係不法侵入被上訴人之私領域竊取上開車輛行車紀錄器，且被上訴人就此對上訴人提出妨害秘密、竊盜等告訴，亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第10844號為不起訴處分在案，有該處分書附卷可稽（見原審卷第175至177頁），復未使用暴力手段或妨害被上訴人之行動自由等較嚴重侵害基本人權之情事，是被上訴人辯稱系爭對話內容錄音檔及錄音譯文為上訴人以違法方式取得，如予使用將不法侵害其隱私權、秘密通訊權，不能做為證據云云，尚屬無據。
(二)被上訴人與「投資男」發生性行為時，並無自主意識：
1.上訴人主張兩造為夫妻，現仍有婚姻關係存續中，固為兩造不爭執，應堪認定；然上訴人主張被上訴人於107年12月24日晚間至同年12月25日凌晨，有故意與不知名之「投資男」發生性行為一事等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。是本件應審酌為：1.被上訴人於107年12月24日晚間至同年12月25日凌晨，是否有與不知名之「投資男」發生性行為？2.上訴人若於前述時間有與「投資男」發生性行為，是否係基於自主意識而故意為之？是否應對上訴人負損害賠償任？3.上訴人訴請被上訴人給付慰撫金100萬元有無理由？茲說明如后。
2.依上訴人所提出之行車紀錄器錄音譯文所示，被上訴人與「投資男」於108年1月8日之對話內容：「被上訴人：那一天的事，25號那一天跟我講的...。投資男：妳現在有什麼困擾，妳跟我說沒關係。被上訴人：我現在的困擾就是...那一天我就覺得...。投資男：是我逼你嗎？被上訴人：對。
就...那一天（107年12月25日）對我做那一件事...你到底有沒有戴套（保險套）？投資男：有啊。被上訴人：沒有射在裡面嗎？投資男：沒有啊。被上訴人：你有帶套子？投資男：全程。被上訴人：全程戴套？投資男：對。...被上訴人：然後，你帶我到底去哪一間飯店，我都不知道是哪一間旅館，最後到底去哪一間？投資男：塔木德。」等語（見原審卷第43至47頁），於被上訴人詢問投資男於25日對其為性行時有無戴保險套？有無將精液射於被上訴人體內？在何處發生性行為之情事，而該名「投資男」則明白回覆：與被上訴人為性行為時確有戴保險套，未射精於被上訴人體內，且發生性行為之地點在臺中市某塔木德飯店等情，足認被上訴人於107年12月24日晚間至同年12月25日凌晨，確有與不知名之「投資男」在臺中市某塔木德旅館發生性行為，被上訴人否認有前述性行為之發生，尚無可採。
3.再觀諸前述行車紀錄器錄音譯文所示，被上訴人於107年12月25日向其長女表示：「...我昨天（107年12月24日）去喝酒就喝到醉，可是我沒有吐喲...我喝到大概12點多吧，1點吧，1點多吧，我記得因為我沒有看時間，我不知道啊，因為我已經醉了啊...」（見原審卷第35頁）；於108年1月2日向友人表示：「...那個強姦是刑事，我只要報了案，我沒有後悔的餘地．因為昨天一直在猶豫...我就一直一直不想報案，然後我打電話給我的律師...律師就跟我說『他都沒有替妳想，妳還替他想，就告吧』...」、「...警察跟我說自費驗傷的部分跟警察驗傷的部分，其實是不一樣的走向，我說那我就跟護士說我要朝強姦的那種方式驗傷...」、「...被強姦的不算，非自願性的，欸！我真的無力反抗耶，我大概知道一點點，他在脫我衣服的時侯，像屍體一樣翻來翻去的脫，因為我就是不能動嘛...」等語（見原審卷第37頁）；於108年1月2日又向友人表示：「我還有第四件事就是聖誕節那個案子（107年12月25日投資男），要怎麼搜證」等語（見原審卷第43頁）；並於108年1月8日與投資男對話中表示：「被上訴人：我現在的困擾就是...那一天我就覺得. ..。投資男：是我逼你嗎？被上訴人：對。就...那一天（107年12月25日）對我做那一件事...你到底有沒有戴套（保險套）？投資男：有啊」、「被上訴人：你說，你為了你那天對我做了這件事情，對我道歉。...可是你應該很清楚我那一天是酒醉的，不醒人事的狀態，我是被你抬出去PUB的吧，我連怎麼離開PUB的我都不知道。然後，你帶我到底去哪一間飯店，我都不知道是哪一間旅館...」等語（見原審卷第43至45頁）。
4.綜據上開對話內容，被上訴人表示「投資男」對其為性行為時，其喝酒已醉不醒人事，無力抵抗，被脫衣服時，像是屍體一樣遭人翻來翻去，並向律師詢問是否提告及向友人求助如何搜證，且向投資男質問趁其酒醉不醒人事之際抬離酒吧，不知自己如何離開及去哪裡等情，足見被上訴人遭「投資男」為性行為時，已陷於無意思能力之狀態，即被上訴人遭「投資男」為性行為時已無自主意識，非故意與「投資男」發生性行為無誤，否則，如被上訴人係與該「投資男」情投意合，共渡春宵尋漁水之歡，事後自當戀姦情熱，被上訴人豈會向友人表示遭人強姦，並請求協助搜證及詢問律師、警方求助？顯與常情不符。且從前述被上訴人質問該名「投資男」之過程內容觀之，自可推認被上訴人於案發當時意識並不清楚，才會向該名投資男確認該名男子有無戴保險套、有無射精在被上訴人體內及事發地點為何。是以，被上訴人辯稱前述事發之時其已喝醉，故不清楚是否有與該名男子發生性行為一情，尚非無據。上訴人雖主張被上訴人曾於108年1月2日向友人表示「...他是射在體內嘛，所以是可以收集到他的體液..」等語，與投資男所稱沒有射精在裡面等情不同，被上訴人於本案時地所發生之性行為顯係另有其人云云，然查，被上訴人係於108年1月8日始質問投資男當時伊酒醉不醒人事，確認該名男子有無戴保險套、有無射精在被上訴人體內及事發地點等情，顯見被上訴人於此之前並不確定事發當時對方男子有無體內射精乙事，縱其於108年1月2日向友人為上開表示，容係其個人為圖蒐證目的所為設想或臆測，且被上訴人與投資男之上開對話中，已明確表明雙方發生性行為之時地為107年12月25日在某塔木德旅館，此外，上訴人並未舉證證明被上訴人於上開時地有與投資男以外之何人發生性行為之事，其上開主張，委無可採。上訴人另主張若被上訴人所稱性侵為事實，何以不對投資男提出妨害性自主告訴，顯無可信云云；然當事人是否提告興訟尋求法律途徑救濟，本即有諸多自我考量因素，被上訴人縱未向該名男子提告，僅係事涉刑事偵審程序訴追與否，亦非即可反推被上訴人有與他人合意性交之行為。據上各情以觀，堪認被上訴人於前述時地與「投資男」發生性行為，無自主意識，並非故意而為之。至上訴人主張被上訴人與投資男於PUB相會共同出遊乙節，依上開對話內容觀之，雖可推知被上訴人曾與投資男在某PUB內飲用酒類之事實，然投資男於108年1月8日與被上訴人對話中曾提及：「然後我也很明確的告訴妳就是2月底才可以分紅..」等語（見原審卷第43頁），可見兩人間曾討論投資分紅之事，或有投資關係，尚難據此推認有何相約共同出遊之事，上訴人亦未舉證證明被上訴人與投資男有何不當交往之事實，難認被上訴人主觀上有故意侵害上訴人配偶權之不法侵權行為存在。
(三)上訴人訴請被上訴人給付精神慰撫金100萬元為無理由：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。是必於行為人有不法之故意、過失行為侵害之他人之權利時，方應對他人負侵權行為損害賠償責任，如行為人於行為時，主觀上並無不法意識能力，即難認其行為屬故意、過失不法行為，其行為既非屬不法之侵權行為，亦非故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為，自毋庸負侵權行為損害賠償責任。查本件被上訴人於前述時地與「投資男」發生性行為，係陷於無意識之無行為能力狀態，顯非依其自主意識而發生，已如前述，即該行為非本於被上訴人之故意而為之，亦難認有何過失可言，不能證明被上訴人主觀上有故意、過失侵害上訴人配偶權之不法侵權行為存在，亦非故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為。則上訴人對被上訴人即無侵權行為損害賠償請求權存在，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償慰撫金100萬元，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項之規定，請求被上訴人應給付100萬元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道不得上訴。
正本係照原本作成。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 110 年 3 月 23 日