臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上更一字第28號上 訴 人 公業游尼法定代理人 游文顯
游國勝游文通游嘉龍訴訟代理人 涂芳田律師複 代 理人 蔡昆宏律師被上訴人 游金校
游傳傑共 同訴訟代理人 羅偉甄律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國107年10月22日臺灣彰化地方法院107年度訴字第141號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張：兩造之先祖即第11世祖游維將、字就日，生於康熙60年（西元1721年），與李氏晚娘育有長子游世尼、次子游娘寬、三子游伍佑及四子游名進（依序簡稱大房、二房、三房及四房），於乾隆34年間（西元1769年）自福建省漳州府詔安縣舉家渡海來台後，於乾隆48年間（西元1783年）向大埔厝庄隆恩佃李家買入田八甲八分乃移至大埔厝庄（下稱世居地），並設有游氏祠堂「廣原堂」（現址為彰化縣○○市○○里○○巷0號，土地係上訴人所有)。嗣大房第14世後代自世居地遷出，在南平庄大埔厝百番地（即彰化縣○○市○○段000地號土地），另立廣原堂之分祠即「原平堂」（址設彰化縣○○市○○路0段000巷00號，土地則係訴外人「公業游○○」所有）。上訴人為游維將生前自行或由其4位兒子共同設立，原所有彰化縣○○市○○段00○00○00○00地號共4筆土地（以下各稱系爭18、
34、35、36地號土地，或合稱系爭土地），於日治時期，自各房選任一後代子孫擔任管理人，分別為大房後代第17世游景分（游分）、二房後代第17世游為、三房後代第16世游新發、四房後代第17世游交，則各房子孫自均屬上訴人之派下員。被上訴人乙○○、丙○○分別為三房、四房第18世子孫，且為管理人游新發、游交之子孫，自應為上訴人之派下員。惟游金澤於103年3月間向員林市公所申請核發派下全員證明書時，竟將乙○○、丙○○排除在上訴人派下員之外，致乙○○、丙○○法律上之地位不明確。爰訴請確認被上訴人乙○○、丙○○對上訴人之派下權存在等情。原審法院判決確認被上訴人乙○○、丙○○對上訴人之派下權存在，而為被上訴人勝訴之判決。
上訴人不服原判決提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人之答辯：上訴人係兩造第11世祖游維將之長子即大房游世尼之後代子孫，於日治年間，為慎終追遠及感念大房游尼創業艱辛，故以游尼即第12世之游世尼為享祀人，由大房之第16世游烏番、游老闊、游生、游老杭、游臨、游怣、游昌、游月仔、游南等9人（下稱游烏番等9人）共同以系爭土地設立，並設置原平堂祭祀。上訴人設立之初，登記管理人為游烏番，游烏番死亡後，因公業土地上散居有上訴人及「公業游○○」之宗親，除以大房之子孫游分為管理人外，再選任非派下之游交、游為、游新發為管理人。臺灣之祭祀公業屬派下全體公同共有祀產之總稱，須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下。廣原堂與原平堂非總祠與分祠關係，應係先有廣原堂，後因樹大分枝，再由大房後代子孫遷出另立原平堂，且原平堂僅祭祀大房一脈祖先，被上訴人乙○○、丙○○係三房、四房之後代子孫，對於大房游尼無特別感念崇拜情事，且被上訴人之祖先亦無參與設立祭祀大房游尼之事實，被上訴人復未證明上訴人之設立人為游維將或其4位兒子共同設立，及被上訴人為設立人子孫、游尼葬於何處、如何祭祀等證據，則被上訴人乙○○、丙○○自不可能為上訴人之派下，其訴請確認對上訴人之派下權存在，非有理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經兩造依民事訴訟法第270條之1規定協議簡化爭點如下（見本院卷二第7、39頁）：
㈠被上訴人主張上訴人係游維將生前所設立，或為其4兒子於游維將生前所設立，享祀人為游維將，是否可採。
㈡上訴人抗辯其有選任非派下員之游新發、游交為管理人，是否可採。
㈢上訴人抗辯其設立人為游維將大房游世尼子孫游烏番等9人所設立，享祀人為游維將大房游世尼，是否可採。
㈣上訴人抗辯其為「合約字」祭祀公業，是否可採。㈤被上訴人乙○○、丙○○主張為上訴人之派下員，是否可採。
四、得心證之理由㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查：
⒈被上訴人主張兩造之第11世祖游維將，字「就日」，育有四
子（即第12世），大房游世尼、二房游娘寬、三房游伍佑、四房游名進。又游烏番、游分係大房第16、17世子孫；游為係二房第17世子孫；游新發係三房第16世子孫；游交則為四房第17世子孫。另被上訴人乙○○（三房第18世）係游新發之孫，被上訴人丙○○（四房第18世）則為游交之子等情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第6頁兩造不爭執事項⒈），並有各房子孫列表、游氏族譜、祠堂牌位照片、戶籍登記簿謄本、戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第6-14、16-33、84-85頁及前審卷第31-33、35頁），堪信為真實。
⒉惟被上訴人主張其為上訴人之派下員，有派下權存在，則為
上訴人所否認，故被上訴人對上訴人之派下權存否即不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決予以除去，則被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定(最高法院107年度台上字第1404號判決意旨參照）。本件上訴人至遲於民國前已設立（詳後述），以兩造現均無法提出上訴人原始之設立及派下資料之情況而言（見本院卷二第39頁），可見上訴人存在已久，其設立時期及設立人之探查考究，即有因證據遙遠、舉證困難，依上揭說明，僅能自相關不動產登記、戶籍、族譜、神主牌位、親族會議及祭祀事實等人證、物證資料推斷認定，並就舉證責任原則予以適當調整而綜合判斷。
㈢上訴人抗辯其係游世尼之16世子孫游烏番等9人共同資設立之「合約字」祭祀公業，享祀人為12世游世尼，並不足採：
⒈按臺灣習慣上，祭祀公業以於分割家產之際，抽出其一部分而
設立之「鬮分字」十中八九屬於此類，而為常態，另由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立之「合約字」則為少見（見108年12月臺灣民事習慣調查報告第760頁），故鬮分享公業屬常態，合約享公業應屬例外（最高法院93年度台上字第1438號判決要旨參照）。
⒉觀之游金澤於103年4月間向員林市公所申請核發派下全員證明
書時，在所附「甲○○○沿革」記載：為緬懷12世祖尼公，遂於日治年間由16世子孫游烏番等9人「共同醵資」倡議將南平庄土名大埔厝189番地、200番地、200-1番地及200-2番地（即今員林市○○段00○00○00○00地號）之土地設立上訴人，以念追思云云（見原審卷第121頁)，可認上訴人自稱之成立方式係由已分別異地而居之子孫即游烏番等9人，各自提供其私人財產所共同設立，屬「合約字」祭祀公業。是依前揭說明，本件上訴人所辯之成立方式已不合於臺灣民間習慣，屬少數之例外情形，自應由上訴人對此項變態事實負舉證責任。
⒊上訴人主張其派下員曾報請公所公告並經核備在案，固為被上
訴人所不爭執，並有彰化縣員林市公所函附派下全員證明書、申請書、推舉書、沿革、不動產清冊、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊、不動產證明文件附卷可佐（見原審卷第119-217頁）。惟按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年台上字第790號判決意旨參照）。可知上訴人雖曾報請公所公告其派下員並經核備，僅生行政備查之效力，並無實質確定力。
⒋上訴人雖辯稱其設立人為游烏番等9人，享祀人為大房第12世
游世尼一節，固提出游金澤於103年4月間申請核發派下全員證明書時檢具之「甲○○○沿革」、104年5月間報請備查之「甲○○○管理組織及規約」為證（見原審卷第121、167頁）。惟查：
⑴上開文件，係103年3月以後所製作，並非上訴人設立之原始文
件一節，復為兩造所不爭執（見本院卷二第7頁兩造不爭執事項⒊）；而上訴人亦自承：已找不到其原始設立資料（見前審卷第52頁背面），沿革等均是代書聽委託之人大概陳述而製作，和事實未必一致，因年代久遠，設立長輩死亡，代書又未細思考證…等語（見前審卷第114、141頁），是上開沿革內容之真實性，及規約是否符合上訴人原始設立之情形，均有可疑，自無法遽採。
⑵本件依被上訴人所提出「廣原堂」之祖先神位，有供奉游維將
及所屬四房子孫，而上訴人所提出「原平堂」之祖先神位，則僅供奉第10世祖先游作柟、第11世游維將及大房一脈子孫，為兩造所不爭執（見本院卷二第7頁兩造不爭執事項⒌），並有原審卷第23-24頁廣原堂祖先牌位照片、第255-257頁原平堂祖先牌位照片可佐。而廣原堂（門牌號碼：大埔里三潭巷2號）係設立在上訴人所有系爭34地號土地上，原平堂（門牌號碼：○○路0段000巷13號）則設立在「公業游○○」所有彰化縣○○市○○段000地號土地上，且廣原堂之設立早於原平堂等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第7頁兩造不爭執事項⒋），並有原審卷第247-251頁地籍圖網路查詢及土地登記謄本、前審卷第29-30頁上訴人提出之員林鎮誌可稽。可見上訴人所有系爭34地號土地上，自始即設有供奉游維將及所屬四房子孫之祠堂「廣原堂」。參諸上訴人所述情節，係先有「廣原堂」，後約於第13、14世時，因樹大分枝，再由大房後代子孫成立甲○○○，並遷出另立「原平堂」，祭祀大房之祖先等情（見原審卷第252頁），堪認「廣原堂」、「原平堂」設立之時間相距甚久。再者，合約字祭祀公業設立之目的既係為祭祀祖先，通常會將祠堂設置於聚資之祀產土地上，通常分家時，係取家族無共用必要之財產而分出方符常情；但依上訴人所述，較早設立之「廣原堂」公祠所需土地竟由之後分枝成立之上訴人所提供，之後設立之「原平堂」反而未設立在上訴人自己之土地，則所謂上訴人係分枝而成立之說詞，明顯不合常情。是上訴人所辯上訴人所有之祀產即系爭土地，係大房第16世子孫所集資云云，尚難採信。
⑶上訴人另主張：游氏族譜右側欄位書寫「11士」、「12世」、
「13德」等文字，對照11世祖游維將亦稱「游士將」，足認游氏子孫有將名字冠以輩分字，可認游世尼的「世」字為游尼的輩分字，故游尼即為游世尼云云，並提出「原平堂」供奉之歷代祖先神位照片及游氏祖譜內之昭穆詩為證（見原審卷第259頁)。然查：
①按祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體
，但祭祀公業之取名，並無一定之標準，亦無必須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（參108年12月臺灣民事習慣調查報告第765、766頁)。祭祀公業既非必以享祀人姓名命名，無從僅憑此遽認上訴人之享祀人為大房第12世游世尼。
②再觀之被上訴人所提出臺灣游氏族譜（見原審卷第18-19頁）
或上訴人提出之大陸王游氏積慶堂族譜（見三審卷第227-229頁），所列游維將所育4子各為游世尼、游娘寬或游世寬、游伍佑、游名進，均無游尼之名。雖上訴人稱依游氏族譜所示，此乃冠12世祖之輩分或昭穆字「世」始然云云；惟查，無論游氏族譜或王游氏積慶堂族譜中，皆僅標示游世尼之本名（臺灣游氏族譜在其名旁另並列「以仲」、「敦厚」），而無游尼之本名或將游世尼列為輩分名或昭穆名而在本名旁加註之存在；且於臺灣游氏族譜中，其父之本名亦標示為游維將（加註「士將」、「仁府」、「就日」），而非載名為游將，再於旁加註游維將，游世尼同輩之弟名亦無一加註所稱之「世」者；縱其所提王游氏積慶堂族譜中，將游維將載為「游士將」，把游娘寬稱為「游世寬」（同上頁），並列舉游氏族譜或其他族譜中，部分先祖、宗親之名亦有加註其所稱輩分或昭穆字之情形；但王游氏積慶堂族譜與臺灣游氏族譜姓氏不同，堂號復有異，所載是否精確，已非無疑，況其所載係「諱游士將、字就日」，反未見游維將之本名，亦違常情。而游娘寬雖被載為游世寬，然游伍佑、游名進仍未以所稱輩分或昭穆字相稱，可見尚非所有祖名均有所稱之加冠，難以此即可認游尼即係游世尼，是上訴人此部分所辯尚無足憑採。
⑷再細觀上訴人所提「原平堂」供奉之游氏歷代祖先考妣之神
位照片（見原審卷第255-257頁），可知「原平堂」所供奉之設立人僅有游烏番、游老闊（貽闊）、游生（天生）、游老杭（游貽杭）4人，不僅未供奉上訴人所稱之其他設立人游臨（游貽臨）、游怣（貽贛）、游昌（貽昌）、游月仔（貽月)、游南（貽蘭）5人之情形，反之卻供奉游烏番、游老闊、游天生3人於10歲即幼殤之同父兄弟游秋冷（見原審卷第7、20頁背面)。至其餘受供奉之第17世、第18世子孫，包含第17世之游景前、游楓觀為游烏番之子、游邦為游老闊之
子、游萬前為游天生之子、游火明為游老杭之子（其中第17世之游順觀、游洽觀雖不明，但與游邦觀並列牌位），第18世之游樂勸則為游老闊之子游景分之子（第18世游再王不明，但與游樂勸並列牌位），亦無法看出「原平堂」之設立人與游臨、游怣、游昌、游月仔、游南5人有關。是上訴人之設立人如果確係上訴人所述之游烏番等9人，則游臨、游怣、游昌、游月仔、游南5人之後代子孫，未於祠堂供奉祭祀自己的父祖輩之祖先，而僅供奉其他設立人及非屬設立人之旁系祖先游秋冷，顯悖於臺灣習慣神龕乃祭祀父祖輩等祖先之民間習慣。
⑸參以被上訴人主張依日據時期之戶籍謄本手抄本所載，游烏
番、游老闊（見三審卷第235、241頁）、游老杭、游生、游月仔、游南（見本院卷一第291-297頁）之職業均為「田作」，游臨之職業欄空白（見三審卷第245頁），游怣、游昌之職業欄則為「田畑作」（見三審卷第247、249頁）等情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第40頁）。又「田畑作」，意即「種植五穀的長工」，有臺中○○○○○○○○○出版之日治時期戶籍登記法律及用語編譯之六，第八章日治時期戶口調查簿職業表及職業名稱釋譯第二節戶口調查簿之職業名稱與臺語（譯白）之對照例可稽（見本院卷一第263-265頁）。可見上訴人所主張之設立人游烏番、游生、游老杭、游老闊等人是否確有資力設立祭祀公業，已屬可疑，更遑論游怣、游昌僅係受僱種穀之長工，難認有何資力足以捐資共同設立祭祀公業。
⑹況且，上訴人自認沒有人敢確認上訴人與「原平堂」、公業
游○○與「廣原堂」間各有等同關係（見前審卷第52頁背面），則綜上各情，上訴人所辯稱其係由已分別異地而居之大房子孫即游烏番等9人，各自提供其私人財產所集資共同設立之合約字祭祀公業，享祀人為游維將之大房游世尼，並不足採。
㈣上訴人抗辯其有選任非派下員之游新發、游交為管理人，亦不可採：
⒈按有派下之公業，通常選任派下擔任管理人為原則，以非派
下員擔任管理人為例外已如前述；且依舉證責任轉換之原則，就上開例外之變態事實即選任非派下員擔任管理人一節，即應由主張管理人非派下員之變態事實者負舉證責任（最高法院107年度台上字第1404號判決意旨參照)。被上訴人既已證明系爭公業名下祀產於日據時期即以選任每房各1人之方式擔任管理人，已如前述，則游新發、游交既均曾擔任上訴人之管理人，即應認游新發、游交為上訴人之派下員。上訴人否認其情，依舉證責任分配，自應對其主張變態事實之存在，負反證之責。
⒉上訴人原管理人游烏番死後，上訴人自游維將之四房子孫中
，選任每房各一位擔任上訴人之管理人，衡諸常情，祭祀公業若僅有單一之管理人，固由全部各房共同選任一人擔任，但若有數管理人，常見由每房各選出一位子孫共同管理；惟若由某房單獨設立之祭祀公業，大可由房內子孫擔任管理人，除非該房有倒房、絕亡，或其派下年幼、不識字等原因，不得已需委託非派下之其他親屬管理外，實無可能選任非派下之其他子孫擔任其管理人，更無必要自各房均選任一人，徒增管理上之不便。然依卷附被上訴人之第11世祖先游維之四房子孫列表、游氏族譜（見原審卷第6-22頁）、游分之戶籍登記簿謄本（見前審卷第35頁），大房16世、17世之男系子孫眾多，游烏番死亡後，衡情應無不能自房內子孫選出適任之管理人之情形。況游分係明治36年（民國前9年）出生，其於昭和11年（民國25年）上訴人選任管理人時，年約34歲，正值壯年，既可擔任管理人，顯無自非派下之他房各選任一位子孫共同管理之必要。是依上開管理人選任之情形，上訴人之派下員應包含游維將之四房子孫，非僅大房之子孫，較合常理。
⒊上訴人雖辯稱祠堂「原平堂」所供奉者僅為大房之子孫，因
公業土地上散居有上訴人、公業游○○之宗親，同屬11世游維將之子孫，為便宜行事，方選任非派下作為管理人云云（見原審卷第98頁背面、253頁)；然並未提出何證據證明其所述之事實。嗣上訴人改稱另立「原平堂」時，因同情將「廣原堂」留予同宗無父幼小未成年才15、16歲之游為、游新發、游交等人居住使用，才選任其3人為管理人，仍留大房已成年之游分為管理人，以求制衡及看管其他管理人云云，復改稱因游分另擔任公業游○○之管理人（見前審卷34頁土地登記簿謄本），分身乏術，才選任外人為管理人云云（見前審卷第25、26頁），其前後所述情節彼此相有矛盾，且未提出與所謂同情同宗幼小及分身乏術相符之證據可佐，實難遽予採信。況且，游為係明治40年（民國前5年）出生；游交為明治42年（民國前3年）出生；游新發係明治39年（民國前6年）出生，有戶籍登記簿謄本可證（見前審卷第31-33頁），其等於昭和11年（民國25年）被選任為上訴人之管理人時，已分別為27至30歲不等之成年人，則上訴人所謂同情該3人無父、年僅15、16歲才選任該3人為管理人云云，顯與事實不符，更加難以採信。故上訴人抗辯有選任非派下員之游新發、游交為管理員，即無足憑採。
㈤被上訴人主張上訴人係游維將生前所設立，享祀人係游維將，應屬可採：
⒈查有派下之公業，通常選任派下擔任管理人為原則，以非派
下員擔任管理人為例外（見108年12月臺灣民事習慣調查報告第775頁），故得以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業之派下員。
⒉被上訴人主張本件上訴人名下祀產即系爭18、34、35及36等
地號土地（依序為重測前○○段○○○小段189、200、200之2、200之1地號；即日治時期○○○189、200、200之2、200之1番地)均為上訴人所有。且系爭土地於明治42年（民國前3年）8月30日登記游烏番(大房第16世子孫)為管理人，嗣於昭和12年（民國26年）12月3日辦理管理人變更登記為游交(四房第17世子孫）、游為（二房第17世子孫)、游新發（三房第16世子孫）、游分（大房第17世子孫），其登記原因記載：大正10年（民國10年）1月29日死亡，昭和11年（民國25年）10月9日選任。且游交於35年7月20日繳驗憑證申報書，並於36年10月3日辦理土地總登記，其管理人均記載游交、游為、游新發、游分等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第6頁兩造不爭執事項⒉），並有原審卷第34-82、133-147頁之有日治時期土地登記簿謄本、土地台帳、35年總登記繳驗憑證申報書、舊土地登記簿謄本、土地登記謄本可資佐證。堪認上訴人至遲於民國前已設立，且其管理人，早在日治時期之昭和年間，即曾自游維將之四房子孫中，每房各選任一位擔任管理人，依上開說明，足以推定游交、游為、游新發、游分為上訴人之派下員，而上訴人分係游新發、丙○○之後代，是被上訴人主張其等為上訴人之派下，即非無據。
⒊又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，自須有
享祀人、設立人（人之要素）及獨立財產（物之要素）之存在（參108年12月臺灣民事習慣調查報告第752頁），故成立之時，多會設置祭田、立祠堂，習慣上自會將祠堂設置於祀產之土地上。本件上訴人已自認：原本11世祖游○○的子孫係世居在上訴人之土地上（見原審卷第252頁）、其名下土地自日據時期即有大房、二房、三房、四房子孫耕作及居住使用等情（見三審卷第223頁）。而系爭34、35、36地號土地相鄰，有內政部地籍圖資網路便民服務系統列印資料可按（見本院卷二第43頁），且依土地登記簿之記載（見原審卷第54頁），上訴人之管理人除游分之住○○○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○鎮○○○000號）外，另三位管理人游為、游新發、游交，均住○○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○○鎮○○○000號，再改為○○鎮○○里○○巷2號），即上訴人名下之系爭34地號土地上。復參以兩造均不爭執之游氏族譜所載：11世維將公…至48年癸卯（1783）冬向大埔厝庄隆恩佃李家買入田八甲八分厝地一處後，移來大埔厝庄定居等文字（見原審卷第20頁），及廣原堂係設立在上訴人祀產之土地上，合於臺灣祭祀公業之民間習慣等情，互為勾稽，可知系爭34地號土地應為11世先祖游維將來台後，遷居大埔厝庄定居之世居地。
則被上訴人主張上訴人名下祀產土地，為游維將早於乾隆年間所購置面積共八甲八分田地之其中一部，本屬家產之一部，並非由後代子孫各自提供設立之私人財產，應堪採信。
⒋復按祭祀公業非必享祀人之子孫所設立，即享祀人生前，亦
得自行設立（最高法院86年度台上字第1830號判決意旨參照）。且享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立（參108年12月臺灣民事習慣調查報告第760頁）。本件依游氏族譜所載（見原審卷第20頁），兩造先祖12世五房游伍佑卒於清嘉慶5年（西元1800年），11世先祖游維將卒於清嘉慶13年（西元1808年），則上訴人主張其非游維將死後之12世四房共同設立固非無據。惟上訴人之祀產即系爭34地號土地既屬游維將家產之一部，依上開說明，被上訴人主張上訴人係由游維將於生前自家產抽出一定財產，待其死亡始將之組成為公業財產之附始期祭祀公業，應可採信。
⒌本件上訴人存在已久，其設立時期及設立人之探查考究，即
有因證據遙遠、舉證困難，而被上訴人固無法提出上訴人設立資料，但上訴人亦同樣無法證明上訴人係游烏番等9人所設立，本院綜合上揭各項相關不動產登記、戶籍、族譜、神主牌位及游維將之四房後代同時擔任管理人等各項事證，認被上訴人主張上訴人係游維將生前自前揭家產抽出一定財產所設立附始期之鬮分字祭祀公業，享祀人係游維將，應屬可採。
㈥被上訴人主張其2人均為上訴人之派下員，亦為可採：
承上所述，系爭公業既為鬮分字公業，先祖死亡時，則派下各房為設立人，其後代子孫，均有派下權，而被上訴人之祖先游交、游新發既曾任上訴人之管理人，且「廣原堂」亦位於上訴人之土地上，而其內所祭祀之對象，包含被上訴人之直系父祖輩祖先，此部分符合臺灣民間由派下員出任管理人及將祠堂設置祀產土地之習慣。縱使被上訴人無法說明「游世尼」葬於何處、如何祭祀，惟上訴人並無證據證明上訴人之祠堂為「原平堂」，且其抗辯設立人為游烏番等9人，亦為本院所不採信，上訴人僅從其名稱推論僅大房「游世尼」子孫具有派下權，卻無法說明何以由其餘三房子孫擔任管理人。是本院審酌兩造所各自提出之一切物證等資料，綜合全辯論意旨後，認游交、游新發既得擔任上訴人之管理人，堪認游交、游新發確實為上訴人之派下員。被上訴人乙○○為游新發之孫；被上訴人丙○○為游交之子，且無其他不得列為派下員之情事存在，自應認被上訴人乙○○、丙○○對上訴人均具有派下權存在。是被上訴人主張其2人均為上訴人派下員，應屬真實可採。
㈦綜上所述，被上訴人確均為上訴人之派下員，其等訴請確認
對上訴人之派下權存在，即皆有理由，均應予以准許。原審法院為被上訴人勝訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判不當，求為廢棄改判，為無理由，應予以駁回。
㈧本件為判決基礎之事證已明，兩造均陳明已無需要調查之證
據（見本院卷二第42頁），且兩造其餘爭點、主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 111 年 1 月 26 日